L’OPERATION A TERME DE BOURSE INDIRECTE OU DÉGUISÉE

Les Doyens des négociants de Magdebourg dans leur Mémoire relatif aux résultats de l’enquête sur bourse tenaient déjà « la proposition qui tend à permettre au Bundesralh d’interdire certaines branches du marché à terme pour une mesure complètement platonique .» (1). Les chambres de commerce ne cachaient pas leur intention de tourner la loi. La Bourse de Berlin manifestait son mécontentement des résultats de l’enquête en ne réélisant pas membres de son Comité Directeur, les deux négociants berlinois qui avaient siégé à la commission d’enquête (2).

Dès que la loi sur la bourse eut été votée, la spéculation se mit en devoir d’organiser un marché à terme extra-légal; les opérations conclues sans répondre complètement à la définition de l’article 48 remplissaient le même rôle économique. Elle eut recours pour les marchandises et les valeurs à la vente à livrer du droit commercial, pour les valeurs à une combinaison assez compliquée d’opérations au comptant. Dans tous les cas, les parties jouissaient des mêmes avantages et facilités de spéculer qu’avec l’opération à terme de bourse

(1) Denkschrift der Ællcsten der Kaufmcnmscha/t zu Magdeburg belreffend die Ergcbnisse der deulschen Bœrsen-Enqvê.'e, Berlin. Faber, 1801, p. 30.

(2) Cohn, Beitraege zur Deulschen Bærsen reform . Leipsig. Duncker et. Hum blot, 1895, p. 110.

proprement dite: achats et ventes fictifs, règlement des opérations par calculs de différences et compensations.

La jurisprudence fut donc amenée à examiner leur validité; car pour le dire dès maintenant, et, comme nous le verrons bientôt, la nouvelle loi soumet le marché à terme de bourse à certaines restrictions et parfois, même à une réglementation prohibitive. Que fallait-il donc entendre par marché à terme de bourse? Devait-on comprendre les seules opérations définies par l’art. 48, ou l’art. 48 contenait-il seulement une indication pour le juge? C’est ce que nous allons examiner en traitant des deux modes essentiels au moyen desquels la bourse tenta de se soustraire aux prescriptions légales: les opérations à livrer et les opérations au comptant.

§ 1. — Opérations a livrer {Lie fevu ngsgcschcie ft)

Nous avons déjà eu l’occasion d’indiquer qu’il existait en Allemagne deux sortes principales d’opération à livrer: l’opération à livrer ordinaire et l’opération à livrer à terme fixe. Si l’opération à terme fixe ressemble dans une certaine mesure au marché à terme de bourse, elle s’en sépare, comme du reste l’opération à livrer ordinaire, par deux traits essentiels: elle n’est pas conclue d’après les usances déterminées par le comilé de la bourse, pour elles n’existe pas aucune cote officielle. Si donc, nous essayons de situer les opérations à livrer en face du marché à terme de bourse de l’art 48, nous remarquerons que l’opération à livrer ordinaire se distingue du marché à terme de bourse, par l’absence des trois traits caractéristiques du marché à ternie de bourse: terme, date ou délai déterminés — usance de bourse cote officielle. L’opération à livrer à terme fixe s’en sépare par l’ab-

sence des deux derniers traits: usances de bourse, cote officille. Par suite l’opération à livrer conclue parfois à un terme incertain, toujours privée du secours de ces formules types et d’une cote officielle, qui autorisent seules la liquidation par compensation, se trouvait par elle-même incapable de servir de succédané à l’opération à terme de bourse. Mais ces quelques remarques nous permettent de pressentir aussi, qu’elle était apte à servir de cadre à la création d’un succédané de ce marché à terme de bourse. La partie la plus délicate de cette résurrection n’était point de suppléer aux locaux de la bourse ou même à la cote officielle. Du reste une cote officielle continuait à exister en bourse pour les opérations à terme non interdites de l’art. 48. 11 restait loisible aux parties de s’en référer à cette cote pour la liquidation de leurs opérations. Quant à la fixité du terme elle était de l’essence même de toute une catégorie d’opérations à livrer. Ce n’est donc ni par la fixité du terme, lii par la cote officielle que l’opération à livrer se sépare de l’opération à terme de bourse. C’est surtout par les usances, d’où résulte l’uniformité des conditions servant de base au contrat. La qualité livrable, la quantité minimum susceptible d’être stipulée, le règlement de l’opération par différence et compensation, l’exécution en bourse de la partie défaillante déterminés à l’avance par un règlement émané du Comité directeur de la bourse, voilà ce qui manquait à la nature même de l’opération à livrer pour se substituer efficacement à l’opération à terme de bourse. Restait à savoir s’il n’était pas possible de la doter de toutes ces qualités? Etait-il nécessaire en effet qu’elle portât sur un objet déterminé « in individuo », ne pourrait-elle en vertu du principe de la liberté des conventions porter sur un objet déterminé à priori, sur un produit de qualité moyenne? Les parties ne pourraient-elles convenir qu’en cas d’inexé-

cution à l’échéance, les dommages seraient fixés à la différence des cours. Bref, le principe de la liberté des conventions ne permettait-il pas de faire revivre les anciennes usances de Bourse. Evidemment. Et dès que le Bœrsengeselz eut été voté des associations: Stempelvereinigung pour les valeurs, Freie Vereinigung Berliner Getfeide-und Produktenhàndler pour les produits se créèrent qui rédigèrent sur la base tantôt de l’art. 357, C. Coin, ail., tantôt des art. 354-357 des bordereaux d’après lesquels les parties s’engagaient à terme de la même façon qu’elles l’eussent fait en vertu d’un contrat à terme de ibourse.

Dans la mesure où les conditions déterminées par les usances officielles n’étaient pas expressément reproduites par ces bordereaux, elles étaient en pratique fidèlement observées: c’est ainsi que la qualité du produit n’était pas déterminé à l’avance, mais en fait on traitait toujours sur une qualité type. En principe l’échéance restait libre; mais on la fixait toujours en fin de mois.

Entrons un peu dans le détail et montrons pour la bourse des marchandises, le raisonnement serait identique pour la bourse des valeurs, comment les négociants s’efforcèrent de créer un marché à terme, échappant en droit à la définition de l’art. 48. mais doué en fait des mêmes aptitudes économiques.

.Les conditions essentielles pour qu’une opération à livrer jouisse de cette souplesse et de cette malléabilité infinies qui la transforment en opération à terme de bourse sont au nombre de trois : le contrat porte vers une quantité minimum ou sur multiple, sur une qualité type, l’échéance doit être unique. Nous savons déjà comment ces trois éléments se retrouvent dans les nouvelles opérations à livrer. Il en fut de même des autres clauses des usances de bourse et par le même

procédé. Elles trouvèrent place clans la rédaction du nouveau bordereau. C’est ainsi cjue ces opérations devaient être réglées par calcul de différence et compensation sur la base des cours de la Freie Vereinigung, après la fermeture de la bourse de commerce, sur la base des cours de la bourse après sa réouverture (1). Les bordereaux étaient centralisés en fin de mois par un ancien employé du bureau de liquidation de la Bourse, cpii calculait et compensait les différences.

On convenait encore qu’en cas de contestation sur la qualité de la marchandise livrée, le différend serait tranché par des experts: ces experts furent d’abord les experts cle la bourse, puis les experts désignés par la Freie Vereinigung (2).

En cas d’inexécution les parties ont d’après le droit commercial l’option entre renoncer au contrat, exiger F exécution et des dommages — exiger des dommages seulement. Les parties renoncent expressément à leur droit d’abandon du contrat. Les dommages devaient d’après l’ancien Code de commerce être calculés « in concreto » et non in abstracto d’après la différence des cours. En fait, 'malgré l’absence d’une dérogation expresse, les dommages étaient toujours calculés in abstracto. Les bordereaux stipulaient expressément le droit pour l’acheteur et le vendeur de se couvrir en bourse le jour qui suit le lendemain de l’échéance. Toute fois celte remarque n’est exacte en droit que pour les opérations à livrer à terme fixe. An cas d’opérations à livrer ordinaires, la partie défaillante a droit à un délai de grâce modéré. Ce droit à un délai qui

(1) Berliner Bediugungen, § 11, p. 12, 13.

(2) Cette clause correspondait au § 7 des usances de la Bourse de Berlin. (V. Berliner Bedingungen , § 7). Sans doute certains points des usances sont laissés dans l’ombre; les bordereaux ne portent pas que les récepteurs et les réceptionnaires sont exclus de droit de la commission d’expertise, que leurs parents jusqu’au Ie degré n’en peuvent pas davantage en faire partie. M^is out cela va de soi et l’habitule supplée la règle écrite.

d'après l’ancien Code de commerce n’existait que <•; si la nature de l’opération le permettait » est devenu général et absolu dans tous les cas en vertu de l’art. 32(> du nouveau Code civil allemand. Passé ce délai, mais passé ce délai seulement, la partie défaillante subit les conséquences de l’inexécution de son engagement. Par là ^Opération à livrer des art: 354-350 (anc. Cod. com.), (320 nouv. Cod. civ.), se séparait radicalement du marché à terme de bourse et sur deux points essentiels 1° La liquidation des opérations par compensation des différences n’est possible que dans l’hypothèse, où l’échéance de toutes ces opérations est identique; 2° et surtout un délai même modéré est susceptible de changer beaucoup la situation respective des contractants: les variations des cours sont telles, même en temps ordinaire, qu’un délai de deux à trois jours seulement, est susceptible de modifier le sens d’une opération. Que dirions-nous en temps de crise. L'opération à livrer conclue sur la base de ces articles présente donc au moins en apparence une infériorité notable sur l’opération à terme de bourse. Mais à vrai dire il n’y à la qu’une apparence: car en fait les parties n’usent pas du droit que leur confère la loi. Un négociant confiait un jour à l’un de ses amis qu’il préférerait perdre 10, 20000 marks que d’en user. 11 eut été mis à l’index par ses collègues. Et tout se passe comme au cas d’opération à livrer à terme fixe ou de marché à terme de bourse. Sans doute les contractants auraient pu dans leurs contrats renoncer expressément à cette faculté; le principe de la liberté des conventions le leur permettait. Mais les spéculateurs espéraient ainsi démarquer au mieux l’opération à terme, qu’ils s’efforcaient ainsi de ressusciter.

Enfin, il n’est pas jusqu’au tribunal arbitral, que les négociants n’aient tenu à rétablir. Sans doute on ne s’en remet pas au tribunal arbitral de la bourse; mais les parties con-

viennent par avance de soumettre leurs difficultés à un arbitrage amiable. Les parties désignent alors chacune un arbitre choisi parmi les membres du Verein Getreide-und Produktenhandler: si ces deux arbitres ne peuvent réussir à se mettre d’accord, ils nomment un tiers arbitre. C’est ainsi que sont réglées les questions d’insuffisance de poids ou celles plus importantes encore de cours de produits au jour de l’échéance (1).

Ainsi ces opérations à livrer présentent avec le marché à terme de Bourse — même juridiquement — car c’est ici le seul point de vue qui nous intéresse, des analogies frappantes. Les usances de la Bourse de Berlin revivent par suite de clauses soit expresses, soit tacites, insérées dans ces marchés à livrer élargis, mais simplifiés. Sans doute ces marchés ne sont pas toujours conclus à terme fixe; ils ne le sont pas suivant les usances de bourse, qu’ils excluent même formellement ab initie; mais ils sont identiques au point de vue du fonds aux opérations à terme de bourse.

Quelle allait être l’attitude de la jurisprudence et de Ja doctrine en face de ces opérations à livrer? La question était évidemment très délicate. Deux voies s’ouvraient à elles: les assimiler aux opérations de l’art. 48, les déclarer opérations h livrer sincères.

Par deux arrêts successifs des 12 octobre 1898 et 28 octobre 1899, le Reichsgericht a opté pour la première solution: ces opérations à livrer sont des opérations à terme de bourse, soumises aux prescriptions du bœrsengesetz (2). Cette juris-

(1) Pour plus de détail cf. Golderibaum. Auflœsung und Wiederherslellung der Berliner Produktenbœrse . Revue de Schmoller. 1800, t, 24, p. 229-259 Mancke. Die Bœrsen-Jurisien gegen das Reichsgerichl . Berlin. 1900, p. 34, s.

(2) Entscheidungen des Reichsgerichts . Arrêt 12 Octobre 1898, t. XL1I, p. 43- 51. Arrêt 28 octobre 1899. t. XLIV p. 103-116. Arrêt 1er décembre 1900, t, XLVII,

prudence se heurte à une doctrine violemment hostile (1), qui lui reproche de faire table rase des textes. Elle ne s’est cependant jamais démentie et s’est au contraire plusieurs fois affirmée. 11 y a à ce fait une raison particulière: on a procédé en 1900, au sein du Reichsgericht à une division du travail et de compétence entre les différentes Chambres du tribunal suprême d’Allemagne. La connaissance des opérations à terme de bourse est échue à la première Chambre, celle-là même qui avait déjà eu à se prononcer sur la question qui nous intéresse et dont nous abordons l’examen. Remarquons toutefois que cette jurisprudence est relative aux seules opérations à livrer sur valeurs: un marché à terme sur marchandise

p. 103-11 lAvrot 27septembre 1902, t, 52. p. 178-181, rendu dans la même affaire que celle de l’arrêt du 1er décembre 1900. Adde : Arrêt 12 juillet 1902. Bank- Archiv. t. 2, p. 31 et 32. Arrêt du 18 octobre 1902, Bank-Archiv. t. 2, p. 60. Arrêt, du 24 juin 1903. Bank-Archiv. t. 3 p. 10. Arrêt du 26 septembre 1904. Bank-Archiv. t. 4, p. 91. Arrêt 1 juillet 1901. Enlscheidungen . t. 58, p. 366-

(1) Trumpler. Die Differenzgeschaefte nach dem Buergerlichen Geselzbuch und nach dem Bærsengesclz . Zeitschrift fuer das gesamle Handdsrcchl, 1901, t. 50. Staub. Der Begriff der Bœrsenlermingeschaefte in § 63 des Bœrsengesetzes , Berlin, Liebmann, 1899. Staub. Komnienlar zum Handclsgeselzbuch, 2 vol. 7e et 8e édit. Berlin Heine, t. II p. 1325-1339. Riesseï1. Die handels recliLlichc Lieferungsgeschaefte, Berlin, Liebmann, 1930. Wermert. Das Handelsrechlliche Lieferungsgeschacft and; seine ivirtschaflliche und rechtliche Bedeuiung dans Bœrsc, op.cit. p. 255-261, 337-344. Adler. Zum Rechle des Termingeschaefls . Archiv. fuer Buergediches Redit, 19-0, t. XVII p. 132-163. Zadig. Der Terminliandel und seine Behandlung du' ch Rechtssprcchung und Geselzgebung . Breslau. Kœbner, 1901. Apt. art. cit. d’Arch. f. Bucrg. Rechl, 1901, Heinemann. Die erlaublen und die verbotenenen Termingeschacfle , Berlin, HandeetSpener, 1899, Heinemann. Der Bœrsenlerminhandel und das Reichsgerict Heine 1900. Heinemann Istdie Legalde finition des Bœrsenlermingeschaefis (§ 48 B. G) eine Wesenvorausetztung der Regis ter eintragung . Monatschrift fuer Handelsrechl und Bankwesen , 1899, p. 235-238, Heinemann. Zur Begriffbestimmung des Bœsenlerniingeschaefts in $ 48 des Jiœrsengesclzes mêm. revue 1900, p. 60-61. Belieim. Z«m Begriff des Bærsenterming eschaefls Monatschrifl... cit. 1899, p. 131-138. Contra Flech. Die Bourse und das Reiclisgericht Monatschrifl . cit. 1899, p. 157-167.

existe sans donner lieu à des procès, en dehors de toute sécurité juridique et de toute sanction légale.

L’arrêt du 12 octobre 1898 statue sur une opération à livrer à terme fixe conclue 'sur la base de l’art. 357 (ancien Cod. Com.), celui du 28 octobre 1899, sur une opération à livrer ordinaire des art. 354-356 (ancien G. Com.) Dans les deux cas, il s’agissait d’opérations à livrer sur valeurs. Dans la première hypothèse il s’agissait d’une opération à livrer, conclue à Hambourg, dont le bordereau portait la clause suivante: « Conformement à l’art. 357, C. Com... et à l’exclusion des usances générales relatives au trafic des valeurs; lieu d’exécution: Hamburg». Au second cas il s’agissait du bordereau type rédigé par une grande banque berlinoise, la Bank fur Handel und Industrie, également connue sous le nom de Darmstater Bank; il portait exclusion formelle des usances de la Bourse de Berlin; et notamment il mentionnait que le terme du contrat ne pouvait être assimilé ni au terme défini par l’art. 48, B. -G., ni à celui défini par l’art 357. C. Com. : la partie défaillante était en droit d’exiger de l’autre un délai de 2 jours.

Dans l’un et l’autre de ces cas, la Cour de cassation décida qu’il s’agissait de véritables opérations à terme de Bourse et leur appliqua les prescriptions du Bœrsengezetz.

Elle se place beaucoup plus sur le terrain économique et de fait que sur le terrain juridique. « Beste à savoir, dit-elle dans son premier arrêt, si les opérations à terme qui par leur contenu (inhaltlich) s’écartent... des usances officielles du marché à terme ou même les excluent, mais qui par contre conservent très net leur caractère d’opérations à terme et d’opérations de bourse, doivent être atteintes ou non par l’art. 66? » et le deuxième arrêt est encore plus net dans le même sens :

« La question qui se pose est celle de savoir si la nullité

édictée par l’art 66 B. G., en cas de non inscription des deux parties sur le registre, doit être restreinte aux opérations à terme de bourse, qui correspondent à la définition de l’art. 48 de la loi, ou si cette nullité s’étend à ces opérations dont la forme juridique extérieure ne répond pas à l’art. 48, mais qui d’après leur contenu matériel, leur nature et leur but économique doivent être comprises parmi les opérations que le législateur n'a entendu autoriser qu’entre personnes inscrites sur le registre, qu’il a voulu interdire aux autres personnes, au sujet desquels, en un mot, on doit admettre, que le législateur a voulu les atteindre et les aurait atteintes par une disposition expresse, s’il avait prévu leur déguisement sous une autre forme juridique que celle qu'il a définie. »

Et la C. Cass, précise alors le rôle du juge en s’appuyant sur Jes textes du Digeste: « Quod ad omnes etiam legum interpretationes tam veteres quam novellas trahi generaliter impcramus, ut legislatori, quod lieri non vult, tantum prohibuisse sufficiat cetera quasi expressa ex legis diceat voluntate colligere: hoc est ut ea quae lege fieri prohibentur, si fucrint facta, non solum inutilia sed pro infectis etiam habeantur, licet legis lator lieri prohibuerit tantum nee specialiter dixerit inutile esse debere quod factum est, sed et si quid fuerit subsecutum ex eo vel ob id , quod inter dicente lege factum est, illud quoque cassum atque inutile esse praecipimus (1). La volonté du législateur doit être une règle immuable, que le juge doit dans tous les cas faire respecter.

Après avoir ainsi posé la question le Reichsgericht est amené à démontrer que les opérations à livrer litigieuses sont susceptibles de servir aux mêmes fins, que les véritables marchés

(1) Code I, 1 1 De legibus loi 5. et applications pratiques de cette idée 1. 13. § 26 Dig. de A. E. V. 19, 1, 1. 3 §3, 1. 7 pr. § 1. Dig. de S. C. Mac. 14, 0 ; 1. 8. § G, 1. 29;$ h 1- 32 3 3, Dig. ad. S. C. Vell. 16. 1 : 1. 16. Cod. de Usur. 4,32.

LESCUKE

à terme de Bourse. Elles présentent les mêmes dangers sociaux. L’opération est ici comme au cas de marché à terme conclue sur des bordereaux types susceptible de se régler par une simple différence: les parties n’ont besoin d’avoir ni d’espérer avoir soit le prix, soit la marchandise ou la valeur à l’échéance du terme. Ces opérations peuvent être prolongées; en cas d’inexécution, vendeurs et acheteurs ont le droit de se couvrir par un achat ou une vente (1).

Ces opérations à livrer sont au même titre cpie les opérations à terme de bourse susceptibles de favoriser le jeu et la spéculation illégitime: des gens étrangers par leur profession à toute compétence en matières de bourse trouvent dans ces opérations la même tentative d’enrichissement sans travail ; avec un petit capital, elles continuent à jouir de la possibilité d’opérer sur des sommes énormes. Ce danger public, que le marché à terme de bourse de l’art. 48 faisait courir au public dans l’esprit du législateur de 1896, renaît avec ces opérations à livrer et avec toutes les opérations à liyrer, qu’elles soient ou non à terme fixe. Le Reichsgericht est ainsi conduit à montrer: 1° que les opérations à livrer ordinaires, malgré le droit à un délai reconnu a la partie défaillante, sont en réalité de vrais marchés à terme de bourse; 2° que le législateur n’a pu viser ce genre d’opérations, car elles ont été imaginées depuis ; mais s’il les avait connues, il les aurait frappées. C’est le devoir du juge de suppléer à la volonté du législateur. Il importe que la loi ne reste pas une « simple feuille de papier » (2).

il) Et ces faits étaient particulièrement manifestes dans le cas soumis au Reichsgenriht : les opérations objet du procès avaient été prolongées à deux reprises différentes, et l’acheteur s’était couvert en bourse sur le refus de livrer du vendeur.

(2) Arrêt du 28 octobre 1899. op. cit. p. 113.

Les opérations conclues sur la base des art. 354-356, C. Coin., sont en réalité des opérations à terme fixe pour deux raisons : l’art. 356 qui permet à la partie défaillante de réclamer un délai ne le lui permet que si les circonstances l'autorisent

Or en matière d’opération à terme sur valeurs, les circonstances s’opposent à l’octroi d’une semblable faveur. Le droit à un délai est-il formellement stipulé, le Reiclisgericht ne croit pas que l’opération cesse d’avoir le caractère d’une opération à terme fixe. Il déclare que dans ce cas, l’opération est « prolongée à terme fixe » ; mais elle n’en perd pas pour cela son caractère d’opération à terme fixe (1). Et ce délai n'empêche nullement que l’opération ne se liquide par une simple différence et ne continue à servir au jeu. Sans doute ce délai est susceptible de modifier sérieusement l’issu de l’opération. Mais il ne modifie pas sa nature, et son but est toujours de tourner la loi au 'moyen d’une opération originale (2).

L’opération à livrer telle qu’elle nous apparait, semble en effet au Reichsgericlit de création récente. Qu’on n’objecte pas, que la commision d’enquête, le Reichstag avaient prévu cette éventualité, et n’en ont pas moins inséré une définition légale en tête des prescriptions relatives au marché à terme de bourse. L’opération à livrer n’avait, lors du vote de la loi, jamais affecté le caractère qu’elle a revêtu depuis ce vote; elle n’avait jamais cessé d’avoir le caractère d’une opération individualisée par la qualité, la quantité, le prix de

(1) La Cour cl’Appel qui avait eu à statuer sur ce point avait décidé dans le même sens, mais en s’appuyant sur un autre motif « la clause relative au délai n’est pas sérieuse, car la partie qui doit livrer ne livrera pas après l’expiration du délai... Le caractère d’opération à terme fixe n’est essentiel que pour les opérations k terme de Bourse proprement dites au sens de l’art. 48, mais non pour les opérations à termes de bourse au sens large » cf. Staub. Ber Begriff. op. ci t . , p. G1 .

(2) Arrêt cit. du 28 octobre 1899 p. 11G.

l’objet du contrat. Elle était 'dans tous les cas une opération effective. Les opérations à livrer conclues depuis « ont le même caractère de généralité, d’uniformité, exclusif de toute individualité, que les opérations à terme de bourse définies dans l’art. 48 B.-.G. Sont-elles conclues à la bourse des valeurs sur des valeurs admises au marché à terme de bourse, et qui sont par suite officiellement négociés à la Bourse, l’usage des locaux de la bourse leur est-il accordé, les prix du terme ontils une cote officielle, ces opérations ne se distinguent matériellement en rien des opérations à terme de bourse, qui correspondent à la lettre de l’art. 48. Elles sont alors aussi bien que ces dernières par leur analogie, par une même possibilité de se couvrir par Ides opérations inverses et la facilité d’éviter leur réalisation effective, en état de servir au jeu; et le but de la loi est manqué, si l’obligation d’inscription n’existe pas pour elles. Par contre, on ne saurait faire valoir que le marché à terme est issu du commerce à terme libre. Le législateur du B. G. ne peut pas n’être pas parti de cette idée qu’après la création du {registre de bourse quiconque ne sera pas inscrit sur le registre ne pourra se livrer à des opérations à terme de quelque ordre que ce soit. Il ne le peut pas, parce qu’il ne peut avoir voulu que la loi manque son but » (1).

Telle est donc, en définitive l’augmentation du Beichsgericlit: si le Reichsgericht avait validé ces opérations à livrer, la loi sur la bourse eut manqué son but. C’est le rôle du juge, de faire respecter la volonté du législateur. Aussi le juge les soumet-il aux dispositions de la loi sur la bourse.

Cette argumentation présentait un point faible. Elle ne s’expliquait pas sur la portée de la définition de l’art. 48, dont elle semblait faire bien bon marché. La doctrine va le lui ré-

el) Arrêt, cit. 28 octobre, 1899, p. lit.

reprocher et s'efforcer de 'démontrer: 1° Que l’art. 48 contient une définition légale des opérations à terme de bourse; 2° Que les opérations à livrer ne correspondent pas à cette définition; 3° Que la Volonté du législateur n’a pas été d’atteindre ces opérations à livrer qu’il a parfaitement prévues. A juger ainsi le Reichsgericht fait la loi: et c’est le Reichsgericht qui mérite l’accusation de traiter le Bœrsengesetz comme une simple feuille de papier.

L’art. 48 contient une définition légale des opérations à terme de bourse et cette définition domine toute la réglementation dont cette matière a été l’objet dans le titre IV du Bœrsengesetz. Les travaux préparatoires, le texte même de la loi en sont la preuve manifeste. Le rapport de la commission d’enquête sur la Bourse dit: « Par suite de l’institution du registre de Bourse, la commission s’est trouvée en face de la nécessité de préciser le sens de l’expression opération ù terme de bourse » (1). (Bœrsentermingechaft) Dans les motifs du projet de loi l’article correspondant à l’art 48 était ainsi justifié et introduit. « A la base des dispositions suivantes nous devons placer une définition légale de l’expression opération à terme de bourse (2). » Enfin la place même que le législateur a donnée à l’art. 48 est la meilleure preuve, qu’il a suivi la commission d’enquête et le projet de loi: l’art. 48 est placé en tête même du titre IV.

Ceci posé est-il possible de décider que les opérations à livrer conclues sur la base, soit de l’art 357. soit des art. 354-356 du C. Coin., sont des opérations à terme de bourse au sens de l’art. 48. Cet acticle s’en réfère expressément à trois critériums pour décider qu’il y a opération à terme de bourse: ter-

(1) Enlwurf des Bœr s engeselz.es, p. 27.

(2) Berichl op. cit. p. 112 cf. dans le meme sens Prolokolle der B.E.K.. p. 323-366.

me fixe, usances, cote officielle. Les opérations à livrer présentent parfois un ou deux de ces caractères ; elles ne les présentent jamais tous les trois. Elles excluent dans tous les cas les usances de Bourse.

Tout au plus peut-il s’agir d’une opération à livrer à terme fixe conclue sur la base des cours officiellement cotés en bourse. Mais les parties ne s’en réfèrent jamais aux usances pour la conclusion de oes opérations. Elles les excluent même formellement. Ces opérations ne répondent donc en aucun cas à définition de l’art. 48, et comme, seules les opérations définies par l’art. 48 sont soumises à la réglementation du Bœrsengesetz. ces opérations y échappent. Elles doivent surtout y échapper, quand, et c’est le cas le plus fréquent, elles sont conclues en l’absence de toute cote officielle, et souvent à un terme qui n’a rien de fixe. Suivant alors le Reichsgericht sur le terrain, où il s’est engagé, ses adversaires montrent que les opérations à livrer donnant droit à un délai en cas d’inexécution sont incapables de se substituer aux opérations à terme de bourse: l’absence d’identité de terme s’oppose à la liquidation de ces opérations par compensation et virements; le délai fait courir de gros risques aux prétendus spéculateurs. Au cas où à cette absence de terme fixe s’ajoute l’absence de toute cote officielle garantissant aux parties la sincérité des cours de liquidation, peut-on vraiment dire qu’on est en présence d’une Opération à terme de bourse même au sens matériel. L’artifice par lequel le Reichsgericht essaie de restituer à ces opérations le caractère d’opération à terme fixe est une pure subtilité juridique de la plus haute fantaisie, et en se plaçant à son propre point de vue, il est impossible d’assimilër les opérations à livrer ordinaires et notamment les opérations conclues sur la base du bordereau rédigé par la Bank für HandeL und Industrie à de véritables opérations à terme de Bourse.

Du reste lors de la préparation de la loi sur la Bourse, les opérations à livrer incriminées existaient parfaitement et à la Bourse. Lors de sa discussion à la commission d’enquête sur la Bourse, on a parfaitement prévu la possibilité du développement d’un trafic à terme sur la base du C. Com.; et l'on n’en a pas moins 'décidé de donner du marché à terme de bourse une définition légale précise, laissant en dehors de ses termes les opérations à livrer du droit commercial.

L’enquête sur la bourse a mis en évidence que, dès 1894 on concluait de nombreuses opérations à livrer, sur quantité et qualité type. M. Koch, gouverneur de la Reichsbank. M. Wiener, ancien président de Chambre au Reichsgericht l’ont reconnu expressément. O11 traitait ainsi une foule de marchandises: alcool, sucre, pétrole, céréales, etc. (1). Et cependant le rapport de la commission d’enquête s’exprime de la façon suivante: « Comme conséquence de l’institution du registre, la commission s’est trouvée dans la nécessité de donner une définition légale des opérations à terme de bourse. ». Suit la définition de l’art. 48. Sans doute on objecta qu’il serait possible de tourner la loi au moyen d’opérations à livrer. Mais « la commission tient cette objection pour mal fondée car la définition donnée n’exige pas que les opérations à terme de bourse qu’elle réglemente présentent toutes les traits de cette définition. Aucun juge ne refusera le caractère d’opération à terme de bourse à des opérations, qui ne s'en écartent que sur des points secondaires (Kleine Abweichung), quand les circonstances montreront que cette dissidence a manifestement et uniquement pour but d’enlever à l’opération son caractère d’opération à terme de bourse: ce serait le cas, si

(1) Riesser. Die Handelslieferungsgeschaeftc. op. cit. p. 45-47. Jierichl der Bœrsen-Enquête Kommission op. cit. p. 111.

l’opération était conclue non d’après les quantités fixées par les usances, mais d’après une quantité différant d’un quintal (centner). » Les adversaires du Reichsgericht concluent de ce passage qu’une opération à livrer peut être considérée et traitée comme une véritable opération à terme de bourse au sens de l'art. 48, alors seulement que cette opération présente avec l’opération définie par la loi, une différence secondaire destinée à la démarquer; au lieu d’opérer sur une quantité type de 20 quintaux, on opère par exemple sur Une quantité type de 10 quintaux. Mais peut-on en bonne justice considérer comme une différence secondaire celle qui résulte de l’absence d’un terme fixe, de T exclusion des usances de la Bourse, de l’absence d’une cote officielle et de cours officiels de compensation. La différence porte ici non pas sur un point secondaire, mais sur les trois points essentiels par lesquels l’art. 48 définit l’opération à terme de bourse. Et dès lors ne faut-il pas voir dans ces opérations à livrer ce genre d’opérations à terme, que la commission d’enquête a connues, dont elle a expressément parlé, et qu’elle n’a cependant pas comprises dans sa définition légale.

De là à conclure que le Reichsgericht fait la loi lorsqu’il annule ce genre d’opérations, il h’y a qu’un pas. et ses adversaires ont vite fait de le franchir. On l’accuse de sortir de son rôle de juge pour usurper celui du législateur. Une loi est-elle malfaite, c’est vau législateur et non au juge à la refaire.

On a vite fait d’abord de répondre à l’argument malencontreusement tiré du Digeste. Les Romains n'ont pas connu le principe de la séparation des pouvoirs. Dans nos sociétés modernes le rôle du juge est plus modeste: il se borne à l'interprétation des lois (1). Et le$ jurisconsultes allemands distin-

(1) Laband, Deutsche Juristenzeitung. Jabrg. V n° 15, p. 334. s.

guent alors au point de vue des pouvoirs d’interprétation du juge deux catégories <de lois: celles qui visent un but déterminé; celles, les plus fréquentes qui visent seulement un acte juridique. Les premières s’efforcent d’atteindre un fait économique par tous les moyens : c’est le cas des lois sur l’usure par exemple, les autres s’efforcent d’atteindre leur fin économique à travers certains actes juridiques.

Certains jurisconsultes distinguent les premières lois des secondes en les qualifiant de lois de but(l). D’autres préfèrent les expressions plus métaphysiques de lois apodictiques et non apodictiques: le Bœrsengesetz se serait proposé, non d’atteindre un but économique, mais seulement certains actes juridiques. La définition légale placée en tête du titre IV en est la preuve, et seuls les actes juridiques correspondant à cette définition tombent sous le coup de cette loi.

Telle est l’ argumentation d’un parti important de la doctrine; nous espérons ne l’avoir en rien affaiblie, et, peut-être même l’avoir, sur certains points, fortifiée en la dépouillant de ce qu’elle a d’obscur, et parfois de confus chez ses partisans d’Outre-Rhin.

Dans l’examen auquel nous allons la soumettre, nous commencerons par lui reconnaître une qualité: elle pose nettement le problème en lui conservant sa forme juridique: l’article 48 contient-il une définition légale et, dans ce cas les opérations à livrer tombent-elles sous le coup du Bœrsengesetz?

Nous concéderons aux partisans de cette opinion que l’art. 48 contient une définition légale des opérations à terme de bourse. Sans doute, la diversité d’expression dont s’est servi le législateur : borsentermingeschafte. bœrsenmassige Ter-

(i; 'Wermert. Ueber die Wirkungen. art cit. de Revue de Conrad, 1901 p. 808.

minhandel, etc., etc. (1), permettrait une discussion sur ce point: mais ce serait plutôt à vrai dire une chicane qu’une véritable discussion. Mais ceci posé, nous allons démontrer contre cette doctrine: 1° que les opérations à livrer sont identiques au fonds aux opérations à terme de bourse; 2° que le législateur les a, en effet prévues et que sa volonté a été de les atteindre. Nous concéderons alors volontiers à M. Wermert que la loi sur la bourse est une loi de but, à M. Staüb. qu'elle es! une loi apodictique, pour employer leurs expressions.

La situation des opérations à livrer en face des opérations à terme de bourse, proprement dites, présente la plus grande analogie avec celles des donations indirectes ou déguisées vis-à-vis des donations proprement dites. Identiques par le fonds, les opérations à livrer telles qu’on les pratique en Allemagne depuis 1897, ne présentent avec les opérations à terme de bourse que des différences de forme. Dans nos législations modernes, de telles différences ne sauraient être traitées comme des différences essentielles. Qu’on n’objecte donc pas le passage du rapport de la commission d’enquête, d’après lequel le législateur a entendu assimiler aux opérations à terme de bourse, les seules opérations à livrer ne présentant avec ces dernières que des différences secondaires. C’est ici le cas ou jamais de procéder à cette assimilation. L’analyse minutieuse du bordereau à laquelle nous avons déjà procédé nous a montré, en effet, avec quelle fidélité sont reproduites les usances de la Bourse. Le deuxième trait de la définition de l’art. 48 existe donc en fait et dans le fonds, sinon dans la forme. En est-il de même des deux autres: cote officielle, fixité du terme? Depuis la réouverture de la bourse des marchandises, il

(1) cf. Weber. V° Bœrsengeselz dans Supplément au Dictionnaire de Conrad.

existe à nouveau une cote officielle, et les valeurs sur lesquelles on conclut des opérations à livrer sont le plus souvent cotées à une cote officielle. Nous voulons bien, que, dans certains cas. rares, toute cote officielle fasse défaut; mais on a vite fait de lui trouver un succédané, témoin ces cotes de cours publiées dans les journaux et communiquées aux intéressés chaque jour après la fermeture de la bourse des marchandises de Berlin. La cote est alors l’œuvre de ces associations créées pour organiser une spéculation en marge de la Bourse. Ici encore, une simple différence de forme sépare le marché à livrer du marché à terme de bourse. La seule objection sérieuse contre une assimilation de fonds entre les opérations à livrer et les opérations à terme résulte de l’absence dans certains cas d’un terme fixe. Le droit à un délai se concilie mal avec les nécessités de la spéculation. La réponse du Reichsgericht qui voit dans ces opérations des opérations à terme fixe parce qu’elles sont prolongées à terme fixe», nous semble une pure subtilité juridique. Au surplus, si, dans le bordereau qui lui a été soumis et sur lequel il a statué, le délai était, par avance, limité par les parties, à deux jours, il 11e l’est pas par les textes. Les textes parlent d’un délai modéré, sans autre précision. L’autre argument, tiré des conditions dans lesquelles l’art. 356 au Code com. ail., reconnaissait le droit à un délai, a perdu toute force depuis le vote du nouveau code civil: l’art. 326 ne dit plus: si «les circonstances le permettent»; le droit à un délai est absolu. En réalité, cette objection n’est nullement décisive et la réponse nous est fournie par l’un des adversaires les plus décidés de cette jurisprudence: M. Riesser, avocat, directeur de la Bank für Handel und Industrie. Voulant prouver contre l’arrêt du 28 octobre 1899, (pie « les circonstances de bourse» comportent parfaitement l’octroi

d’un délai, il nous «affirme que de semblables délais sont de pratique courante à la Bourse. Nous nous en rapportons à son autorité (1). Mais alors pourquoi refuser l’ assimilation des opérations à livrer avec les opérations à terme de bourse, sous prétexte que « tout délai est incompatible avec les exigences de la Bourse. »

Cependant nous préférons à cet argument le fait qui nous a été affirmé par plusieurs hommes d’affaires allemands: la partie qui use du droit à un délai est immédiatement discréditée dans les milieux commerciaux et l’on refuse à l’avenir, de traiter avec elle. Elle est mise à l’index. Le droit à un délai est donc un droit beaucoup plus théorique que pratique, et l’opération à livrer des art. 354-356 présente en fait les caractères d une opération à terme fixe. Et, dans ces conditions, les opérations à livrer présentent avec les opérations à terme de bourse de telles ressemblances de fonds que nous les soumettrons à toutes les règles de fonds édictées pour les opérations à terme de Bourse. A côté des opérations à terme de Bourse proprement dites, nous admettrons l’existence d’opérations à terme de Bourse indirectes, ou, si l’on préfère, déguisées.

Toutefois, cette assimilation de fonds des opérations à livrer avec les opérations à terme n’est possible que dans la mesure où le législateur n’a pas exprimé la volonté contraire. Or, les auteurs, dont nous critiquons l’opinion, prétendent que la commission d’enquête sur la bourse a prévu ces opérations à livrer, et les a cependant laissées en dehors de la définition légale des opérations à terme de bourse. Nous avons déjà eu l’occasion de remarquer qu’elle a entendu laisser en dehors les seules opérations à livrer présentant

(1) Riesser. Die Handelslieferungsgeschfæte . op. cit. p. 24 et 25.

avec le marché à terme de bourse des différences secondaires. Tel ne nous a pas paru être le cas des opérations soumises à l’appréciation du Reichsgericht. Sans doute, le Reichsgericlit soutient que la loi sur les Bourses n’a pu prévoir des opérations encore inexistantes; et ses adversaires démontrent qu'elles existaient. Le rapport de la commission d'enquête le prouve. Nous l’admettons. Mais nous en concluons qu’elle a, par suite, entendu les atteindre en stipulant que les opérations présentant des différences secondaires avec les opérations à terme de Bourse, tomberaient sous le coup de la définition légale par elle donnée.

Voici, en effet , comment les faits se sont présentés devant la commission d’enquête. Certains membres crurent caractériser les opérations à livrer du droit commercial de la façon la plus heureuse en montrant que l’opération à livrer repose sur les rapports personnels des contractants, est conclue sur échantillon, se termine par une livraison effective, emporte toujours le droit à un délai en cas d’inexécution, et donne droit, dans ce cas, à des dommages calculés, in concreto » et non à des dommages fixés à priori, in abstracto, à la différence des cours (1). Là dessus, on ne manqua pas de faire remarquer que certaines opérations à livrer s’écartaient sensiblement de cette définition, pour se rapprocher des opérations à terme de Bourse, et, lorsqu'on eut décidé de donner une définition légale des opérations à terme de Bourse, on s’empressa d’ajouter que les opérations à livrer présentant avec les opérations à terme de Bourse stricto sensu », des différences peu importantes, tomberaient aussi sous le coup de la loi. Si donc certaines opérations à livrer restent en

(1) Iierichl der Bœsen-Enquêle Kommission op. cit. p. 110 et 111. et critique dans Rosenstern Das liœrscngcselz und seine Umgehung . op. cit. p. 27 et

dehors de la réglementation du Bœrsengesetz, ce sont les opérations à livrer de la première catégorie, c’est-à-dire les opérations à livrer effectives. Les secondes, au contraire, sont celles cpie la commission d’enquête a expressément visées dans son rapport. Le rapport a, du reste, fait mieux que mem tionner la possibilité de substituer aux opérations à terme de Bourse certaines opérations à livrer. Il a aussi prévu l’ organisation d’un véritable marché à terme en dehors de la Bourse au moyen d’associations privées. Il se montrait ainsi d’une singulière perspicacité: la Bourse de Berlin ayant supprimé le marché à ternie sur peigné de laine, une association privée, l’organisait à Lêipsig; et. au moment où la commission délibère, il subsiste, malgré les fileurs et les fabricants de peigné, c’est-à-dire malgré les véritables intéressés. « Les banques en effet, y trouvent l’avantage de pouvoir opérer des placements temporaires de capitaux. » Qu’on ne nous objecte pas, du reste, que le Bœrsengesetz n’est pas une loi de but ou une loi apodictique. La façon dont nous avons posé la question et dont nous y avons répondu, nous immunise contre une critique de ce genre. Mais, sur ce terrain lui-même, l’ argumentation des adversaires de la jurisprudence est extrêmement précaire. Car, après avoir admis futilité de donner une définition légale de l’opération à terme et avoir assimilé certaines de ces opérations à livrer à ces opérations à terme, le rapport ajoute: « On peut laisser au juge le soin d'appliquer cette définition; il saura obvier à ce qu'on empêche la loi d'atteindre le but qu'elle vise. » Et cette phrase, qu’on ne saurait souhaiter plus nette et plus catégorique, termine précisément le paragraphe du rapport de la commission d’enquête, déjà ci té. ..et d’où les adversaires de la jurisprudence prétendaient tirer sa condamnation: «Aucun juge ne refusera à ces opérations le caractère d’opérations à terme de bourse, dit en effet le rapport (cf. p. 55 de cette

étude) « ...ce serait le cas si l’opération était conclue, 41011 d’après la quantité .fixée par les usances, mais d’après une quantité différente d’un centner. On peut laisser au juge le soin d'appliquer cette définition; il saura obvier à ce qu on empêche la loi d’atteindre le but qu’elle vise. »

Les adversaires de la jurisprudence citent le paragraphe, mais oublient la dernière phrase. Elle nous paraît cependant loin d’être indifférente.

Ainsi, et pour nous résumer, les travaux préparatoires et le texte de la loi nous conduisent à admettre que l’art. 18 renferme une définition légale des opérations à terme de Bourse. On doit, dans l’intention du législateur, comprendre dans cette définition les opérations à livrer du droit commercial que l’on peut considérer, quant au fond, comme de véritables opérations à terme de Bourse. A côté des opérations à terme de Bourse proprement dites, il existe des opérations à terme de Bourse indirectes ou déguisées. Identiques p ai* le fond, elles sont soumises aux règles de fond qui régissent les opérations à terme de Bourse. Distinctes par la forme, elles échappent aux règles de forme applicables aux opérations à terme de bourse. Nous verrons bientôt que cette distinction a une portée pratique.

| 2. LES OPÉRATIONS AU COMPTANT (Grosskageschaeft-Kontogeschaeft)

Verrons-nous également des opérations à terme de bourse indirectes ou déguisées dans le nouveau succédané que l'on essaie de leur trouver sous la forme d’opérations au comptant?

Remarquons dès l’abord qu elles ne se pratiquent (pic sur les valeurs et distinguons-en immédiatement deux grandes catégories: les grosses opérations au comptant (grosskassages-

châft) el les opérations au comptant en compte-courant (kassakorrentgeschàft ou kontogeschàft).

A ). Les grosses opérations au comptant.

Elles ont été imaginées après le vote de la loi sur la Bourse. Ce sont des opérations au comptant, dans lesquelles la livraison de la valeur et le paiement du prix sont différés à une échéance déterminée, le plus souvent au lendemain, mais parfois à une échéance plus lointaine. L’acheteur est propriétaire, le vendeur dessaisi le jour du contrat: mais le vendeur ne livre qu’à l’échéance et l’acheteur ne paie le prix qu’à l’échéance. A l’échéance, le vendeur se trouve gagner si les cours ont baissé: il touche, en effet, une somme supérieure à celle qui lui est nécessaire pour acheter un titre analogue à celui qu’il vient de livrer. Il perd dans le cas contraire. L’acheteur gagne, au contraire, quand les cours ont haussé; il peut revendre plus cher qu’il n’a acheté. Ces sortes d’opérations peuvent être prolongées: il suffit aux parties de reporter à une nouvelle date la livraison et le paiement. Mais cette date, aussi bien que l’échéance première. sont librement choisies par les parties: elles ne sont

pas nécessairement le dernier jour du mois. Lorsque les parties remplissent leurs engagements, elles ont recours au

« compte-virement d’effets déposés » d’une grande banque berlinoise: le Berliner Kassenverein. Les personnes ayant un « compte-dépôt de valeurs » (Giro-Effekten-Konto) à cette banque disposent de leurs valeurs de trois façons: elles les retirent. les transfèrent à un autre titulaire d’un compte, elles empruntent sur leurs valeurs. Elles réalisent toutes ces opérations en tirant des chèques, dont la couleur varie suivant l’opération réalisée. Le chèque blanc sert a retirer les titres,

lè chèque rouge à en ordonner le transfert à un autre compte, un chèque vert grève les titres d’un droit de gage au profit de 1 à personne qui a consenti une avance sur ces litres (1). On aperçoit déjà que le chèque rouge est l'auxiliaire tout indiqué du règlement des grosses opérations au comptant. Les spéculateurs au comptant tirent à l’échéance un chèque rouge au profit de leur acheteur, et l’acheteur tire un chèque ordinaire du montant du prix au profit du vendeur. L’acheteur est crédité des titres, le vendeur du prix. Le Kassenverein se charge alors d'opérer la compensation de ces différents chèques dont un grand nombre se neutralisent.

Ces opérations portent sur une somme minimum, en général. 15.000 marks. De là leur nom de grosses opérations au comptant. Elles sont conclues à un prix différent du cours du comptant de la Bourse. Depuis qu’elles existent, il s’est, en effet, établi à côté de la cote ordinaire et traditionnelle, enregistrant un cours unique par séance, une cote du trafic au comptant libre (frei Verkehr) enregistrant autant de cours différents qu'il y a de prix distincts stipulés. La première est établie entre une heure et demie et deux heures; la deuxième immédiatement après. Les parties concluent des opérations et contre-opérations dans une même séance de Bourse, dont la liquidation peut s’opérer par simple différence.

Verrons-nous dans ces grosses opérations au comptant des opérations à terme de bourse indirectes ou déguisées?

A lire les auteurs qui traitent de la question, le Reichsgericht admettrait, en effet, la validité de ces opérations et les traitaient comme des opérations au comptant pour le fonds et pour la forme (2). Tout récemment encore, dans un article de la revue Bank-Archiv. de 1907 M. Neukamp professe que le

(l'i cf. Denkschrift clcs Berliner Kassenverein s lf-50-1900. p. 130 et 187.

• (2) Arrêts (lu 4 janv. 1 002. Bank-Archiv . t. p. 118, 8 mars 1002. Bank-Archiv. I p. 38, 4 juin 1001. Jurislische Wochenschrift, p. 115. n ° 11, 8 Octobre 1902. Enlschcidungcn t.52,p. 250, 4 janvier 1905. Bank-Archiv. t. 1, p. 1U7.

LESCIKE

Reichsgericht considère ces opérations comme valables (1). Dans son dernier état qui nous est donné par un arrêt récent du 9 avril 1906(2), la jurisprudence nous paraît infiniment moins affirmative qu’on ne le prétend. La jurisprudence ne pose pas en effet la question sur le terrain des principes; elle la pose, comme elle en a coutume en ces matières, sur le terrain des faits: or, dans l’espèce qui lui a été soumise, il a été impossible au défendeur de prouver que cette opération présentait les caractères d’une véritable opération à terme de bourse. Il n’a pu notamment démontrer que cette opération s’était terminée par « une simple compensation ou par le paiement. d’une différence.» Non seulement il n’a pu le prouver; mais le demandeur, vendeur des titres était tellement en situation de tenir ses engagements qu’à l’échéance, il a vendu, pour se couvrir, les titres, qu'il tenait à la disposition de l’acheteur. Et il les a vendus au comptant. C’est dans ces conditions que le Reichsgericht a validé une opération au comptant dont l’exécution avait été différée, et même différée à plusieurs reprises. Mais cette prolongation de l’échéance est apparue au Reichsgericht comme l’équivalent de l’octroi d’un délai (Stundung) ; les commissions perçues lors de ces renvois d’exécution sont considérées comme le prix de la concession de ces délais.

Peut-on inférer de cet arrêt que le Reichsgericht admet la validité juridique des grosses opérations au comptant. Il s’agit là d’un arrêt d’espèce et il ressort clairement de ses termes que si le demandeur avait prouvé que T opération devait se solder par une compensation ou une différence, il eut admis ses prétentions et son pourvoi. Reste donc à

(1) Neukamp. Zum zehnjaerigen Jubilæum des Bœrsengesetzes. Bank- Archiv. t. VI, 1906-07, p. 67-71.

(2) Bank-Archiv. t. VI, 1906-07, p. 190 et 191.

savoir si. dans le fonds, les opérations au comptant présentent les traits fondamentaux de la définition de l’art. 18: terme fixe, usances, cote de cours.

Après bien des hésitations, nous optons pour la négative. Que l’opération soit conclue à terme fixe, cela n’est pas douteux: ce renvoi de Inexécution à un délai déterminé équivaut à la conclusion d’une opération à terme fixe. Qu’on n’objecte pas que le prix stipulé et payé est le cours coté au jour du contrat. Il en est de meme dans l’opération à terme: à l’arrivée du terme, l’acheteur est tenu de payer le prix porté du contrat le jour même de sa conclusion. Sans doute, l’opération à terme est susceptible d’être liquidée par compensation, prolongée. Hais nous avons vu qu'il en est encore de même de ces opérations au comptant. Elles sont conclues sur des quantités minimum comme les opérations à terme. Les conditions dans lesquelles elles sont conclues et liquidées, rappellent, à s’y méprendre, les usances de bourse. Elles ont enfin, une cote en bourse, et celle cote varie comme celle du terme pendant une même séance de bourse. Par tous ces traits elles rappellent à s’y méprendre., les opérations à terme de bourse. Nous nous refuserons cependant à les assimiler, même pour le fonds, à ces opérations. Dans sa définition légale, le législateur allemand entend certainement par terme fixe un terme non seuleinent fixe, mais en même temps, uniforme. Or, ces opérations au comptant 11e sont pas conclues à un terme uniforme: ce n’est pas toujours en fin de mois, tant s’en faut, que leur exécution est nécessairement, et même pratiquement, différée. Les statistiques du Kassenverein en témoignent de la façon la moins contestable (cf. infra, celte étude). D’autre part la liquidation par compensation dont nous avons esquissé le mécanisme, n’est possible que dans la mesure où les partis ont un compte

dépôt de titres au Kassenverein. Or, Couverture d’un compte à cette manière de Clearing-House n’est pas accordée à tout venant. Le § 21 du Règlement du Compte virement sur titres du Kassenverein, exige, en effet comme condition de cette ouverture: 1° l’inscription sur le Registre du Commerce (Handelsregister), c’est-à-dire la qualité de commerçant; 2° l’admission, par une commission spéciale, qui décide souverainement et sans motiver sa décision (1).

Par toutes ces particularités, la grosse opération n’est accessible qu’à un nombre restreint de spéculateurs. Le vœu du Rœrsengesetz : protéger les profanes contre les tentations de la spéculation est rempli dans une très large mesure. Et voilà pourquoi nous refuserons de les assimiler, même quant au fonds à des opérations à terme de bourse.

Devra-t-on les traiter comme des opérations de jeu et leur appliquer l’art. 762 (C. civ.); c’est là une question que nous nous interdisons d’examiner. Car notre sujet est limité au titre IV du Bœrsengesetz. Notons cependant « transeundo » que le Reichsgericht procède à cette assimilation (2).

B). Operations au comptant en compte- courant .

Elles ont été imaginées comme les précédentes, depuis le vote du Bœrsengesetz. Elles se rapprochent d’elles par bien des côtés: mais une opération de crédit se greffe sur l’opération au comptant pour la transformer en opération à terme. Ce genre d’opération est surtout pratiqué par les Maklerbanken ou banques de courtage. La banque se porte le plus souvent contre-partie et il s’agit en réalité d’une sorte de marché en banque.

(1) cf. Denksclirifl des K cissenverlin, op* cit. p. 129.

(2) cf. arrêts cités, p. 65 de ce travail.

L’opération initiale est ici, comme dans l’hypothèse précédente, une opération au comptant. Mais sur cette opération s’en greffe une autre en compte-courant: au lieu de prendre livraison et de payer le prix le jour suivant, les parties renvoient le règlement de l’opération à la fin du mois: le vendeur est crédité à son compte-courant du prix des valeurs. L’acheteur n’a pas, du reste, pour cela payé le prix et pris livraison des valeurs; il s’agit là d’une simple opération d’écriture. Le vendeur n’a pas livré les titres, mais comme l’acheteur ne paie pas le prix, son co-contractant se trouve de ce fait son créancier; l’acheteur paiera donc à son vendeur les intérêts da prix d’achat jusqu’au jour du règlement définitif, c’est-à-dire jusqu’à la fin du mois. Mais, l’acheteur, d’autre part, est censé propriétaire des valeurs du jour du contrat, et s’il ne les <a pas plus reçues qu’il n’a payé le prix, on le traite cependant comme un véritable propriétaire des valeurs; il a donc droit à bénéficier de tous les avantages attachés à cette qualité; il a droit, notamment aux intérêts et aux dividendes. Ici trouve place l’exposé d’une particularité du marché financier allemand: en France, en Angleterre, en Belgique la cote en Bourse tient compte des coupons attachés aux titres et des intérêts ou dividendes déjà courus. Il n’en est pas de même en Allemagne: le vendeur doit toujours à l’acheteur le prix, moins les intérêts et dividendes déjà courus, que l’on appelle « Stückzinscn » ; le taux de ces intérêts varie suivant les valeurs. 11 est généralement de 4 0/0. Le vendeur au comptant en compte-courant se trouve donc créancier envers l’acheteur: 1° des intérêts et dividendes courus jusqu’au jour de la conclusion du contrat; 2° des intérêts du prix d’achat à partir de la conclusion du contrat.

Dans ces opérations, la banque fait en général la contre-

partie: si elle joue le rôle d’acheteur les intérêts qu’elle paie à son vendeur (Debetzinsen) sont de 1 0/0 moins élevés, que ceux qu’elle reçoit de son acheteur lorsqu’elle joue le rôle de vendeur (Kreditzinsen). Le taux d’intérêt est fixé par les Maklerbanken : il se règle sur celui de la Reichsbank.

Ces opérations peuvent porter sur des quantités quelconques, mais en fait elles portent toujours sur un minimum de 15.000 mk.

Les cours sur la base desquels elles sont conclues sont les mêmes que ceux des grosses opérations au comptant; avec une différence cependant: les parties tiennent compte dans la fixation du prix du calcul d’intérêts, dont il a été déjà parlé. Les parties constatent l’opération conclue au moyen d’un échange de formules (formular), par lesquelles elles se reconnaissent respectivement débiteur et créancier.

Quatre jours avant l’échéance elles doivent indiquer, si elles entendent livrer, prendre livraison, payer la différence, prolonger leurs opérations, en concluant une nouvelle opération. On évite ainsi les étranglements. Les banques arrêtent leurs livres, fixent les soldes de valeurs à livrer ou à recevoir. Le troisième jour avant l’échéance on procède à la liquidation d’après les cours de compensation fixés par les Maklerbanken et les clients reçoivent un bon à toucher ou à payer suivant les cas. Le deuxième jour avant l’échéance les réclamations sont admises entre cette compensation et les effets à livrer sont préparés. Le jour de l’échéance on procède à la livraison des valeurs, le lendemain au paiement des différences.

Considérerons-nous ces opérations au comptant en compte courant comme des opérations à terme de bourse indirectes?

La jurisprudence du Reichsgericht dans son premier état s’est prononcée en faveur de l’affirmative. Mais dans son état le plus récent, elle semble devenir éclectique. Par un arrêt du

7 décembre 1899, la septième Chambre du Reichsgericht ,avait déjà assimilé ces opérations à des opérations à terme: mais il s’agissait dans l’espèce non de savoir si ces opérations devaient être soumises aux dispositions du Bœrsengesetz, mais cpiel droit de timbre devait leur être appliqué. Le premier arrêt qui statue sur le premier point, date seulement du 21 décembre 1904. Il assimile ces opérations à des opérations à terme de bourse. Sans doute des opérations peuvent être conclues au comptant et le vendeur dans l’intérêt de l’acheteur, consentir à ne toucher son prix que dans certain délai, et notamment en fin de mois. Mais « si entre une banque et son client, il est convenu d’une façon générale pour (les opérations au comptant à intervenir entre eux, soit expressément, soit tacitement que les réglements de compte aurait lieu en fin de mois, on doit voir là en principe l’accord des parties de ne pas livrer les valeurs achetées ou vendues en fin de mois; ces opérations peuvent revêtir la forme d’opération au comptant, elles sont en réalité des Opérations à terme » (1). Or des circonstances de la cause, il résulte que les parties ont, dans l’hypothèse soumise au Reichsgericht, entendu conclure une opération à terme: les opérations portaient sur 15.000 ou 30.000 mk: leur liquidation était renvoyée en fin de mois. On s’en référait à la cote du frei Yerkehr. C’est donc bien une opération à terme que les parties ont entendu conclure. Cet arrêt semble poser un principe: les opérations en comptecourant doivent être traitées comme des opérations à terme, lorsque dès l’origine, les parties ont eu l’intention de liquider l’opération par une simple compensation (2). Nous serions d’autant plus tenté de le croire, qu’une telle jurisprudence

(1) Enlscheidungen des Reichsgerichls. t. 51), p. 321-325 et notamment p. 323.

(2) Neukamp. art. cit. de Banh-Archiv. t. VI, P- G8.

cadre complètement avec la décision du Reichsgericht en matière de grosse opération au comptant: il refuse d’appliquer les principes du Bœrsengesetz à une grosse opération au comptant, parce que Fauteur du pourvoi ne pouvait prouver la liquidation par compensation. Ce point admis, nous ne verrons pas avec M. Neukamp, un revirement de la jurisprudence du Reichsgericht dans le fait d’avoir par un arrêt du 12 avril 1906, considéré comme une question de fait le point de savoir si les opérations en compte courant sont ou ne sont pas des opérations à terme (1).

L’arrêt de 1901 a posé un principe et une définition des opérations en compte courant que le Reichsgericht assimile à des opérations à terme: le juge a donc, dans chaque hypothèse, à se demander, si l’opération litigieuse est bien une opération devant se liquider par simple compensation de cours. Et cette question est une question de fait, non une question de droit. Nous ne verrons pas davantage un revirement de la jurisprudence du Reichsgericht dans un arrêt du 27 septembre 1905 (2): la Cour de cassation allemande valide par cet arrêt des 'opérations en compte courant dans lesquelles l’acheteur de valeurs en compte courant, au lieu de se faire débiter en compte courant du prix des valeurs achetées signait des lettres de change du montant du prix d’achat, et se faisait créditer des Valeurs en compte courant.

L’acheteur prétendait obtenir le remboursement de ces lettres de change, sous le prétexte qu’il s’agissait là d’opérations à terme. La Cour de Cassation se refuse à admettre cette prétention: il n’y a pas opération à terme: car l’acheteur pouvait dès le jour de la conclusion de l’opération exiger la

(1) Bank Archiv . t. V. p. 12.

(2) Bank-Archiv. t. V, 1905-06 p. 86.

livraison des titres, et le vendeur avait le droit, connue il Fa fait, de disposer du prix, et notamment de négocier les lettres de change, qu’il avait reçues au lieu et place du paiement. Il ne ressortait pas enfin des circonstances de la cause, que cette opération dut se régler à un terme déterminé et fixe. Sans doute, à la fin du Inois le compte de l’acheteur a été débité d’une commission de report de 1 0/0; mais il faut voir dans cette commission la contre partie de la prolongation d’un crédit dont le débiteur n’avait pas couvert son créancier, Rien ne dénote une évolution de la jurisprudence: Ces opérations en compte courant he se terminaient pas par une simple différence de cours. L’acheteur en payait le prix dès le jour de la conclusion du contrat. Le Reichsgericht fidèle à sa jurisprudence en ces matières les valide.

Mais nous n’en dirions pas autant d’un arrêt tout récent du 27 avril 1907 (1), qui malgré l’obscurité de ses termes semble bien indiquer un revirement complet dans l’opinion du Reichsgericht. Cet arrêt commence par poser en principe que l’operation au comptant est une opération au comptant sincère; car seul le paiement du prix est différé. Ceci posé la première opération a été prolongée sous la forme d’une opération inverse: A avait acheté à B; en lin de mois, R, a vendu à A. Si l’on considère ces deux opérations simultanément l’opération primitive prend en effet le caractère d’une opération à terme, liquidée par une simple compensation de cours: A a acheté, au cours du 10. par exemple, il revend au cours de 15 fin de mois. Il se trouve toucher une différence comme dans l’opération à terme. Mais, la face des choses change si l’on envisage ces opérations séparément; et dans ces conditions, il s’agit bien de deux opérations au comptant. Si notre inlerpré-

(1) Bank-Archiv., n° 15 juin 1007, t. VI 1906-1007, p. 212.

tatioii de l’arrêt du 27 avril 1907 est exacte, une opération liquidée par une simple compensation de cours, cesse d’être pour le Reichsgericht une opération à terme. Il faut y voir une double opération au comptant, dont la seconde est l’inverse de la première. Mais, nous le répétons, l’arrêt est obscur.

Nous avons cependant une excellente raison de croire, que notre interprétation est exacte; car l’arrêt de la Cour d’appel, que casse cet arrêt de cassation, avait décidé dans le sens de l’arrêt du 21 décembre 1904 et l’avait expressément invoqué. Et l’arrêt du Reichsgericht mentionne son arrêt du 21 décembre comme statuant dans le même sens que la cour d’appel, dont il infirme la décision.

Devons-nous dès lors, approuver ce revirement ou plutôt ce fléchissement de la jurisprudence? Nous ne le croyons-pas. Les opérations en compte courant présentent en effet, quant au fond les trois traits par lesquels l’art. 48, caractérise les opérations à terme : terme fixe, usances, cote? Elles doivent être soumises aux mêmes règles de fonds. L’opération en compte courant est conclue au comptant sans doute: mais son règlement est renvoyé en fin de mois. Elle peut être prolongée, liquidée par une simple différence; les parties peuvent spéculer, P acheteur, sans avoir le prix, le vendeur, sans avoir les valeurs. Elles portent sur des quantités minima de 15.000 Mk. Elles ont une cote. Par tous ces points elles se rapprochent des opérations à terme de bourse, au point de se confondre avec elles par le fonds. Les règles de fonds édictées par le Rœrsengesetz doivent être appliquées aux opérations en compte courant conclues dans les conditions que nous avons eu l’occasion de décrire.

Ainsi, et pour nous résumer, il faut entendre par opération à terme de bourse « les acquisitions ou autres opérations

pour lesquelles on a fixé une date ou un délai de livraison, si ces opérations ont été conclues dans les conditions établies par le comité directeur de la Bourse pour les opérations de bourse à terme, et si une fixation officielle des cours à terme a lieu pour les opérations de cette sorte à la bourse en question. » (Art. 48).

Mais à côté de ces opérations à terme, proprement dites, nous admettons des opérations à terme indirectes ou déguisées. Distinctes par la forme elles se rapprochent par le fonds des opérations à terme, au point de se confondre avec elles. Elles présentent, en effet, les traits essentiels par lequel, le législateur à caractérisé les opérations qu’il entendait soumettre à une réglementation spéciale: terme fixe, usance, cote de cours. Il avait donc même motif de les y soumettre. Et telle a bien été sa volonté.

Reste à savoir ce qu’est cette réglementation. Relative à un contrat, porte-t-elle à la fois sur le consentement, la cause, l’objet, la capacité ou seulement sur quelques-uns de ces éléments du contrat? Ses règles 11e concernent que la capacité et l’objet.