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soit les lacunes dés textes, soit de leur contrariété, soit de leur contradiction avec les travaux préparatoires. » La jurisprudence, à défaut du législateur, essaie bien de trancher les controverses, mais elle n'y arrive guère qu’au prix de longs efforts et de tâtonnements contradictoires. Enfin, il comporte des lacunes de jour en jour plus considérables et gênantes, nées, soit de l'insuffisance des textes, qu'on essaie de faire servir à un but que le législateur n’a pas prévu: tel l’article 112} sur la stipulation pour autrui utilisé pour organiser le contrat d'assurances sur la vie; soit de l'apparition de conceptions entièrement nouvelles : telle la théorie de l'abus du droit, soit des transformations profondes qui se sont opérées dans la société ellemême, telle l'évolution des idées relativement à la puissance paternelle, à l’autorité maritale, au contrat de travail. Or cette incertitude de la loi écrite, ne peut que compliquer la tâche d'un juge déjà insuffisamment pourvu de science et d'esprit juridique. Cé n'est pas à dire, d’ailleurs, qu'une législation codifiée plus claire et mieux ordonnée, parce que neuve ou revisée, lui permettrait d'ignorer la jurisprudence et un minimum de savoir théorique. L'idée “de, chercher à faire un code tellement complet, qu'il permette au public de se passer des professionnels du droit... est aussi chimérique que si l'on prétendait suprimer les médecins avec de bons livres de médecine, assez clairs pour être compris de tout le monde » (1). Le juge cccasionne! est ure émanation de ce public. Aussi, s'il est « évidemment chimérique d’escompter des textes susceptibles d'être compris sans le secours d'idées juridiques, par le père de famille, le commercant, l'industriel, l’agriculteur, le patron, l’ouvrier..… », il ne l’est pas moins, d'imaginer ce juge comme capable de juger uniquement parce qu'il aurait à sa disposition un code bien fait. Bien peu d'articles peuvent être sainement compris et interprétés, sans le secours des principes et de la pratique qu'il laut combiner et aller chercher dans la doctrine et les recueils de jurisprudence, D'ailleurs, le droit évolue et la codification « ne le fixe jamais que pour un moment... Îl se dépeloppe en même temps que la vie: sociale, ,économique, morale, dont il n'est que le reflet et l’extériorisation » (2). Le juge ne peut donc négliger les travaux des jurisconsultes et des praticiens, lesquels « quand le législateur ne suit pas cette évolution des faits, pour y adapter le droit, réalisent euxmêmes, comme à tâtons, cette adaptation... » Mais la nécessité de

(1) Larnatde, op. cit, (ip. 87).

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les connaître s'impose à lui avec d'autant plus de force qu'il n’a scus la main qu'un outil imparfait. Le code civil français, désuet et vieilli, composé d'un « enchevêtrement d'articles et de lois succéssives cheévauchant sur ces articles », amendé, développe, voire bouleversé par l'activité législative, est encore soumis au travail constant de la jurisprudence qui brochant sur le tout, a fait de ses textes, en beaucoup de matières («un véritable trompe l'œil ». « Celui qui croirait connaître les règles de notre législation sur la paternité naturelle, sur le régime de la dot mobilière, pour ne citer que ces exemples bien connus, par la lecture des dispositions qui sy rapportent, se tromperait étrangement. Les praticiens, les tribunaux modifient incessamment le code. ils ajoutent ou enlèvent à chaque minute, quelque pierre au vieux monument, et leur glose devient tellement multiple et enchevêtrée, qu'elle constitue un vétitable cécale où) le’ profane s'égare dès les plemiers pas, et où le professionnel, malgré les fils conducteurs de toute sorte que lui offrent les livres de doctrine, les recueils d’arrêts, les répertoires, les codes annotés, a quelquefois lui aussi grand peine à se reconnaître. »

Cette constatation jointe à l’analyse que nous avons faite du rôle du juge dans le contentieux civil et des qualités qu'il doit y déployer nous conduit à rejeter absolument et dans tous les cas ,la présence du non-prolessionnel dans la juridiction civile. Mais tout en repoussant d'ores et déjà cette conception comme insuffisante et critiquablé ën soi, il convient néanmoins de s'arrêter brièvement à l'examen des applications qui en ont été faites ou proposées, eu égard au crédit et à la faveur que, sous certaines formes, elle a parfois rencontré auprès d'excellents esprits.

Section Il. — Les systèmes généraux d’application

du Juge non-professionnel en matière civile

Ces formes <= ramènent à deux: l'élection des juges et le jury civil. Une seule, en France du moins, a subi l'épreuve de la pratique et l’on sait comment elle y a résisté. Il suffit de rappeler ici les résultats déplorables qu'amena le système électif appliqué à l'ensemble de la magistrature, par la Constituante. Les partisans de l’élection allèguent que l'épreuve n’est pas concluante, comme ayant eu lieu dans un pays en pleine révolution, en proie aux dissensions

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intérieures. Ils font remarquer que « tant que les passions politiques ne gangrénèrent pas totalement les nouveaux rouages établis, la justice fut correctement rendue » (1) par des juges d’ailleurs choisis avec soin par les électeurs. C’est ainsi qu'aux élections de 1790

« l'élite des ‘électeurs de Paris, choisissant l'élite des jurisconsultes,

envoya au tribunal des membres du Parlement, du Conseil d'Etat, des avocats tels que Tronchet, Treilhard, Duport ». Seulement, disent-ils «ils devinrent vite suspects. Au bout d’un an on en réclamait le renouvellement. La passion politique popilaire les fit suspecter: ün examina leur civisme et non plus les garanties professionnelles

comme en 1790. On écarta systématiquement tous ceux qi avaiént

composé les anciens tribunaux. On les remplaça par des citoyens sans reproche, attachés au régime nouveau... mais on avait tort d'oublier qu'on ne s'improvise pas juge. C’est cet état d'esprit qui pesa si lourdement sur le recrutement des Juges... » (2) En vérité les partisans de l'élection indiquent eux-mêmes l'argument essentiel contre leur thèse : ils accusent les passions politiques suscitées par la Révolution d’avoir entravé radicalement l'exercice de la magistrature élue, et, égaré les choix des électeurs. Mais, croient-ils donc possible de les écarter dans les périodes de calme et de stabilité sociale ? Précccupés de soustraire le juge à l’action du pouvoir exécutif, ils refusent de prévoir la tyrannie des électeurs, qui le rendra dépendant de ses justiciables, devenus ses maîtres. Il faut avoir une grande part d'illusions pour penser que les sollicitations, qui seront d'autant plus pressantes que le juge sera plus à la portée de l'électeur, tel le juge de paix : ne s’exerceront pas dans un pays, par cela seul qu'il sera habitué au régime électif et exempt dé troubles sociaux. L'électeur s'immiscera individuellement dans la justice, soit de façon désintéressée, soit par les prières ou les recommandations Surtout (« comme il n'existe pas de corps électoral sans qu'il s’y forme immédiatement une majorité, celle-ci tolèrera bien difficilement qu'on n'ait pas pour elle des égards tout particuliers » (3) et n'hésitera pas à rappeler au juge qu’elle est maîtresse de sx réélection. Suffira-t-il pour écarter ce danger, de décréter, comme la Constitution de l’état de Pennsylvanie, qu'il n’est pas rééligible ? La fonction trop brève; n’aitirera que des non-valeurs, comme le

| \ J | (1) Rontin. L'élection des Juges (p. 175). Thèse ror8, (2) Rontin, Ibid. .

(G) Desjardins, Questions sociales et politiques (p. 135).

disait Garat à la Constituante ; «les avocat, indignes de leur arts repoussés de leur ordre », besogneux, ou de jeunes avocats qui ne doutent de rien parce qu'ils ne savent rien... » (l), car jamais un praticien en renom, n'abandonnera sa clientèle, péniblement acquise « qui ne s’entretient que par le patronage », pour des fonctions temporaires.

Quant à l'élection à vie, pratiquée également en divers états des Etats-Unis; qu'on présente comme une façon d'inamovibilité plus conforme que l’autre, à l'idée démocratique : elle amènerait, au contraire, ce résultat bizarre et anti-démocratique, de lier le corps électoral, dont les opinions fort mobiles et variables, cesseraient bientôt d'être reflétées dans la personne de l'élu. D'ailleurs le système-soulève en soi deux critiques très fortes. D'uné part, il aboutit à une séparation absolue des pouvoirs ; incompatible avec tout gouvernément, en détruisant leur collaboration nécessaire. L'Exécutif risquerait de se trouver dens l'impossibilité d'accomplir son mandat, et de se heurter à une autorité judiciaire, s’érigeant en rivale d'autant plus forte et hostile, que née directement du suffrage des circonscriptions, elle s’arrogerait le droit d'en formuler les critiques et les vœux. Et cet inconvénient déjà sérieux, dans un pays tel que les Etats-Unis, où il est cependant amorti par la forme fédérale de l'Etat, deviendrait intolérable, parce que trop'direct, dans un Etat unitaire, comme la France:

D'autre part, le système électif, surtout basé sur le suffrage universel, assure rarement la dignité et la compétence du juge. Mœurs douteuses et corruption aux Etats-Unis : intégrité, mais faible capacité, en Suisse, tel est le bilan du système mis en pratique. Et il ne peut guère en être autrement. « Les hommes les plus propres à remplir les fonctions de juge, auraient' trop de réserve dans les manières et trop de sévérité dans les principes, pour pouvoir réunir la majorité des suffrages à une élection qui reposerait sur le vote universel. » (2) Le peuple délaisse ceux qui semblent trop le dominer par leur savoir ou leurs habitudes professionnelles, et qui d’ailleurs, sont d'autant moins habiles dans l'art de parler aux foules

‘qu'ils sont hommes de science plus modestes et plus convaincus. En Suisse, il nomme surtout des magistrats de valeur intellectuelle très moyenne. Aux Etats-Unis, son choix est souvent limité aux

(1) Moniteur, 3 mai 1790, n° 122.

(2) Kent. « Commentaires ou American Law ». T. r1,, (p. 272).

intriguants, voire aux aventuriers, qui briguent le tribunal à titre d'entreprise et en écartent les esprits distingués.

L'élection des juges, après avoir failli triompher en 1882 {1), est fort heureusement aujourd’hui, à peu près abandonnée en France. Sans s'y attarder davantage, il convient de passer à l'examen de l'autre modalité, plus intéressante et plus rationnelle, du juge non-prolessionnel civil,

Le Jury civil est une louable tentative d'amélioration de l’organisätion judiciaire. Plus éclairée et moins simpliste que la précédente, elle n'en poursuit pas le bouleversement radical : elle laisse subsister le magistrat professionnel. En outre, tandis que le système de l'élection des juges procède du souci des principes, tout autant que du désir d'assurer leur indépendance envers l'exécutif; elle se propose d'obvier aux défauts que présente le juge professionnel, à la fois quant à l'indépendance et à la compétence ; en se plaçant surtout au point de vue de l'intérêt du justiciable. Elle croit possible d'y arriver par l'introduction dans la justice civile, d'un élément non professionnel: le jury

La tentative est ancienne, comme la précédente, elle a ses origines dans la Révolution. L'attitude politique des Parlements, les abus de la procédure civile et criminelle, avaient suscité les critiques des philosophes du XVII siècle, qui opposaient dans leurs écrits, le Hbéralisme des institutions anglaises, à l’état politique et judiciaire de la France. L'attention du public, déjà éveillée par l’injustice de grands procès criminels ; fut ainsi attirée sur l'institution du jury et l'écho de ses préoccupations, se traduisit, dès les premiers débats de la Constituante, sur la refonte de l’organisation judiciaire : par les propositions de Duport et de Siéyés, dont la discussion mit en relief l'argument fondamental qu'invoquent encore périodiquement, les partisans au jury civil. |

Ün procès n'étant, selon Duport, qu’un syllogisme dont « la majeure est le fait, la mineure, la loi, et le jugement, la conséquence » (2), il s'ensuit que la détermination certaine du fait, s'impose au juge préalablement à l'application de la loi, Mais cette opération nécessaire qui lui donne les premiers éléments de sa sentence, risque d'influer fâcheusement sur son esprit lorsque, poursuivant sa tâche, il voudra ensuite, rapprocher le fait des textes de la loi. En