ORIGINE DU REGISTRE

Les longues discussions de la commission d’enquête l’avaient convaincue de l’utilité économique du marché à terme; le marché à terme sur valeurs atténue les brusques fluctuations de cours, amène une meilleure appréciation des va^ leurs, permet aux capitaux disponibles de se placer immédia-

tement, et sinon, de se placer en reports. Le marché à terme sur marchandises, égalise les prix, sert d’assurance aux producteurs, répartit l'offre et la demande au mieux des intérêts des producteurs et des consommateurs. Il n'est pas jusqu’aux opérations les plus contestables au point de vue économique pour lesquelles certains membres de la commission n’aient réussi à découvrir un rôle légitime et utile. Les opérations à prime vivement attaquées (1), comme favorisant le jeu en limitant le risque furent défendues par MM. Ivopetzkv, Benary, Bamberger (2), elles constitueraient un mode d'assurance meilleur marché que l'opération à ternie sur différence. La commission d'enquête reconnaissait donc au marché à terme un rôle légitime sous toutes ses formes. Mais si elle reconnaissait sa nécessité économique, elle constatait aussi les abus dont il devient trop facilement l’instrument: il favorise le jeu; l’appât de gros bénéfices sans travail, encourage des gens que leur profession ne désigne nullement pour cela, à spéculer à terme. Subissent-ils des pertes, ils dissipent leur patrimoine; réalisent-ils un gain, ils donnent l’exemple pernicieux d’un enrichissement sans travail. Dans les deux cas, le marché à terme est condamnable.

Or, ce mal s’était considérablement développé en Allemagne, dans les années qui précèdent le mouvement antitcrmiste. Lors de la première discussion au Reichstag. M. Von Cuny cita des faits prouvant tout le danger de la spéculation à terme. Dans le sud de l’Allemagne, des agents de maisons de commission de Berlin parcouraient les villages et vantaient aux gens les opérations à terme de bourse; des domestiques, des comptables peu fortunés se laissaient séduire. Mieux que

(1) S lenographische Bcrichlc. p. 1.(80. 1.081 s., 2067, 2.215, 2.256, 2.522, 2.909 s., 2.663 et s., 3.150 et 1., 3. 572 et s.

^2; Stenographische cit. p. 131-135, 139,676.

cela, line maison de commission s’adressait aux bourgmestres de différentes petites villes pour lés prier de lui envoyer le nom des habitants à peu près à l’aise de leur commune (1). La spéculation tendait à pénétrer dans les couches les plus profondes de la société. Officiers, fonctionnaires, artisans, boutiquiers, tous étaient progressivement gagnés par la passion de spéculer à terme. Que faire? Supprimer le marché à terme de bourse ? Cette suppression priverait le commerce et la banque d’un rouage indispensable à leur bon fonctionnement. N’avait-on pas du reste déjà essayé inutilement de frapper la spéculation illégitime au moyen de l’exception de différence? On écarta donc devant la commission d’enquête toute idée d’intervention contre un acte déterminé. Mais on ne désespérait pas pour cela d’opérer un départ entre la spéculation légitime et la spéculation illégitime. La légitimité ou l’illégitimité d’une spéculation dépendait, non de sa forme juridique mais de la qualité des personnes qui la concluent. Les négociants, les banquiers, les industriels sont 'dans leur rôle de spéculer; on leur doit pleine sécurité et pleine liberté juridiques. Il n’en est pas de même du fonctionnaire, de l’officier, de l’artisan; ils représentent à la Bourse la spéculation incompétente qui voit dans le marché à terme un jeu de hasard, et rien de plus. Les éliminer, c’était par là même éliminer le jeu de bourse. O11 imagina le registre de bourse: pour être capable de spéculer à terme, il fallut être inscrit sur le registre, et ce registre fut public. Un officier, un fonctionnaire, se risqueraient-ils à laisser surprendre leur nom sur cette liste de spéculateurs de profession. L’idée était géniale. Elle séduisit le Reichstag qui l’adopta. Mais il alla plus loin que la conî-

(1) Disc, au Reichstag-, IX Leg. IV Session, t. 1, séance 10 janvier 1896, p. 227.

mission d’enquête et soumit à l’inscription, non seulement la spéculation sur marchandise, mais aussi la spéculation survaleurs. L’officier, le fonctionnaire, l’avocat, quoique capitalistes souvent, ne lui parurent pas être plus compétents pour juger le marché financier, que pour apprécier le marché du blé, de l’alcool ou du café.

SECTION II

PERSONNES DONT LA CAPACITÉ D’OPÉRER A TERME EST SUBORDONNÉE A l’inscription SUR LE REGISTRE DE BOURSE.

Tout Allemand, tout individu domicilié en Allemagne, pour acquérir la capacité d’opérer à terme, doit être inscrit sur un registre spécial, le registre de bourse. Cette règle se dégage des art. 54,55,66,68 et 69 B. G. L’art. 55 porte: «On inscrira sur le registre de bourse les noms, prénoms, profession et domicile des personnes qui désirent faire des opérations à terme de bourse sur marchandises et sur valeurs. » Et l’art. 66 déclare nulles les opérations à terme de bourse conclues par des individus non inscrits sur ce registre. J1 existe donc, e n droit allemand, une obligation d’inscription sur le registre de - bourse et la validité de ces opérations est subordonnée à cette inscription. Reste à savoir quel est le caractère de cette règle. Est-elle une règle de capacité? Est-elle seulement une règle de forme? Cette question ne présente pas qu’un intérêt théorique; elle a une importance pratique de premier ordre. Et nous sommes vraiment étonné qu’en présence du silence du législateur, les nombreux jurisconsultes allemands qui ont traité de notre matière, ne se la soient pas posée (1). Règle de capacité,

(1) Seul M. Trumpler se pose la question, mais il ne dégage aucune conséquence de son principe, cf. Trumpler, Die Differenzgcschaefte , art. cit.

elle est établie au profit de l’incapable et de lui seul; seul, il pourra se prévaloir de son défaut d’inscription; on ne pourra le lui opposer. Règle de capacité, enfin, elle est une règle de fonds, et dans notre opinion nous l’appliquerons non seulement aux operations à terme de bourse proprement dites, mais aussi aux opérations à terme indirectes ou déguisées.

L’origine du registre telle qu’elle ressort du rapport de la commission d’enquête, des motifs de la loi, de la discussion du Riecbstag, du texte lui-même, permet de conclure qu’il s’agit bien ici d’une règle de capacité (1). O11 a voulu rendre les profanes incapables d’opérer à terme; car, on a estimé cette capacité pernicieuse pour eux. On a voulu faire du public une manière de mineur en matière de spéculations de bourse. Mais cet argument ne serait pas encore décisif s’il ne trouvait un appui et une confirmation dans le texte. Le texte seul contient et exprime la volonté du législateur. Cette confirmation, nous croyons la trouver: 1° dans l’art. 66; 2o dans l’art. 68. L’art. 66 porte, en effet, expressément que l’inscription sur le registre doit exister au moment de la conclusion de l’opération, pour que l’opération soit valable. Or, la capacité et la nullité pour incapacité s’apprécient justement au moment de la conclusion du contrat.

L’art. 68, de son côté, fait de l’obligation d’inscription la condition de la validité de toute opération à terme conclue par un Allemand, même à l’étranger. « Les dispositions de l'art. 66 sont applicables, même lorsque le marché est conclu ou doit être exécuté à l’étranger » (art. 68, al. 1) (2). Par contre,

(1) Be rie h l der Bœrsen-Kommission op. cit. p. 102. Moli/s de la loi sur la Bourse, p. i2 et 25.

(2) C’est par application de cette règle que le Reichsgericht a annulé des opérations à terme conclues à la Bourse de Londres (arrêt 8 juillet 1899), n la Bourse de Paris (arrêt 25 octobre 1902), à la Bourse de New-York (arrêt 'du 15 juin 1903). Voir ces arrêts dans Entscteidungen des Reichsgerichls. t. XL1Y, p. 53-59 ; t. 52, p. 362-365 ; t. 55, p. 183 187.

la validité d’une opération à terme conclue en Allemagne par une personne qui n’y a ni domicile ni établissement industriel est indépendante de toute inscription sur le registre. « Pour les personnes qui n’ont ni domicile ni établissement industriel à l’intérieur du pays, l’inscription sur le registre de bourse n’est pas nécessaire à la validité du marché » (art. 68, al. 2). L’obligation d’inscription est donc bien une règle de capacité. Si cette obligation, en effet, constituait une condition de forme exigée pour la validité d’un acte juridique la règle « locus régit action » eut commandé d’exempter de cette formalité les opérations à terme conclues par un Allemand à l’Etranger. Seules les opérations à terme conclues en Allemagne eussent été soumises à cette formalité. En revanche, elles y eussent toutes été soumises, qu’elles soient conclues par un étranger ou par un Allemand, par un étranger domicilié ou non. En réalité, en écartant expressément l’application de la règle locus régit actum », le législateur a manifesté clairement l’intention de considérer l’obligation d’inscription comme une règle de fond, et si elle est une règle de fond, elle est évidemment et ne peut être qu’une règle de capacité. L’art. 68, al. 2, contient, en effet l’application d’une théorie démodée en France, mais chère à Savigny et expressément consacrée par 1 article 7 de la loi d’introduction au nouveau Code civil allemand, la théorie d’après laquelle l’état et la capacité doivent être régis, en droit international par la loi du domicile, (1). L’art. 68 impose l’obligation d’inscription à tout individu domicilié en Allemagne, que cet individu soit Allemand ou étranger. Les

p) C'est par application de ce principe que le Reichsgericht, refusait par un arrêt récent du 1 juillet 1901, à un Suédois le droit d'invoquer sa non inscription sur le registre de bourse. EnlscheidungerC'dcs Reiclisgerichls t. 58, 1905, p. 366-369.

fl

LESCUHK

art. 55,66,68,69 édictent donc une règle de capacité cpie le législateur eut été bien inspiré de formuler en tête de ses prescriptions relatives au registre, dans les termes suivants: tout individu domicilié en Allemagne devient capable de conclure des opérations à terme de bourse par son inscription sur un registre spécial, le registre de bourse. Suivaient alors tout naturellement les prescriptions touchant le fonctionnement de cette nouvelle institution, la sanction de cette obligation.

C’est à l’examen de ces dispositions que nous serions ainsi conduit, si certains points de droit international, tout particulièrement pratiques en une matière aussi internationale que la Bourse ne méritaient de retenir notre attention.

L’application du principe que nous venons de poser: Tout individu domicilié en Allemagne devient capable de conclure des opérations à terme de bourse par son inscription sur le registre, soulève, en effet des difficultés assez délicates. Qu’un étranger domicilié en Allemagne et opérant dans une bourse allemande n’acquière la capacité d’opérer valablement à terme que par son inscription sur le registre, cela n’est pas douteux. Qu’un Allemand domicilié . à l’étranger soit admis à conclure des opérations à terme de bourse en Allemagne, indépendamment de toute inscription sur le registre. Cela peut paraître douteux; nous le croyons cependant exact. L’art. 68, al. 2, constitue une application directe ' de la théorie allemande, d’après laquelle l’état et la capacité sont régis en droit international par la loi du domicile. On ne saurait appliquer cette règle aux étrangers et y apporter exception pour les nationaux. Il faudrait pour cela un texte formel: ce texte manque; Ja loi dans une hypothèse voisine consacre ce principe. Appliquons-le intégralement.

Mais quid au cas où un étranger domicilié en Allemagne

conclut une opération à terme à l'étranger. Un Anglais domicilié en Allemagne spécule par exemple à terme à la Bourse de Londres. La solution dépendra du principe admis par le pays étranger où l'opération est conclue. Le pays admet-il le principe de la loi du domicile, la validité des opérations par lui conclues dans ce pays sera subordonnée à son inscription sur le registre de bourse allemand. Et, comme le droit anglais applique encore ce dernier principe, on arrive à ce résultat curieux qu’un Anglais domicilié en Allemagne pourra opposer à ses contractants à terme de Londres, ou de Liverpool, son incapacité d’opérer valablement à terme pour défaut d’inscription sur le registre de bourse allemand. L’application de la loi de domicile à l’état et à la capacité des personnes, destinée en principe à protéger les nationaux d’un pays contre les incapacités spéciales des étrangers domiciliés dans le pays, se retourne ici contre les nationaux dans l’hypothèse que nous examinons. Et, cependant, est-il possible d’appliquer le principe dans un cas et non dans l’autre. En vérité, peut-être, serait-ce une belle occasion d’appliquer la vieille maxime qu’il ne saurait y avoir de règle sans exception. Et nous ne doutons pas que les Anglais, gens pratiques, n’hésitent pas un seul instant à s’en inspirer. Mais les tribunaux allemands consentiront-ils à accorder l’exequatur à de semblables jugements. Or, c’est là, en réalité, la question la plus pratique; il s’agit, 11e l’oublions pas, d’un anglais domicilié en Allemagne, qui a, par suite, ses intérêts et ses biens dans ce dernier pays. O11 voit à quelles difficultés presque inextricables l’application de la loi sur les, bourses peut aboutir. Et, cependant, elles 11e sont encore rien à côté de celles que soulève son application quand l’étranger domicilié en Allemagne est national d’un pays qui applique à la capacité la loi nationale en droit international privé. C’est le cas d’un

Français domicilié en Allemagne. Sera-t-il incapable de conclure des opérations à terme valables à la bourse de Paris s’il n’est pas inscrit sur le registre de bourse allemand. Capable en droit français, il est incapable en droit allemand. Nous sommes ici en présence d’un de ces conflits de loi fréquents en droit international et particulièrement. pratiques en matière de bourse. L’art. 7 de la loi d’introduction du nouveau Code civil allemand nous permet de résoudre ce conflit et de le résoudre dans le sens de la capacité du Français domicilié en Allemagne; d’après cet article, la capacité d’un étranger doit toujours être appréciée dans le sens le plus favorable à la validité de l’acte. Un Français domicilié en Allemagne reste donc capable d’opérer à terme en France. Il n’en serait pas de même assurément s’il opérait à terme dans un pays appliquant le principe de la loi du domicile (1).

Ainsi, et pour nous résumer, l’obligation d’inscription est une règle de capacité, partant une règle de fonds également applicable aux opérations à terme de bourse proprement dites et aux opérations à terme indirectes. Elle s’impose à tout individu domicilié en Allemagne, opérant indifféremment dans une bourse allemande ou étrangère, opérant à terme dans un pays admettant la loi nationale comme régissant la capacité des parties.

SECTION III

l’inscription sur le registre de rourse

Les règles que nous venons d’exposer permettent de prévoir que les étrangers seront admis à demander leur inscrip-

(I) La jurisprudence n’a pas eu à examiner ces ^hypothèses ;'mais en sens contraire. Staub, Kommenlar. op. cit. p. 1337. L'art. G6, manquerait son but d’après M. Staub. 11 est assez curieux de trouver cet argument sous la plume d’un auteur qui n’admet pas que le B. G. soit une loi de but.

lion sur le registre de bourse. Toute personne, en principe, est, en effet, admise à acquérir la capacité d’opérer à la bourse à terme; il lui suffit de demander son inscription sur le registre. La demande d'inscription est formée en principe par l'intéressé lui-même art. 58). Elle peut être faite verbalement; il en est dans ce cas, dressé procès-verbal; elle peut être écrite; elle est, dans ce cas, établie ou légalisée par acte judiciaire ou notarié (art. 59). Les règles ne reçoivent d'exception que dans le cas où la demande est formée par un incapable du droit commun. Les enfants soumis à la puissance paternelle doivent être autorisés par leurs pères, les enfants en tutelle ou en curatelle par leur représentant légal, qui lui-même doit être autorisé par le Conseil de tutelle. Les femmes mariées non commerçantes, doivent joindre à leur demande l'autorisation de leur mari. Les femmes mariées commerçantes iront pas besoin de cette autorisation (art. 58 modifié par la loi d’introduction au nouveau Code de com. ail., art. 14, § 34). Ces autorisations sont soumises aux mêmes formalités que la demande elle-même (art. 59). L’inscription opérée en dehors de l’accomplissement de ces formalités, doit être rayée d’office (art. 64). Elle suffit cependant à donner capacité de contracter avec un individu de bonne foi (art. 67).

La demande d'inscription énoncera le désir de l’intéressé de conclure des opérations à terme de bourse. Elle pourra être relative aux opérations sur marchandises ou opérations sur titres (art. 60). Elle pourra même être limitée à certaines branches de commerce déterminées. Après avoir été demandée pour une branche déterminée de commerce, elle pourra être requise sans nouveaux frais pour de nouvelles branches (art. 61). La liberté est complète.

Ce n’est donc pas en exigeant de ceux qui demandent leur inscription des justifications spéciales professionnelles ou au-

très que la loi sur la bourse tend à éloigner de la Bourse la spéculation illégitime. Toute personne est admise à demander son inscription, et les formalités à accomplir pour faire cette demande sont aussi simples que possible. C’est en réalité, immédiatement, et en portant au minimum atteinte à la liberté des individus, que la loi vise à atteindre son but. Elle exige, pour cela que les parties acquittent un droit d’inscription. Elle décide que le registre de bourse sera public.

Avant sont inscription sur le registre de bourse, l’intéressé doit, en effet, acquitter un droit de 150 marks et chaque année suivant l’année de l’inscription, une cotisation de 25 mk (1). Ce droit d’entrée, cette cotisation avaient été fixés à un taux plus élevé par la Commission d’enquête sur la Bourse. Mais lors de la discussion au Reichtag', on fit remarquer que les individus ayant de justes raisons de conclure des opérations à terme, mais peu nombreuses, en avaient de non moins justes pour protester contre un droit d’entrée fixé à un taux trop élevé (2). Et c’est dans ces conditions que ces deux droits furent respectivement abaissés à 150 marks et 25 marks.

Ces droits d’entrée ont donc perdu dans une large mesure leur caractère d’obstacle à la spéculation à terme et d’épouvantail pour les spéculateurs peu fortunés ou d’occasion.

C’est bien en réalité au moyen de la publicité des registres de bourse dont nous abordons ainsi l’organisation et le fonctionnement, que le Bœrsengesetz s’efforce d’endiguer le jeu de bourse. Près de chaque tribunal compétent, pour la tenue d’un registre de commerce existe un registre de bourse pour les marchandises et pour les valeurs (art. 54); sur ce registre, on inscrit les noms prénoms, professions et domiciles des

(1) Berichl cler Bœrsen. Enquête Kommission, np. cit.

(2) Discussion au Reichstag.

personnes qui désirent faire des affaires de bourse h terme sur marchandises ou sur valeurs. Lorsqu’il s’agira d’une société commerciale ou d’une personne morale, on inscrira la raison sociale ou le nom de la société, ainsi que le nom de l’endroit où se trouve le siège de l’établissement. L’inscription est opérée sur le registre du tribunal dans le ressort duquel l’intéressé a son établissement industriel, ou, à défaut, son domicile. En cas de déplacement de l’établissement industriel ou de changement de domicile, la radiation de la première inscription et son transfert sur le registre du nouveau tribunal compétent s’opèrent sans frais (art. 55). Toutes ces dispositions sont très claires. Remarquons cependant que chaque inidvidu est désigné d’une façon particulièrement claire et précise, non seulement par ses nom et prénoms, mais aussi par sa profession. L’inscription a lieu sur le registre du domicile ou de l’établissement industriel dc‘ l’intéressé.

La loi veut qu’au premier coup d’œil, l’opinion publique puisse se rendre compte si un individu est, par sa profession, désigné pour conclure des opérations à terme. Il jurerait évidemment, de voir M. X..., officier ou fonctionnaire inscrit sur le registre de bourse. La loi va même plus loin, elle exige que l’inscription soit requise sur le registre du domicile ou de l’établissement industriel. M. X..., avocat, médecin à Berlin aurait pu songer à se faire inscrire sur le registre de tel petit tribunal de l’Allemagne du Sud. La loi exige que l’inscription soit demandée sur le registre du tribunal du domicile, dans notre hypothèse, à Berlin, au lieu même où cet avocat a ses relations mondaines et ses relations d’affaires.

C’est dans ces conditions que l’article 5G aura toute la portée à laquelle il vise: «Le registre de bourse est publie.

Chacun est admis à l’examiner aux heures habituelles de service. Moyennant le paiement d’une taxe, on pourra s’en faire délivrer un extrait qui, sur demande, sera légalisé ». La publicité est donc complète; le registre est à la disposition du public; il est à sa disposition gratuitement. Mieux que cela, moyennant une taxe modérée il est permis à tout particulier de se procurer la preuve irréfutable que les personnes les moins qualifiées pour cela songent cependant à se livrer à des spéculations de bourse.

Mais cette publicité par le registre elle-même, ne suffit pas au législateur tellement il tient à l’organiser complète; il a recours à la voie la plus sûre, au journal lui-même, et l’art. 62 dispose: « l’inscription prise doit, sans aucun délai, être portée par le tribunal à la connaissance du public au moyen d’une insertion intégrale aux frais de l’inscrit, dans le « Reichstanzeiger » (Journal officiel de l’Empire). » (Art. 65). (1).

Telle est la façon dont on acquiert la capacité d’opérer à terme à la Bourse, nous allons voir comment on la perd.

(I) L'institution du registre, cette large publicité donnée à la liste de ses inscrits a été, dès que l'idée en eut surgi, très vivement attaquée. On traita ce registre de bourse de registre de jeu. Les négociants, les banquiers déclarèrent que c’était poiter atteinte à leur honneur, que les obliger à accomplir de semblables formalités. L’opinion publique qui n’aime pas les distinctions subtiles aurait bieniôt fait d'identifier les inscrits du registre de bourse avec de simples spéculateurs, dans toute la force péjorative du terme. Non seulement on portait atteinte à leur honneur et à leur considération, mais aussi à leur crédit. Ils refusèrent de se faire inscrire et cherchèrent au marché à terme les succédanés, que nous avons déjà eu l’occasion de décrire en détail.

Qu’il y a-t-il de vrai dans cette dernière critfque ? A notre avis fort peu de chose, et l’on a exagéré beaucoup le prétendu stigmate de l’inscription registre déboursé. En réalité même, l’inscription sur le registre de bourse eut paru au public aussi naturelle que l’inscription sur le registre de commerce, si les négociants ne s'éi aient efforcés de lui présenter le nouveau registre comme un registre de jeu. Quand on exerce une profession c’est la discréditer qu’en avoir honte.

Cette capacité présente en effet cette particularité curieuse d’être librement acquise et perdue. De même qu'on 1 acquiert par inscription on la perd par radiation de l’inscription. Il suffit d'une manifestation de volonté. Toutefois, cette manifestation de volonté, nécessairement expresse, en cas d’inscription, peut être tacite en cas de radiation. Tacite, elle résulte du défaut de paiement du droit annuel de 25 marks. La radiation a lieu d’office pour l’année suivante, si le droit n'a pas été acquitté un mois avant la fin de l’année courante (art. 64). Expresse, elle est soumise aux mêmes formalités que la demande d'inscription. Nous n'insisterons pas (cf. art. 63). Ce qu’il importe de retenir, c’est la date à laquelle cette demande de radiation fait perdre à l’intéressé sa capacité d'opérer à terme et les conditions auxquelles il la perd. La radiation a lieu à la fin de l’année pendant laquelle la demande de radiation a été faite. C’est donc à partir de la fin de l'année qu’il cesse d’être capable d’opérer à terme (art. 66). Toutefois pour des raisons d’équité faciles à comprendre, la loi apporte une double exception à ce principe. « Toute personne qui malgré sa radiation du registre de bourse, serait encore portée sur la liste générale, sera considérée comme inscrite, si l’autre partie n’avait pas connaissance de la radiation au moment de la conclusion du marché: Il en est de même jusqu’à expiration d’un mois après la publication de la liste générale, pour les personnes qui par suite de la radiation ne figurent pas sur le registre ».

Une personne radiée continue donc à être tenue par scs opérations à terme, lorsque, contractant avec une personne ignorant cette radiation, elle n’est pas rayée de la liste générale ou lorsqu’elle a opéré dans le mois qui suit la publication de la liste générale. Faut-il voir dans ces dispositions une prolongation factice de la capacité de l'inscrit radié ou

incomplètement radié. La question est très délicate. Et, cependant, elle est pratique; s’il s’agit d’une survie de la capacité à la radiation, non seulement la partie radiée ne pourra invoquer le défaut d’inscription, mais on ne pourra pas le lui opposer. Les régies relatives à la capacité sont édictées au profit du seul incapable.

Le législateur au contraire, voit-il dans cetle disposition la sanction d’une fraude du contractant radié, non seulement il ne pourrait se prévaloir de sa fraude et par suite du défaut d’inscription; mais on pourrait la lui opposer. A vrai dire, rien dans le texte ni dans les travaux préparatoires n’indique une pareille intention du législateur. L’art. 87 nous apparaît donc simplement comme une exception à l'art. 66, qui subordonne la validité des opérations à terme à l’inscription sur le registre; et dans deux hypothèses spéciales, elle fait fléchir le principe de la nécessité d’être inscrit pour être capable d’opérer à terme.

•Telle est la façon dont s’acquiert la capacité d’opérer à terme, la façon dont elle cesse et parfois se survit à ellemême. Il nous reste à préciser les conséquences juridiques de cette capacité, c’est-à-dire de l’inscription sur le registre et la sanction de l’incapacité, c’est-à-dire du défaut d’inscription sur le registre de bourse.

SECTION IV

CONSÉQUENCES DE CONSCRIPTION ET DU DÉFAUT DESCRIPTION SUR LE REGISTRE (ART. 66 ET 69)

§ 1. — Conséquences de l’Inscription.

La partie inscrite est capable de conclure des opérations à terme valables (art. 66). Non seulement elle est capable de

spéculer, mais elle cesse par là même de pouvoir élever l'exception de différence (Differenzeinwand art. 69 B. G.), qu’elle tenait d’une jurisprudence constante avant 1900 et de la loi elle-même depuis l’entrée en vigueur du nouveau Code civil allemand (art. 764).

Ce dernier point mérite quelques explications. Bien avant le vote de la loi sur la bourse, la jurisprudence allemande s’était efforcée d’atteindre les marchés à terme fictifs. Etendant aux marchés différentiels, les dispositions du droit civil relatives au simple jeu, le Reichsgericht admit d’une façon toujours plus large, l’exception de jeu au cas d’opérations à terme de bourse (1). Il se montrait même si large que des opétions légitimes étaient parfois atteintes et cette insécurité juridique était préjudiciable au Inonde des affaires (2). La loi sur la bourse voulut faire cesser cette insécurité juridique et par l’art. 66, elle décida que les individus inscrits sur le registre ou capables en dehors de tonte inscription (art. 68, al. 2) « ne pourraient invoquer l’exception en se basant sur ce fait qu’il était stipulé dans le contrat que l’exécution n’aurait pas lieu par livraison effective de titres ou de marchandises. »

« En se basant sur le fait qu’il était stipulé dans le contrat (vertragsmassig), que l’ exécution n’aurait pas lieu par livraison effective de titres ou de marchandises », dit l’art. 69; mais qui au cas où l’exécution effective n’est pas exclue par le contrat lui-même? Cette question a pris toute son actualité surtout depuis l’entrée en vigueur du nouveau Code civil, dont l’art. 764 considère comme exposée à l’exception de dif-

(1) Trumpler art. cit. de Zeitschrift fuer das gesamle Handelsrechl , 1901, Leist. Die Differenzansprüche aus Dœrsengeschaeftcn. Archiv . jür die civilistische Praxis 1894, t. 83. p. 153-174. Wermert. Bœrsc. op. cit. p. 295-388. Wiener. Das Differenzgeschaeft vom Slandipunklc der jelzigen Rechlspechung, Berlin, 1893.

(2) Cf. Sayous, op. cit. p. 388 s.

férence non seulement les opérations à terme excluant expressément P exécution effective, mais encore les opérations où P exclusion de l’exécution résulte de l’intention des parties. L’art. 69 exclut-il complètement l’exception de différence, ou la seule exception de différence tirée de l’exclusion par contrat de P exécution par livraison effective. Certains auteurs s’appuyant sur la lettre de la loi soutiennent l’affirmative (1). L’art 69 n’écarte P exception de différence que dans un cas bien déterminé. Le juge doit respecter le texte. Cette opinion est loin d’être partagée par la majorité des auteurs: elle est contraire à l’esprit et même au texte de la loi. Où sérail, en effet, la sécurité juridique, que la loi sur la bourse a voulu procurer aux spéculateurs professionnels inscrits, s’ils étaient malgré tout exposés à une exception de différence. Au reste du moment où le Bœrsengesetz a été voté, le Code civil n’avait pas encore été achevé, et l’exception de différence n’avait point encore pris la forme qu’elle a revêtue dans l’art. 764. L’exception de différence était l’œuvre de la jurisprudence et l’intention manifeste du législateur de 1896 a été de garantir contre cette jurisprudence les spéculateurs à terme. Lorsque cette jurisprudence a été cristallisée en un texte précis, il n’y a point de doute que ce texte a dû être soumis aux mêmes restrictions d’application que cette jurisprudence (2).

Au reste un texte formel de loi vient en ordonner ainsi: l’art. 14 de la loi d’introduction du Code com. décide expressément qu’il sera ajouté à l’art. 69 du Bœrsengeselz un alinéa

(1) Wermet. Bœvsc, op. cit. p. 317,' Wermuth und Brendel. Bœrsengesetz , Berlin, 1897, p. 110.

(2) Staub. Kommenlar p. 1338 et art. de Monalschrift jür HanUelsrechl u id Banhwesen de Holdhein t. VI, p. 70. Freund. art. de me ni. Revue de Uo.dhein, t. VI, p. 177, p. 215 et 465. Trumpler art. cit. de Zeitschrift fur das gesamte Handelsrechl, p. 492 s.

2 ainsi conçu: « Ces dispositions ne sont pas atteintes par l’art. 701 du Code civil ». Sans doute M. Wermert interprète ce texte en disant qu’il confirme son opinion: l’art. 701 ne modifierait pas l’art. 09; c’est donc l’exclusion par contrat de l’exécution effective, qui continuerait à être écartée en vertu de l'art. 09, mais elle seule. C’est en réalité se méprendre sur la portée de cet alinéa. Le Code civil allemand ayant été voté le 10 août 1890, était donc, postérieur au Bœrsengesetz du 24 juin 1890. La question se posait donc de savoir si l’art. 09 n’était pas abrogé par l’art. 704 du Code civil qui édictait la nullité de toute opération à terme de bourse sur différence, sans distinguer entre les opérations conclues par des personnes inscrites et celles conclues par des personnes non inscrites. L’art. 14 est venu faire cesser ce doute. Et l’inscription sur le registre continue à garantir les parties contre toute exception de différence, même contre l’exception de différence de l’art. 704 du nouveau Code civil. Tel est le sens et la portée de l'art. 09 du B. G., complété par l’art. 14 de loi d’introduction du Code de commerce (1).

L’inscription protège les parties contre l’exception de différence. Les protège-t-elle contre l’exception de jeu. Le Code civil allemand distingue en effet, au moins dans son texte, les deux exceptions de jeu et de différence. A la première, jl consacre l’art. 702; à la seconde, l’art. 704. L’art. 09 n’ayant

(1) Nous ne considérerions pas commeexception de différence l'exception qui consiste dans le refus par une des parties à l’opération à ternie sur différence ds'acquitt er par une exécution effective. La question qui se pose ici est celle de savoir si le demandeur a droit à une exécution effective ou seulement à une différence ; elle n’est pas de savoir s’il n’a droit à rien, pour avoir conclu une opérai ion sur différence. Nous ne comprenons vraiment pas qu’on ait essayé d’assimiler les deux hypothèses. Cf. dans ce sens. Trumpler ai t. cit. de Zeitschrift fiir das gcsarnle Handelsrechl p. 105. Contra. Staub, Kommenlar , op. cit. p. 1338.

parle que des opérations sur différence, il nous paraît impossible d’étendre ses dispositions. Remarquons du reste que l’opération sur différence est l’instrument favori du jeu de Bourse. En écartant l’exception de différence entre personnes inscrites, on a écarté par le fait même l’exception de jeu. Mais en théorie, elle nous paraît subsister (1).

Nous en dirions autant des exceptions de droit commun de vol, d’erreur, ou de violence. L’art. 69 exceptionnel, doit être interprété res Fictivement.

Nous avons déjà vu que par la nécessité d’inscription la loi a entendu éloigner de la spéculation à terme les personnes inexpérimentées. Par l’article 69, elle a voulu donner pleine sécurité juridique aux spéculateurs qualifiés et professionnels. Dans l’un et l’autre cas, il s’agit des conséquences attachées aune capacité spéciale, d’une règle de fonds par conséquent. Les dispositions des articles 66 et 69 s’appliqueront indistinctement que les opérations à terme conclues soient des opérations à terme proprement dites ou des opérations à terme indirectes.

Nous rejetons ainsi une jurisprudence du Reichsgericlit, qui aurait voulu restreindre aux seules opérations à terme de bourse proprement dites le bénéfice de l’art. 69, et trouver dans cet article la raison d’être de la définition légale de l’art 48 (2). Dès son apparition en 1898, cette jurisprudence fut vivement critiquée par MM. Beheim, Staub. Fleck. Ces auteurs n’eurent pas de peine à démontrer l’erreur d’une semblable interprétation. Ils s’appuyaient sur les termes même de la loi, sur les travaux préparatoires, sur une preuve indirecte. Sur les termes de la loi : le mot Bœrsentermingeschâft

(1) En ce sens Trumpler, art. cit. p. 496 et 497.

(2) Arrêt du 8 octobre 1898, déjà cité.

opération à terme de bourse (art. 48), a et doit avoir le même sens dans tous les articles de la loi, et notamment dans les articles 60 et 69. Rien dans les travaux préparatoires ne permet une distinction: tout l’interdit. Tout prouve que la définition de l’art 48 domine toutes les dispositions du titre IV du Bœrsengesetz. Les articles 66 et 69 enfin sont dans le système de la loi de 1896. inséparables: ils sont comme le revers d’une médaille. La loi veut écarter les joueurs (art. 66), mais aussi donner pleine sécurité aux spéculateurs (art. 69). Tout le litre IV, tout le Bœrsengesetz, pourrions-nous dire, est là. Ces raisons étaient du reste si convaincantes que le Reichsgericht abandonna dès 1899 une jurisprudence aussi risquée (1).

Tels sont les effets de rinscription. Arrivons à ceux beaucoup plus intéressants du défaut d’inscription.