SANCTION DES DÉLIBÉRATIONS RÉGULIÈRES

Arrivons maintenant à l’importante question de la sanction attachée aux pouvoirs de l’assemblée générale des propriétaires de parts.

Pour les porteurs, ces pouvoirs consistent dans la substitution de la volonté de la majorité aux volontés individuelles. Le porteur qui, sans vouloir se plier à cette règle, entendrait agir suivant son bon plaisir et suivre ses impulsions personnelles, se verrait purement éconduit par la société.

Pour cette dernière, la sanction est beaucoup plus grave. Suivant les principes généraux, l’assentiment de tous les porteurs est la condition indispensable d’une modification de la convention qui les unit à la société. La loi de 1929 ne fait que lui substituer celui de assemblée générale. Toute modification que la société opérerait dans le régime des parts sans préalablement avoir obtenu cet assentiment serait done radicalement nulle.

Autrement dit, toutes les fois que l'assemblée générale des actionnaires aura à délibérer sur une question intéressant les parts bénéficiaires, l'obtention de l’assentiment de l’assemblée des porteurs à la mesure envisagée sera une condition de validité de sa délibération qu'il lui faudra observer à peine de nullité (1).

Rien ne s’oppose à ce que cette condition puisse être réalisée après plutôt qu'avant la réunion des actionnaires ; l'acceptation de l’assemblée des porteurs pourra suivre ou précéder le vote: de ceux-là, peu importe : la délibération ne sera parfaite, elle n’aura d’effet juridique vis-à-vis des tiers et vis-à-vis des porteurs qu’au moment de la réalisation de la condition (2).

À supposer que la société ait fait prendre à ses actionnaires une décision portant atteinte aux droits des parts bénéficiaires et qu’elle

(1) Sie LecouTuriER, op. cit., n° 286.

Rapprocher l'arrêt de la Cour de Cassation du 16 juillet 1901 (D. P., 1902, 1, 265 et Journal des Sociétés, 1902, p. 22). Dans cette espèce, il s'agissait d’une société coopérative anonyme dont les statuts soumettaient à l'avis préalable d'un Comité de garantie, formé des vingt-cinq premiers souscripteurs inscrits, les demandes tendant à leur modification. La Cour admit que les modifications votées par l'assemblée générale en violation de cette disposition étaient nulles.

(2) Cette remarque a une grande importance pour ce qui touche à la publicité des modifications statutaires.

Le contrat qui unit la société aux porteurs fait partie du pacte social et les changements pouvant y être apportés sont soumis à cette publicité, qui, on le sait, doit être opérée dans le mois. Ce délai ne courra donc qu’à compter du jour de l’adhésion de l'assemblée générale des porteurs à la modification proposée

par celle des actionnaires.

cherche à en faire application sans consulter à son sujet l’assemblée des porteurs, la nullité de cette décision pourrait-elle être couverte par une confirmation tacite de cés derniers ? À notre avis, la négative s'impose dant tous les cas.

Elle ne pourrait évidemment pas l’être par l’ensemble des porteurs pris individuellement. Nous avons dit plus haut que leur personne disparaissait derrière l’écran de l’assemblée générale et qu'ils avaient, pour les questions touchant au régime de leurs titres, perdu le droit d'exprimer leur volonté ailleurs qu’à l'assemblée générale. C’est donc le consentement de cette dernière qui seul peut avoir des effets juridiques. Ceci ressort nettement de Particle 9 qui précise que les modifications touchant à l’objet ou à la forme de la société ne seront valables € qu’autant que l’assemblée générale des porteurs de parts délibérant conformément à l’article 6 » les aura approuvées.

I y a plus, l'assemblée ne pourrait pas elle-même confirmer tacitement une semblable décision. Un des caractères principaux de la loi de 1929 est d'affirmer l’intangibilité des droits des créanciers que sont les porteurs. Le législateur a déjà considéré comme une grave exception l'application de la loi de majorité. Pour sauvegarder les droits des porteurs de l’influence d’une majorité factice, il en a soumis le jeu à de nombreuses conditions.

Or admettre la possibilité d’une confirmation tacite venant de lassemblée serait diminuer sans conteste ces garanties : les porteurs peuvent prendre à la majorité des décisions de toute gravité opposables à tous, mais à la condition que chacun d’eux säche exactement à quoi il s'engage et puisse discuter et exposer ses idées au sein de la réunion.

Telle est la sanction que nous croyons devoir attacher aux pouvoirs de l’assemblée générale des porteurs de parts.

Cas de dissolution anticipée. — L'article 10 toutefois édicte une exception très importante au cas de dissolution anticipée :

« Les porteurs de parts de fondateur ou de parts bénéficiaires ne peuvent contester la dissolution anticipée de la société lorsque celle-ci a lieu à la suite de pertes absorbant le quart au moins du capital social, après imputation préalable des réserves.

« Si la dissolution anticipée est proposée en dehors du cas de perte ci-dessus prévu par suite de fusion ou pour loute autre cause, la proposition de dissolution anticipée sera soumise à une assemblée

P, Bb. 8

générale des porteurs de parts, réunie conformément à l’article 6. Si l'assemblée approuve la dissolution, toute action des porteurs de parts est éteinte, de ce chef, contre la société. Au cas contraire, la décision de l’assemblée générale des actionnaires portant dissolution anticipée n’en est pas moins valable dans ses effets, mais les porteurs de parts conservent, à lPégard de la société, une action éventuelle en dommages-intérêts, qu’ils ne peuvent exercer que collectivement, par l'organe de leurs représentants, et qui doit être engagée, sous peine de forclusion, dans les six mois qui suivront la date de l'assemblée générale des actionnaires prononçant la dissolution anticipée (1). »

Nous avons, dans notre premier chapitre, longuement parlé de la dissolution anticipée, ce qui nous permettra actuellement d’être bref. Sans nous occuper particulièrement du prenuer paragraphe qui à trait au régime des parts, arrivons de suite au deuxième qui nécessite les explications suivantes : PSE

Au premier abord, il semble qu’il ait pour but de mettre les actionnaires à l’abri des conséquences fâcheuses que pourrait avoir le refus émanant de l’assemblée des porteurs d’accepter la dissolution anticipée. En réalité, sa véritable portée est tout autre ; on se souvient en effet que la jurisprudence n’admet pas les porteurs à critiquer <ette opération lorsqu'elle est faite sans fraude. La loi de 1929 ne fait que sanctionner en passant cette solution.

L'idée que s’est proposé le législateur est la suivante et elleest des plus intéressantes. Le deuxième paragraphe de lartiele 10 a pour but d'éviter les procès, tout en ménageant les intérêts réciproques des parties.

La société est-elle obligée de se dissoudre : elle communique sa

résolution à l’assemblée générale des propriétaires de parts en l’invitant à donner son avis. Celui-ci est-1l favorable, les porteurs, ou plutôt la majorité reconnaît-elle le bien-fondé de cette résolution, la dissolution anticipée sera alors opposable à tous ; tous seront considérés comme l’ayant approuvée et toute action en dommagesintérêts de ce chef sera éteinte. L'assemblée émet-elle un avis contraire, la majorité désapprouve-t-elle la dissolution anticipée, celle-ci n’en sera pas moins valablement prononcée par les actionnaires et opposable à tous les porteurs, mais les droits de ces derniers seront

(1) Pour l'évaluation des dommages-intérêts à allouer en cas de dissolution de la société, se reporter p. 19, note 1.

re Le

alors expressément réservés, à condition de les exercer collectivement et dans un certain délai.

Il n’est pas besoin d’énumérer les avantages de ce système, car c’est là un véritable système que le législateur eût pu, non pas généraliser, mais étendre à d’autres opérations qui, dans le genre de la dissolution anticipée, intéressent au plus haut point la gestion sociale et dont la gravité même rend dangereuse la subordination de leur réalisation à l’assentiment de la réunion des créanciers, notamment aux deux cas prévus par l’article 9 (modifications touchant à l’objet ou à la forme de la société (1).

En effet, grâce à lui, tous les droits des parties sont respectés : celui des actionnaires de dissoudre leur société selon leur volonté, celui des porteurs de parts d'obtenir le dédommagement du préjudice que cette mesure peut leur causer.

Nous ne pouvons que regretter que la loi n'ait pas fait un plus large usage de ce système qui aurait dû, selon nous, préluder aux réformes sociales les plus importantes.

Au point de vue de l’interprétation littérale du texte, nous remarquerons que le paragraphe 2 s’applique à n’importe quelle dissolution anticipée : « Si la dissolution anticipée est proposée... par suite de fusion ou pour toute autre cause... » dit-1l. Il vise donc toute opération entraînant la disparition de l’être social pourvu qu’elle se produise avant le terme statutaire, que ce soit une dissolution pure et simple,

(1) En analysant la clause statutaire « aucune modification aux droits des parts de fondateur ne pourra avoir lieu sans l'accord préalable de l'assemblée générale des actionnaires et de l'assemblée des porteurs de parts », M. PErce- RoU avait jadis proposé un système semblable qui est le suivant :

L'observation de cette clause ne serait qu'une condition de forme à la charge des assemblées générales d'actionnaires qui, avant de voter, devraient obligatoirement consulter celles des porteurs de parts. Cette formalité remplie, et quel qu’en ait été le résultat, les actionnaires redeviendraient libres, comme si la clause n'existait pas; de procéder à toutes modifications, sauf aux porteurs à actionner la société en dommages-intérêts {D. P., 1904, 1, 89, note).

A notre avis, que nous avons déjà exprimé au texte, ce système n’est applicable que lorsque le refus d'adhésion des porteurs serait susceptible de mettre la société en danger, mais il ne convient pas aux opérations n’intéressant striclement que les rapports de société à porteurs et pour lesquels l'avis conforme de la majorité de ces derniers doit constituer une condition de fond sanctionnée de

nullité.

une fusion, ete. I ne faut excepter que le cas, prévu au premier alinéa, de dissolution anticipée prononcée ensuite de pertes absorbant le quart du capital social : les porteurs ne peuvent dans ce cas ni eri- Liquer Popération ni prétendre à des dommages-intérêts (1).

En supposant que les actionnaires aient opéré la dissolution anticipée de leur société sans en référer préalablement à l’assemblée générale des porteurs, devrons-nous déclarer leur délibération nulle, conformément à la règle que nous avons dégagée en recherchant quelle était la sanction attachée à ses pouvoirs ? La difficulté provient de ce que l’annulation de la délibération des actionnaires ne pourrait pas remettre les choses en état : la société, une fois dissoute, ne peut pas revivre. La doctrine a déjà maintes fois attiré l’attention sur le caractère irrémédiable que présente la dissolution anticipée pour les porteurs de parts (2).

Elle sera donc opposable aux porteurs, car Particle 10 de notre loi n’exige pas pour cela leur assentiment. Par contre, nous croyons qu'ils ne seront plus’astreints à observer le délai de six mois, à compter de l’assemblée générale des actionnaires la prononçant, qui leur est imparti par cet article pour intenter l’action collective.

Ce délai fait en effet partie de l’ensemble des mesures prévues par lui et il ne faut pas l’en séparer. Dès l'instant que la société en a repoussé lPapplication pour frauder les porteurs, 1l serait injuste d’astreindre ceux-ci à observation de ce délai car, dans notre hypothèse, les porteurs, n'ayant pas été convoqués, peuvent très bien ne pas avoir connaissance de la mesure frauduleusement votée par les actionnaires.

En résumé, la dissolution anticipée sera opposable aux porteurs.

(1) Pourquoi la loi se contente-t-elle de pertes absorbant le quart du capital social ? Aux termes de l’article 37, premier alinéa, de la loi de 1867 : « En cas de perte des trois quarts du capital social, les administrateurs sont tenus de provoquer la réunion de l’assemblée générale de tous les actionnaires, à l’effet de statuer sur la question de savoir s'il y a lieu de prononcer la dissolution de la société. »

Aïnsi, au cas de perte des trois quarts du capital social, le législateur juge la silualion grave puisqu'il ordonne de réunir tous les actionnaires pour délibérer : mais il n’ordonne pas de prononcer la dissolution.

N'est-il pas étonnant dès lors que la perte d’un quart du capital seulement soit suffisante pour motiver vis-à-vis des porteurs de parts une dissolution qui va les priver, sans discussion possible, de tous leurs droits ?

(2) Voir LecourTuriEr, op. cil., n° 287 et également Perceroeu, D. P.,1904,1, 89.

-mais leur action éventuelle en dommages-intérêts, qu’ils devront toujours exercer collectivement, ne sera plus soumise à l'observation du délai prévu par l’articie 10, in fine.

Section III. — Des représentants.

Pour compléter l’organisation du groupement des parts bénéficiaires, le législateur a prévu la nomination de « représentants » dont les attributions sont variées et auxquelles il a consacré l’article 11 en entier et l’article 13 en partie.

Ce que sont ces représentants, l’article 11 in fine les définit suffisamment en disant qu'ils sont « soumis aux règles générales du mandat ». Ce sont donc des mandataires. Mais mandataires de qui ? Réservons cette question pour l’examiner seulement en dernier lieu (1).

À qui incombe le soin de leur nomination ? Le prenuer paragraphe de l’article 11 nous dit que c’est à l’assemblée : « L'assemblée générale des porteurs de parts peut nommer un ou plusieurs représentants de la masse des parts et elle fixe leurs pouvoirs. Elle notifie les nominations à la société. » ;

Elle doit évidemment délibérer conformément aux prescriptions de l’article 6, bien que cette opération ne constitue pas un acte rave susceptible de porter atteinte au patrimoine des porteurs il est logique que les représentants, chargés de mission par la majorité, soient également nommés par elle.

Par ailleurs, et conformément au droit commun (art. 1984 C. C.), l'acceptation du mandataire ?st une condition indispensable à la validité du mandat.

La nomination doit être notifiée à la société. Aucune formalité particulière de notification n'étant imposée, il suflira qu’elle soit

(1) Il convient de remarquer que la loi n'envisage les représentants que comme des agents «externes » ; aucune comparaison ne peut être faite avec les administrateurs dés sociétés ou des associations. D'ailleurs, leur nomination est facultative : « L'assemblée générale des porteurs de parts peut nommer un ou plusieurs représentants. » (art. 11, $ 1).

Ce caractère est encore conforme à la conception législative : les représentants ne sont que des organes destinés à faciliter les rapports entre Ja société et Jes

porteurs de parts,

effectivement portée à la connaissance des administrateurs. Par contre, cette notification est obligatoire : les élus ne seront considérés par la société comme représentants de la masse qu’à compter de sa réception. Le soin n’en incombe certainement pas à eux, puisque, jusqu’au moment de son accomplissement, ils n’ont pas qualité pour représenter la masse aux veux de la société, mais au président de l’assemblée générale. :

La société pourrait-elle s'opposer à la nomination de telle personne ? Non, car il s’agit là d’une opération qui intéresse l’organisation interne de l’assemblée, au sujet de laquelle elle ne saurait élever aucune protestation. D'ailleurs la loi ne dit nulle part qu’elle soit soumise à son approbation. L’assemblée est donc libre dans son choix, de même qu’elle est entièrement libre de fixer le nombre de représentants qui lui semble nécessaire (1).

Mais l’assemblée pourrait-elle les choisir en dehors de ses membres ? L'article 11 est totalement muet à ce sujet. Devons-nous en conséquence lui permettre de donner ce poste à un étranger ?

Il y a de forts arguments, notamment de texte, pour soutenir l’'affirmative. L'article 13 surtout, qui, confiant l’excreice des actions judiciaires collectives à des représentants, stipule expressément que ceux-ci seront € pris parmi les membres de l'assemblée » ; cette disposition se rapportant à un cas particulier, l'exercice des actions Judiciaires, prend, quand on la rapproche du prenuer alinéa de l’article 11 qui prévoit le principe de la nomination des représentants de la masse, figure d'exception.

Citons aussi le paragraphe 17 de l’article 4 : « ...Les mandataires (des porteurs aux assemblées générales) doivent être personnellement membres de l'assemblée. » Il semble donc que, lorsque le législateur de 1929 entend déroger aux principes de notre droit qui admettent la liberté du contrat de mandat, il le dit expressément. Or notre article 11 étant muet, il est facile d’en conclure que la nomination du représentant ne connaît d’autres règles que celles du droit commun, conclusion encore confirmée par la fin de cet article : « Ils (les représentants) sont soumis aux règles générales du mandat » qui les place effectivement sous l’empire du Code eivil (2;.

(1) Exposé des motifs, titre I, $ 3, IV.

(2) Rappelons que dans les sociétés anonymes également, les commissaires

Les pouvoirs des représentants ne sont pas délimités par la loi qui laisse ce soin à l’assemblée. Ils peuvent donc avoir tous les droits des porteurs, mais ne sauraient en avoir plus. C’est ce que l'article 11, K 2, rappelle en disant : «Les représentants des porteurs de parts ne peuvent s’imnuscer dans la gestion des affaires sociales. »

-I ne faut pas oublier qu'ils ne sont que les mandataires de créanciers et que, comme tels, 1ls doivent respecter la hberté du débiteur. Cependant la loi a cru bon de leur accorder en plus quelques prérogatives touchant la surveillance des affaires sociales.

Le droit de contrôle des porteurs de parts a toujours été très discuté, ainsi que nous l’avons vu dans notre premier chapitre. fl importait que le législateur profitât de la loi nouvelle pour trancher la question.

La proposition CHAsTENET contenait à ce sujet deux sortes de dispositions : Particle 18 qui prévoyait la possibilité d'accorder aux porteurs, par une clause spéciale des statuts, le droit d'assister aux assemblées générales d'actionnaires, mais sans voix délibérative, à peine de nullité des délibérations; l’article 26 qui donnait à leurs représentants, en plus, droit aux mêmes communications que les actionnaires et à la copie des procès-verbaux de leurs assemblées générales.

La Commission sénatoriale fit disparaître le premier de ces deux articles, l’article 18, pour ne conserver que le second, et èn cela elle sut concilier d’une manière heureuse la liberté du débiteur et les droits des créanciers,

L'article 18 de la proposition CnasTENET était excessif, quoique sa portée fût bien réduite du fait de la nécessité d’amener la société à consentir à son application aux parts créées par elle. Bien que nous tranchions un point discuté, nous estimons en effet que le droit d'assister aux réunions des actionnaires ne doit pas être accordé aux parts bénéficiaires, pour deux raisons : d’abord parce que nos principes vénéraux répugnent à l’idée de soumettre le débiteur au contrôle permanent du créancier, ensuite, parce qu'il est indispensable de créer entre la part de fondateur et l’action un fossé aussi large que

de surveillance peuvent être choisis parmi les étrangers, et que le paragraphe 2 de l’article 22 de la loi de 1867 prévoit explicitement la substitution aux administrateurs de mandataires pris en dehors du conseil et même de la société,

possible. L'article 18 de la proposition CnasreneT, malgré la précaution qui n'avait pas été omise de refuser aux porteurs la voix délibérative, aurait certainement amené la confusion dans bien des esprits.

Mais en le rayant du texte qu’elle proposa au Parlement, la Commission sénatoriale n’a pas sacrifié les droits des porteurs, puisqu'il introduit dans les assemblées d'actionnaires, en leur nom, et sous l'aspect des représentants, un organe discret de contrôle, amplement suffisant pour les renseigner, ce qui est le but cherché : CIls (les représentants) ont le droit d'assister aux assemblées générales des actionnaires (mais sans voix délibérative, à peine de nullité des délibérations) » (art. 11, & 3 (1).

Les autres prérogatives accordées aux représentants des porteurs par la loi sont les suivantes :

« Ils ont droit aux mêmes communications que les actionnaires et aux mêmes époques.

€ Ils peuvent se faire délivrer copie des procès-verbaux des assemblées générales quelconques des actionnaires » (art. 11, & 4 et 5).

Toutes ces prérogatives, spéciales aux mandataires de l'assemblée générale, découlent, notons-le bien, de la loi elle-même. Etant donné l'intérêt qu'elles présentent pour les porteurs, elles sont d’ordre public et la société ne peut en aucun cas les en priver.

Seuls parmi la masse, les représentants seront donc renseignés sur l’état des affaires de la société. Vont-ils garder ces renseignements précieux pour eux seuls ? Certes non, il faut prévoir une sorte de rapport fait par eux à la prochaine assemblée de la masse. D’ailleurs ne doivent-ils pas, comme mandataires, rendre compte de leurs travaux à leurs mandants ?

Ils sont donc à la fois commissaires de surveillance et agents d’exéeution, à la fois « œil et le bras » de la masse (2).

I nous faut, puisque nous traitons des pouvoirs des représentants, reprendre la question que nous nous étions posée antérieurement. Parmi les droits qui leur sont accordés par la loi ne figure pas celui

(1) La loi ne les fait accéder qu'aux assemblées générales, Etant donné le caractère exceptionnel de cette mesure, nous ne pouvons pas l’étendre aux réunions du Conseil d'administration. D'ailleurs, la jurisprudence antérieure interdisait aux porteurs de parts de s’immiscer dans les décisions de celui-ci (Tr. com. Seine, 24 juin 1886, Revue des Sociétés, 1886, p. 603),

(2) Vornix, op. cit, p. 124, | |

de convoquer l’assemblée générale. L'examen des travaux préparatoires apprend que ce n’est pas là un oubli : c’est sciemment que le

législateur le leur a refusé (1), le jugeant inutile.

La pratique ne sera certainement pas de cet avis. La logique non plus. Comme nous le disions plus haut, il eût été naturel de donner aux représentants le droit de convocation puisque seuls, parmi tous les porteurs, ils sont exactement au courant de la situation des affaires sociales.

Mais, avions-nous dit, l’assemblée générale pourrait-elle le leur déléguer ? L’affirmative ne fait pas de doute.

Entendons-nous, il ne s’agit pas ici de leur donner le droit de convocation tel que l’exerce la société et tel qu'il serait heureux qu'ils le possédassent (2). Il s’agit seulement de leur permettre, à eux, mandataires, d’user aux lieu et place de leurs mandants du droit de requérir de la société débitrice la convocation de l’assemblée, dans les formes de l’article 2, $ 2, 3, 4 ; ce qui n’excède ni les pouvoirs de la majorité, puisqu'elle représente toujours au moins un vingtième des parts d’une masse (3), ni ceux des représentants quisont fixés par elle, ;

Cette décision est donc parfaitement valable ; elle est une conséquence du texte même de la loi dont elle ne heurte aucune disposition.

Vainement objecterait-on le souci du législateur d'éviter les

(1) Exposé des motifs, titre I, $ 4.

(2) On a soutenu que les représentants pourraient être valablement investis par l’assemblée générale du pouvoir de procéder à sa convocation sans avoir à observer les formalités de l’article 2, $3et4,.en un mot, d’un droit de convocation proprio motu analogue à celui de la société.

Tout en reconnaissant l'intérêt pratique que présente une semblable théorie, nous refusons de l'admettre pour plusieurs motifs. D'abord, elle est contraire à l'intention du législateur (voir la note précédente). Ensuite, et surtout, elle manque de base juridique. Les représentants étant de simples mandataires ne peuvent pas avoir plus de droits que leurs mandants ; or le régime actuel de la part bénéficiaire ne concède aux porteurs le droit de convocation qu'à charge de remplir les formalités exigées par l’article 2. Il serait vraiment étrange que les porteurs puissent se libérer de cette charge en confiant le soin de leur convocation à des mandataires (comparer : CoRDONNIER, 0p. cit., p. 330 ; Vorrin, op. cit, p.121).

(3) La majorité de la troisième assemblée, prévue par le paragraphe 3 de l’article 6, au quorum de un tiers, représente en effet les deux neuvièmes des parts de la masse,

demandes basées sur des motifs futiles : les mandataires, isolés, ne vont-ils pas se laisser entraîner ? Et ne risque-t-on pas de tomber ainsi dans le défaut dont la loi a précisément voulu nous garantir ? Cette crainte est chimérique. Au contraire, il y a moins de danger à donner le droit de convocation aux mandataires des porteurs qu’à le donner à un groupe, même important, de ceux-ci; le droit de regard sur les affaires sociales qui leur est accordé leur donne les moyens nécessaires, que n’ont pas les porteurs, pour apprécier les mesures à prendre et, partant, l'utilité d’une réunion. 2

Aussi à notre avis, rien n'empêche la majorité des porteurs de donner, lors d’une assemblée générale, tous pouvoirs aux représen- / tants, ou seulement à l’un d’entre eux, pour procéder, conformément aux paragraphes 2, 3 et 4 de l’article 2, à la prochaine convocation lorsqu'ils le jugeront bon.

En ce qui concerne leurs obligations, les représentants sont, ainsi que nous l’avons déjà dit, soumis au droit commun. Leur responsabilité s’appréciera suivant les règles édictées par le Code civil au chapitre du mandat, responsabilité qui varie suivant que le mandat est gratuit ou rémunéré, en ce sens qu’elle est plus sévèrement appréciée dans le second cas que dans le premuer (1). De même, ils seront tenus de rendre compte à leurs mandants (2), c’est-à-dire en l'espèce à l'assemblée générale.

Quant à la durée de leur mandat, elle variera suivant la mission qui leur aura été confiée et s’éteindra avec elle. Ainsi, le représentant chargé d’intenter une action ne sera libéré que lorsque la décision intervenue sera passée en force de chose jugée. Par contre, ceux ayant reçu mission générale de contrôle et de surveillance resteront en fonction jusqu’à la réunion de l'assemblée générale qui les en relèvera et à laquelle ils devront rendre compte. Or comme les assemblées générales ne sont pas périodiques, ils risquent de rester personnellement responsables pendant longtemps, de même que les porteurs risquent de ne recevoir leur reddition de compte que bien après leur avoir confié leurs missions.

Nous avons supposé plus haut que le mandat pouvait être rémunéré. La loi ne parle pas de rémunération, mais il est évident qu’il

(1) Art. 1992, C. C.

(2) Art. 1993, C. C,

nn

faut suppléer ici à son silence, surtout si les représentants sont pris en dehors de l’assemblée (1).

Mais ici surgit une grosse difliculté : sur quels fonds en sera prélevé le montant, l'assemblée générale ne possédant rien ? Elle ne peut pas être mise à la charge de la société par actions car le paragraphe 8 de l’article 5 ne lui fait supporter que «les frais de convocation et de tenue de l’assemblée générale des propriétaires de parts ». Force est donc à ces derniers d’y faire face. Ils pourront, à notre avis, s’y prendre de la manière suivante : faire décider par une assemblée le quantum de la rémunération des représentants et faire payer ceux-ci par la société débitrice au moyen de prélèvements opérés sur les dividendes revenant aux parts bénéficiaires, suivant une proportion qu'ils auront soin d'établir et de lui indiquer. Ces prélèvements ayant été votés par la majorité seront opposables à tous les porteurs.

Les représentants sont, avons-nous dit, des mandataires. Mais il s’agit de préciser qui, exactement, Joue le rôle de mandant.

L'examen du texte même de la loi ne nous renseigne pas. Le premier paragraphe de Particle 11 dit «représentants de la masse », dénomination répétée dans l’article 13. Par contre, le deuxième paragraphe d> l’article 11 porte « représentants des porteurs de parts ».

La difficulté provient de ce qu’il est impossible d’attribuer à la masse le caractère de la personnalité morale. Remémorons-nous en effet la manière dont le législateur a conçu le groupement des porteurs: situation analogue à celle de la faillite, organisée temporairement pour permettre le jeu de la loi de majorité. Nous aurons d’ailleurs l’occasion de revenir plus.longuement sur ce sujet.

Dès lors, si le représentant n’est pas le mandataire de la masse «être moral », si ses missions ne lui sont pas confiées par la volonté de celui-ci, volonté constituée par celle de la majorité, de qui donc est-il le mandataire ? De la majorité qui la commis ? Non pas, puisque la loi le considère comme le représentant de la masse, c’està-dire de tous. De tous les porteurs, pris individuellement ? [Impossible encore, puisqu'il a été nommé par la majorité seulement et non par l'unanimité.

(4) Le rapport de M. Rousseau pour le projet de 1903 (Journal des Sociétés, 1903, p. 441) prévoyait explicitement la rémunération du mandat des repré-

sentants.

Par ailleurs, il ne s’agit pas ici d’un mandat légal dans le genre de celui créé par la loi du 2 juillet 1893 pour permettre la représentation en justice de tous les obligataires de la Société de Panama, ni d’un mandat judiciaire analogue à celui donné aux syndics de la faillite nommés par le Tribunal de commerce pour représenter à la fois le fauli et la masse de ses créanciers.

Dans notre cas, l'assemblée générale des porteurs est entièrement libre de décider s’il y a lieu à nomination d’un représentant, de le choisir où bon lui semble et même de fixer ses attributions. Il s’agit donc b'en 1à d’un mandat conventionnel tel qu’il est réglementé au titre XIII du bvre FIT du Code civil.

Situation étrange et que nous croyons nouvelle dans notre droit. Bien que tenant son mandat d’un groupe de porteurs constituant la majorité, groupe qui peut être de faible importance (lors d’une troisième assemblée, la majorité ne représente que les deux neuvièmes des parts de la masse), il n’en est pas moins considéré comme le mandataire de tous, même de ceux qui s’y sont refusé expressément.

Nous sommes done en présence d’une exception aux principes généraux. Jusqu'à maintenant le mandat, lorsqu'il n’était pas imposé par la loi, supposait comme tous les contrats le consentement des parties, même en cas de pluralité de mandants. Maintenant nous conniaîtrons un cas où 1] n’en sera plus ainsi et où le consentement de quelques-uns seulement suffira à lier les autres.

La conception de l’union des porteurs comme simple rassemblement momentané des créanciers mène, on le voit, à de singuliers résultats.

Section IV. — De l'exercice des actions judiciaires.

Une formule d’organisation des créanciers collectifs doit également se préoccuper de régler l'exercice de leurs actions judiciaires, Jusqu'à quel point en dispose-t-elle ? Quelles sont les actions qu'il faut considérer comme appartenant en propre aux porteurs et quelles sont celles qui pourront être exercées au nom de la collectivité ?

Semblable question n’est pas nouvelle. Depuis longtemps il existe dans la matière des sociétés par actions une situation analogue soulevant les mêmes diflicultés. Nous faisons allusion au problème de la distinction entre actions sociales et actions individuelles dont nous

rappellerons seulement les deux systèmes de solution les plus universellement admis.

Dans une première opinion, « le critérium de la distinction réside exelusivement dans la cause de ces actions, c’est-à-dire dans le fait juridique qui constitue la base directe et immédiate du droit dont les tribunaux sont appelés à sanctionner la violation (1) ». Est donc sociale Paction qui sanctionne la responsabilité contractuelle des administrateurs (pour faute commise dans l'exécution de leur mandat) ; au contraire est individuelle celle qui prend sa source dans un fait délictuel ou quasi-délictuel.

Un second système cherche son eritérium dans l’objet de l’action et l’étendue du dommage : « l’action intéresse-t-elle la société ou l’ensemble de ses membres, tend-elle, en d’autres termes, à réparer un préjudice frappant la collectivité, elle sera sociale. Elle sera imdividuelle, par contre, si, n’intéressant qu’un ou plusieurs associés, ou intéressant tous les associés, mais dans des proportions inégales, elle tend à la réparation d’un dommage particulier (1) ».

Entre ces deux opinions, doctrine et jurisprudence balancent également, sans parvenir à découvrir la solution de cette question qui est certainement une des plus confuses de notre droit.

Pour résoudre, dans le domaine des parts bénéficiaires, ee délicat problème, la loi nouvelle ne met à notre disposition qu'un seul article, l’article 13, ainsi rédigé :

« Aucune action judiciaire concernant l'exercice des droits conimuns à toutes les parts d’une même masse ne peut être exercée contre la société qu’au nom de cette masse, après décision conforme de l'assemblée générale prévue à l’article premier, et par un représentant de la masse nommé par l’assemblée générale et pris parmi les membres de cette assemblée. »

Nous allons tâcher de dégager le sens et la véritable portée de ce

texte.

ù 2 e] (a SENS. ET PORTÉE DE L'ARTICLE 19.

Caractères généraux. — Quelle est, tout d’abord, l'idée générale qui le domine ? Les travaux préparatoires nous apprennent que l'article 13 a été ajouté à la proposition CnasrENET par la Commis.

(je Prc, oprcit., tLATIT; n° 1549/et%s.

sion sénatoriale « pour éviter les actions individuelles insuffisamment justifiées (1) ».

En réalité, ce n’est pas tant pour écarter les actions insuffisamment justifiées que pour éviter la pluralité des actions individuelles qu’il a été écrit.

Lorsque les porteurs, avant la loi de 1929, n’avaient pas réussi à se grouper dans un organisme quelconque, ou seulement lorsque tous n’en faisaient pas partie, chacun d’eux dans le premier cas, l’union et chacun des dissidents dans le second, conservaient par devant lui l'exercice des actions nées du contrat passé avec la société. Même au cas de formation‘ d’un groupement de porteurs, encore fallait-il qu’il fût régulier pour que l’abandon généralement fait par ceux-ci de l’exercice individuel de leurs droits pût être considéré comme valable.

La société était donc constamment sous la menace d’un certain nombre d’actions individuelles que lisolement fréquent des porteurs et le principe de la relativité de la chose. jugée pouvaient rendre très élevé. Situation évidemment défavorable et à laquelle le législateur a entendu remédier en substituant aux multiples actions des propriétaires de parts une action collective déclanchée par la majorité au nom de l’ensemble des porteurs. :

Les termes de la loi correspondent parfaitement à cette idée « Aucune action Judiciaire concernant l’exereice des droits communs à toutes les parts... ne peut être exercée contre la société qu’au nom de cette masse, après décision conforme de l’assemblée générale... ».

En un mot, nous devons déjà apporter certaines limites à Papplicalion de notre article : il vise seulement les actions que la masse pourrait introduire contre la société débitrice et où elle joue le rôle de demanderesse. Sont done écartées les actions exercées contre d’autres personnes que la société et celles où la masse serait défenderesse.

L’étude générale de l’article 13 doit nous suggérer une seconde remarque.

En interdisant les actions individuelles pour laisser le champ libre à l’action collective, le législateur s’est trouvé par là même amené à

(1) Rapport au Sénat, Journal officiel, documents parlementaires, Sénat, 1923, annexe n° 35.

en confier l'exercice à un représentant mandaté à cet effet par l’assemblée générale. Ê

Conséquence indirecte de la réforme, mais heureuse pour les porteurs. Nous avons vu que dans les groupements antérieurs à 1929 la vieille règle de procédure « Nul ne plaide par procureur » s’opposait, en raison de leur manque de personnalité morale, à ce que leurs représentants eussent la capacité d’ester en justice en leur nom. Cette capacité ne pouvait leur être octroyée que par la convention, en faisant intervenir aux statuts la société émettrice qui renonçait par avance au droit de soulever le défaut de qualité des représentants de ses porteurs.

Dorénavant, plus ne sera besoin aux propriétaires de parts de faire renoncer la société ; plus ne sera besoin à la jurisprudence de rechercher dans les faits de la cause la preuve d’une renonciation tacite de sa part. Il appert en effet de l’article 13 qu'il fait échec à la règle «€ Nul ne plaide par procureur (1) » en faveur des représentants de la masse chargés par elle d'exercer l’action collective.

En résumé, l’article 13, lorsqu'on l’envisage dans ses grandes hgnes, a un double résultat. Favoriser d’abôrd la société en lui évitant les actions multiples, répétées et basées sur la même cause, et pour cela, annihiler, par une nouvelle atteinte à la liberté des droits des porteurs, lexercice de leurs actions individuelles jusqu’à un certain point que nous aurons à préciser. Favoriser ensuite les propriétaires de parts en édictant, dans certains cas (exercice d’une action collective contre la société), une exception à la règle « Nul ne plaide par procureur » pour leurs représentants.

De ce double résultat, nous tirerons les deux conséquences suivantes : l’article 13 est d'ordre public et doit être interprété d’une

manière rigoureusement restrictive (2).

(1) Au surplus, les travaux préparatoires ‘ne permettent pas de douter du caractère exceptionnel de ce pouvoir de représentation en justice.

M. Cæasrener notamment l'explique ainsi : (les actions intéressant l’ensemble des obligataires ne peuvent être utilement exercées que par des mandataires investis du pouvoir de les représenter, à cause de la règle « Nul en France ne plaide par procureur », car même avee l'interprétation libérale donnée à cette règle par la jurisprudence, l'exercice d'actions par l'intermédiaire d’un représentant présente aujourd’hui des difficultés que le vote de cette disposition fera disparaître » (Exposé des motifs, t. 1, K 3, IV.)

(2) On a soutenu au contraire qu'on pouvait étendre le régime de l’article 13

Critérium de distinction. — Ayant ainsi dégagé les caractères généraux de l’article 13 et précisé les deux conditions auxquelles est subordonnée son application — savoir : action exercée contre la société par la masse agissant comme demanderesse — il est facile de se rendre compte qu’il n’englobe pas toute la matière des actions Judiciaires que nous nous sommes proposé d'étudier dans la présente section.

Cependant, quelques limites que nous soyons obligés d'apporter à son application, le problème de la distinction entre actions individuelles et actions intéressant la masse demeure entier pour lui. Effectivement, le législateur a précisé qu'il n’entendait substituer l'exercice collectif à l'exercice individuel que pour les actions « concernant, dit-il, l'exercice des droits communs à toutes les parts d’une même masse, »

Si nous appliquons à cette formule le critérium du premier système soutenu en matière sociale, système que nous avons résumé plus haut et qui se base sur la cause des actions, il faudra, par actions (concernant l’exercice des droits communs à toutes les parts » entendre exclusivement celles qui, faisant abstraction de la personnalité des créanciers, trouvent leur source dans le titre lui-même (par exemple, l’action éventuelle en dommages-intérêts pour dissolution anticipée non approuvée par l’assemblée générale, prévue par l'article 10, K 2). À ce point de vue, le critérium de l’action collective, nous entendons par là celle de l’article 13, devra être cherché dans la distinction entre le lien général, issu de l'unité de fond et de forme caractérisant les multiples contrats constatés par les parts, qui unit la société à l’ensemble des porteurs d’une même masse, et les liens particuliers et spéciaux qui peuvent unir la société à chacun de ses créanciers envisagés individuellement.

Ce lien général serait sanctionné par l’action collective, née des obligations contractuelles, chacun des liens particuliers par l’action

el accorder de larges pouvoirs de représentation en justice aux mandataires de l'assemblée générale (CORDONNIER, op. cit., p. 356 et 357).

Rien ne nous semble motiver pareille interprétation. La rédaction de cet article s'explique parfaitement, ainsi que nous l’avons vu, et elle s'applique exactement à la situation que le législateur a voulu modifier. Ni les travaux préparatoires, ni le texte de la loi ne nous permettent d'étendre les pouvoirs des représentants au delà des termes de l’article 43. :

individuelle, née d'obligations délictuelles (art. 1382 et 1383 C. C.).

Ce critérium réduit quelque peu le champ d’application de notre article. Et cependant, d’un autre côté, il est trop compréhensif. Certains droits, qui sont de la nature même de la part bénéficiaire, ne peuvent pas toujours donner lieu à l'exercice d’une action collective. Ainsi; le porteur a droit à un certain dividende (lorsque celui-ci a été déterminé par l’assemblée générale des actionnaires). Si la société omet ou refuse de le lui payer, il peut l’actionner. Irons-nous appliquer à cette action le régime de l’article 13 et subordonner son exercice à une autorisation de la majorité ? Non, le porteur envisagé agira seul et en son nom, car il a seul intérêt à agir. De même le droit à la délivrance du titre, qui est un des droits du porteur (1), donne lieu à semblables remarques.

Ainsi, ces deux cas, bien qu'intéressant l’exercice d’un droit commun à toutes les parts, ne donnent pas lieu à l’application de lParticle 13, parce que tous les autres porteurs n’ont aucun intérêt à agir (2).

Il doit donc entrer dans le critérium de l’action collective un

{1} Voir CoPpPrer-Royer, op. cil., n°0 459.

(2) La procédure apprend que l'intérêt à agir est une des conditions essentielles de l’exercice de l’action. Dans le cas que nous envisageons, un des porteurs seul étant lésé, il a seul intérêt à agir. Pour que la masse puisse réaliser cette condition, il faudrait soutenir qu'elle a, elle aussi, un intérêt à actionner la société. Ce qui est impossible.

En effet, l’article 13, s'analysant, comme l’article 7 d’ailleurs, dans un abandon contraint du droit de poursuite individuelle du porteur au profit de la masse, est la négation de l'existence chez cette dernière d’un intérêt collectif, d'un intérêt « de groupement » distinct de la réunion des intérêts individuels et qui eût pu servir de fondement à un droit collectif. Si l’on veut parler d'un intérêt collectif de la masse, il faut l'entendre dans le sens, jadis soutenu par certains auteurs, de somme mathématique des intérêts individuels (Roux, S. 1908, 1, 105, et également Pranior, D. P., 1898, ?, 180).

D'ailleurs l’article 13 évite soigneusement d'employer l'expression € droit collectif », il lui substitue celle de « droit commun ».

En résumé, notre action collective n’est que la résultante de l’ensemble des actions individuelles.

Sans vouloir entrer dès maintenant dans la critique de cette conception, qui est une conséquence directe de celle de la masse, signalons combien elle est peu en harmonie avec la jurisprudence actuelle (voir le célèbre arrêt de la Cassation, Ch. réunies, du 5 avril 4913, au S. 1920, 1, 49) et la législation moderne (loi du 10 juillet 1915, devenue artiele 33, C. T, L. I, et loi du 12 mars 1920).