DU DÉFAUT D’INSCRIPTION

Nous arrivons ainsi à une des questions les plus délicates qu’ait soulevées le Bœrsengesetz. L’art. 66 qui contient la sanction de l'obligation d'inscription sur le registre de bourse est ainsi conçu: «N’est pas reconnu comme constituant une une dette valable toute opération de bourse à terme concernant une branche d’affaires pour laquelle les deux parties n’étaient pas inscrites sur un registre de bourse au moment de la conclusion du marché. »

« Il en est de même des ordres donnés ou acceptés ainsi que des associations formées en vue de la conclusion d’opérations de bourse à terme. La même disposition est applicable aux garanties et aux reconnaissances de dette

D’après cet article la validité de toute opération à terme

(1, Arrêt du 28 octobre 1899, déjà cité.

de bourse est subordonnée à l’inscription des deux parties sur le registre. Faut-il en déduire la nullité de toute opération cpii n’a pas été conclue par deux parties inscrites, ,et voir dans cette nullité une nullité analogue à la nullité de jeu (art. 762. C. civ.), comme le font certains auteurs (1). Les deux formules sont loin, en effet d’ètre équivalentes. La seconde permettrait à l’une et à l’autre des parties d’invoquer la nullité au cas où l’une d’elles seulement ne serait pas inscrite; elle permettrait notamment à une partie inscrite d’opposer à la partie non inscrite son défaut d’inscription. Cette conséquence, le Bœrsengesetz ne l’a pas voulue, n’a pu la vouloir. Les travaux préparatoires ont démontré que le Bœrsengesetz renonçait à opérer le départ entre la spéculation et le jeu au moyen d’un critérium objectif. Il a rompu avec la tradition antérieure et la jurisprudence qui définissait jeu de bourse, l’opération sur différence. La nouvelle loi l’a définie: l’opération a terme conclue par un incompétent. Et comme conséquence, il déclare cet incompétent incapable d’opérer à terme, s’il n’est inscrit sur le registre de bourse. La nullité de l’art 63 est, dirions-nous volontiers, une nullité ratione personœ, celle qui frappe l’opération de différence ou de jeu, une nullité ratione materiœ. La nullité de l’art 66 est une nullité pour incapacité. Cela est tellement vrai que le Bœrsengesetz la traite au point de vue du droit international comme une règle de capacité et la soumet à la loi du domicile tandis que le droit des contrats eut exigé de' la soumettre à la « lex loci contractas. »

En faisant de l’obligation îd’inscription une condition de capacité, le législateur a par là-même limité les personnes ad-

(1) Cosack. trad. fr. cit. p. 24G.

mises à sc prévaloir du défaut d’inscription. Les nullités pour incapacité protègent l’incapable, et lui seul. Etablie enfin, dans le but d’éloigner les profanes de la bourse, cette nullité ne saurait avoir pour conséquence de permettre à un professionnel inscrit d’opérer à coup sûr avec un individu non inscrit. Ce serait cependant le cas. si l’on permettait à ce professionnel de se prévaloir de la nullité de l’art. GG. Qu’on n’invoque pas du reste, sa bonne foi; il est en faute de n’avoir pas exigé de son co-contractant, la preuve de son inscription sur le registre.

Pour être valable, dit l’art. GG, en substance, une opération a terme de bourse doit être conclue par deux personnes inscrites. Que faut-il entendre par là? Evidemment qu’une opération n’est complètement et définitivement valable, que tout autant que les deux parties sont inscrites: l’une des deux parties n’est-elle pas inscrite, cette opération est exposée à une exception et même nous le verrons, à une action en nullité. Elle n’est donc pas Valable. Mais rien n’indique ni dans ses termes, ni dans l’esprit de la loi, rien 11e permet en bonne justice de décider, qu’une personne inscrite puisse se prévaloir du défaut d’inscription de son co-contractant. L’art. GG contient la sanction d’une règle spéciale de capacité; seul, l’incapable est admis à s’en prévaloir.

Seul, l’incapable ou ses représentants ou ayant-causes bien entendu. Et nous admettrons non seulement la partie ellemême, mais ses héritiers à se prévaloir du défaut d’inscription du défunt. L’héritier est-il mineur, l’action et l’exception seront exercées par son tuteur. Nous accorderons encore le même droit à un syndic de faillite. Nous l’accorderions même au simple créancier exerçant les droits et actions de son débiteur, quoique à la rigueur on puisse voir dans celte nullité une action personnelle.

LESCURE

En cas 'de silence des parties, le juge devra-t-il élever d’office F exception de l’arl. 66? Une jurisprudence constante du Reichsgericht (1), l’a ainsi décidé dans plusieurs hypothèses. La Cour suprême casse l'arrêt avec renvoi devant la Cour d’appel, faute par celle-ci d’avoir examiné s’il y avait lieu d’appliquer l’art. 66 B. G. Elle ne donne pas de raison d’invoquer d’office cette exception. Mais cette raison est évidemment fort simple à trouver. Elle résulte de l’application de la distinction que le droit allemand opère entre les zwingende Gesetze et les dispositions Geseize les lois impératives et les lois de simple disposition (2). C’est aller à notre avis beaucoup trop loin. Rien n’indique dans les travaux préparatoires ou dans le texte de la loi, une semblable intention. Une obligation naturelle survit même à la nullité, sanction de cette incapacité, nous aurons bientôt l’occasion de le montrer. Il est donc inexact de traiter ces règles comme des dispositions impératives. La nullité de l’art. 66 est une nullité relative et non une nullité absolue.

Telles sont les conditions dans lesquelles l’art. 66 entre en application. Quelle est la portée de la nullité que cet article édicte. Il s’agit d’une rnullité simplement relative (Unwirksamkeit). Et en vertu de l’art. 66 lui-même, il survit à cette nullité une obligation, qui pour n’être pas munie d’actions, n’en continue pas moins à pouvoir servir de base à une exécution volontaire valable. Notre étude de l’art. 66 se divise donc tout naturellement en deux parties:

1° La nullité elle-même.

2« La nature et l’étendue de l’obligation qui survit à cette nullité.

(1) Arrêt du 8 juillet 1899, Entscheidungen des Reichsgericlits , cit.

(2) Cf. Planck. Bürgerliches Geseltbùéh, 2« édit. Berlin, Guttentag, 1898, p. 21 et 22.

À) L t nullité clic- même.

Cette nullité atteint la dette elle-même, les ordres de bourse, les sûretés fournies. Elle peut être exercée indifféremment par voie d'action ou d’exception.

En pratique, les parties auront le plus souvent recours à l'exception, dite exception de registre (Registereinwand). Elles se garderont de s’engager inutilement dans les frais d’un procès. Le débiteur attendra que le créancier essaie de recouvrer sa créance. Le donneur d’ordre attendra que son courtier lui réclame ses droits de courtage.

Il est des cas cependant où le débiteur aura intérêt à user de son action en nullité. C’est le cas où il entend recouvrer les sûretés données en garantie d'opérations à terme de bourse.

La loi parle de sûretés; elle emploie ce terme dans toute sa généralité; et toutes les sûretés, aussi bien les sûretés réelles que les sûretés personnelles: gage, hypothèque, cautionnement seront milles et sujettes à répétition ou annulation, en vertu de l’art. 66. Le gage se présentera le plus souvent sous la forme d’un dépôt de titres ou d’une provision en argent, ou encore de l’endossement d’une lettre de change. Dans tous les cas l’argent, les titres, les lettres de change pourront être répétés. Non seulement ils peuvent être répétés, mais la réalisation de ce gage par le créancier est nulle comme le gage lui-même: il ne saurait exercer des droits qu'il n’a pas, il sera tenu à représenter les titres vendus, les lettres de change négociées ou à indemniser le débiteur du dommage à lui ainsi causé: ce sera le cas lorsqu’un tiers acquéreur ou escompteur se prévaudra d’une possession avec juste titre et bonne foi. Est nulle également l’hypothèque consentie par un individu sur ses immeubles comme garantie d’une dette résultant d’une opération à terme de bourse. Le créancier ne pourrait exercer les droits attachés à cette hypothèque.

Il n’en serait cependant pas de même d’un tiers acquéreur de bonne foi de l’hypothèque en vertu des art 892 et 1138 C. civil. Mais le débiteur aurait naturellement son recours contre le créancier cédant.

La nullité qui frappe les sûretés fournies s’étend-elle à l’ordre de fournir des sûretés, de même que la nullité de l’opération à terme s’étend à l’ordre de les effectuer. C’est là la question que se pose un arrêt du Reiclisgericht du 25 octobre 1902 (1). L’arrêt d’appel avait assimilé l’ordre de fournir des sûretés à l’ordre de conclure des opérations à terme. Le Reiclisgericht le critique sur ce point et dans les termes suivants:

« D’après l’art. 06 al. 2, seul l’ordre de conclure des opérations à terme de bourse, qui ne fondent aucune dette en vertu de l’art. 60, al. 1, ne fonde aucune dette, et d’après l’alinéa 3, les sûretés fournies sont nulles (unwirksam). Il ne s’ensuit pas que Tordre de cautionner ou de gager la dette d’autrui résultant d’opérations à terme de bourse soit nul ou inopérant. Il est seulement vrai que par suite de la nullité de la dette principale, qui a été cautionnée et gagée en exécution de cet ordre, d’après le droit commun comme d’après le droit français (2), (C. civ., fr., art. 2012, al. 1), la caution ou le tiers débiteur gagiste n’a pas à payer la dette nulle (unverbindlich) du débiteur principal. Par suite la demande serait non recevable, si la cause ne se présentait pas sous le jour du paiement par L. de la dette du défendeur résultant d’un jugement français et non exécutoire en Allemagne ». (3).

Il résulte de cet arrêt que l’ordre de fournir une sûreté est valable en droit; mais en fait, le tiers qui a reçu et exécuté

(1) Arrêt 25 octobre 1902, Enlscheidungen des Rcic.sgerichls , t. 52, p. 362-365.

(2) Il s’agissait d’opérations à terme conclues à Paris par un Allemand.

(3) Enlscheidungen cil. p. 366.

l’ordre jouit des mêmes moyens que le débiteur principal pour s'opposer à la réalisation du gage ou de l’hypothèque, refuser d’acquitter la dette cautionnée. S'il n'en use pas, il devrait en principe supporter les conséquences de sa négligence. La prestation ainsi effectuée serait valable envers le créancier, et il n’aurait aucun recours contre le débiteur principal faute d'avoir au cas de cautionnement, par exemple, opposé l'exception de registre à l’action en paiement du créancier. Cette solution est vraiment bien rigoureuse. D’autre part, le tiers ayant fourni sur l’ordre du débiteur un gage, une hypothèque, a-t-il une action en répétition des objets donnés en gage, en annulation de l’hypothèque? Très certainement non. Le Bœrsengesetz ne lui confère pas ce droit et l’on lie voit pas à quel titre il pourrait l’exercer. A titre de créancier? Mais le tiers débiteur gagiste ou hypothécaire n’est pas créancier du débiteur principal. A titre de 'mandataire? Mais le mandat est spécial, et l’on ne saurait soutenir que le débiteur principal ait donné au tiers mandat exprès ou tacite de réclamer la restitution ou annulation des sûretés par lui fournies. La situation de ce tiers est cependant intéressante. 11 est exposé à souffrir de l’inaction du débiteur principal. Nous lui reconnaîtrons un droit, celui de s’adresser au débiteur principal et de le mettre en demeure d’exercer son droit d’annulation. Si ce dernier refuse, nous considérerons qu’il y a préjudice causé par le mandat, par l’ordre donné de fournir une sûreté et nous accorderons au tiers une action mandati contraria. 1 i

Mais reste toujours le cas de la caution qui a payé sans invoquer l’exception de registre, du gagiste ou du débiteur hypothécaire, qui n’ont pu intervenir à temps pour empêcher la réalisation du gage ou de l’hypothèque. La caution est en faute de n’avoir pas élevé l’exception; nous lui appli-

querons les principes généraux du droit civil allemand. Elle sera exposée dans son recours contre le débiteur principal à une exception de registre. Donnerons-nous la même solution en cas de gage ou d’hypothèque? Le gagiste, le débiteur hypothécaire avaient un moyen de se mettre à couvert contre une réalisation du gage ou de l’hypothèque, en mettant le débiteur principal en demeure de réclamer la restitution du gage ou l’annulation de l'hypothèque. Ne doivent-ils pas supporter les conséquences de leur négligence? Nous ne le pensons pas. A défaut de texte, nous considérerons que la négligence commise ne justifie hullement une solution aussi rigoureuse. Le gagiste, le débiteur hypothécaire supportent un préjudice du fait du hiandat, de Tordre donné par le débiteur principal; nous leur accorderons une action mandati contraria.

Nous l’accorderions encore à la caution qui a payé dans T hypothèse soumise au Reichsgericlit et sur laquelle statue l’arrêt du 25 octobre 1902: un allemand avait donné l’ordre à un français de cautionner et de gager des opérations à terme de bourse par lui conclues à la bourse de Paris. Le solde de ces opérations se traduisit par une perte: l’allemand fut condamné à payer par les tribunaux français; le créancier menaça de réaliser les titres donnés en gage par le français débiteur gagiste et caution de ces opérations. Le français sur cette menace paya. Il se retourna alors Vers le débiteur principal pour lui demander son remboursement. Le spéculateur allemand lui opposa la nullité de ses opérations à terme; il n’était pas inscrit sur le registre (art. 68). C’est alors que le Reichsgericht se demanda si Tordre de cautionner la dette est nul comme la dette principale, et s’il est valable, n’y a-t-il pas lieu d’accorder au mandataire caution une action mandati contraria. Sans doute, il n’a pas invoqué l’exception de regis-

trc; mais c’est une exception que les tribunaux français n’eussent pas admise. Par son ordre de gager et de cautionner sa dette, le spéculateur allemand a placé son mandataire français dans la situation de prcster, ce que lui-même mandant, n’était pas obligé de prcster en Allemagne. Ne doit-il pas supporter les conséquences d’un ordre, d’un mandat valable en droit allemand. Le Reichsgericht pose la question à la Cour d’Appel, devant laquelle il renvoie l’arrêt cassé. Il ne la résout pas. Nous ne doutons pas, que le Reiohsgcriehl cl la Cour d’Appel ne la résolvent comme nous par l’affirmative et n’ accordent à la caution une action mandati contraria contre fc débiteur principal. El cependant un doute n’est-il pas possible? Est-il bien exact de prétendre que la caution ne pouvait opposer au créancier l'exception de registre. Que la caution française ne puisse se prévaloir de son défaut d’inscription sur un registre de bourse allemand, cela va de soi. Mais ne pouvait-elle exerçant les exceptions du débiteur principal, opposer cette exception de registre à l’action en paiement du créancier? D’après la loi française la capacité est régie en droit international privé par la loi nationale des individus; dans notre hypothèse, il s’agit d’un allemand qui a spéculé à terme sans être inscrit sur le registre de bourse de son pays, d’un allemand par suite incapable de spéculer de par la loi allemande. Les tribunaux français peuvent-ils le déclarer capable? Et s’ils invoquent pour cela l’ordre public français, ne s’exposent-ils pas à voir refuser l’exequatur à leurs jugements en Allemagne. L’art. 08 est formel. On voit à quelles difficultés épineuses la loi allemande est susceptible de donner naissance en droit international privé. Nous ne tarderons pas à en rencontrer de nouvelles.

Poursuivons pour le moment notre étude des conséquences du défaut d’inscription en droit allemancj. L art. 00

édicte non seulement la nullité de la dette résultant d’opérations à terme de bourse, des sûretés fournies, mais encore la nullité de la reconnaissance de cette dette par le débiteur. Que faut-il entendre par reconnaissance de dette ? Il s’agit ici d’une particularité du droit allemand et d’une création déjà ancienne d’un jurisconsulte allemand, M. Bahr (1). Etendant la théorie de la promesse abstraite à la reconnaissance de dette, il prétendit traiter cette reconnaissance non comme un simple aveu et un simple moyen de preuve, mais comme un contrat par lequel le débiteur s’engagerait à ne pas contester son aveu, comme une source nouvelle d’obligation, une véritable promesse de dette, donnant lieu à une dette nouvelle, nous dirions volontiers une sorte de novation par changement de titre, mais sans changement de personne ou d’objet. Cette théorie expressément consacrée par le nouveau Code civil allemand, (art. 780-782. C. civ.), se rattache évidemment à celle de la promesse abstraite. Le droit allemand admet la validité d une obligation née d’un engagement unilatéral dégagé de sa cause juridique. Rompant avec la théorie fort battue en brèche de la cause comme félément indispensable d’un contrat, il distingue le contrat causal et le contrat abstrait. La reconnaissance de dette allait trouver sa place toute naturelle parmi les contrats abstraits. (2).

Reste à savoir quelle est la portée exacte de l’interdiction de la reconnaissance d’une dette à terme de bourse. Il est nécessaire, pour s’en rendre compte, de comparer le droit exceptionnel de l’art. 66, avec le droit commun en matière de reconnaissance de dette. L’interdiction de reconnaître une

(1) Bæhr. Die Anerkennung cils VerflicMungsgrund, 2e édit. 1867.

(2) Cf. sur tous ces points les traités de droit civil allemand de Cosack, de Dernburg, de Crome.

dette à terme de bourse est absolue et la reconnaissance intervenue malgré l’interdiction est nulle de nullité absolue en vertu de l art. 139 C. civil. Le titre qui la constate peut être répété. Le débiteur poursuivi dispose d’une exception pour repousser «ipso facto» la demande. Dans quelle mesure cette nullité déroge-t-elle au droit commun de la reconnaissance? Toute reconnaissance de dette est susceptible d’être attaquée sur la base de l’ enrichissement sans cause. Certaines reconnaissances sont

exposées aux mêmes actions et exceptions que la dette qu’elles constatent. Pour ces dernières, le droit commun suffisait donc à perpétuer contre la reconnaissance, l’action et l’exception de nullité de l’art. 66, al. 1. La reconnaissance de dette peut, en effet, avoir lieu sous une forme plus ou moins abstraite: la reconnaissance a-t-elle lieu sans indication de cause, sans désignation d’une source possible d’obligation: vente, échange, prêt... opérations à terme de bourse, le caractère abstrait est absolu. Cette reconnaissance ne peut être attaquée qu’en vertu des principes de l’enrichissement injuste. La reconnaissance porte-t-elle mention de la cause de la reconnaissance, le caractère abstrait de la reconnaissance est relatif. La reconnaissance est exposée à toutes les nullités frappant l’obligation dont il est fait mention dans la reconnaissance. Porte-t-elle dans notre hypothèse la mention: par suite d’opérations à terme de bourse, la nullité pour défaut d’inscription sur le registre survit en vertu du droit commun de la reconnaissance. La disposition exceptionnelle de l’art. 66, al. 1, n’a donc 'd’intérêt que fdans l’hypothèse où la reconnaissance présente un caractère abstrait absolu. Et encore dans cette hypothèse, l’influence de l’interdiction de l’art. 66, al. 2, est-elle moins considérable qu’on pourrait le supposer au premier abord. La reconnaissance d’une dette nulle peut, en effet, être attaquée en vertu des principes de l’enrichissement sans cause. Elle est elle-même nulle dans

ces conditions: mais pour cela, il faut qu’elle ait eu lieu dans l’ignorance de la nullité atteignant la dette primitive. Or, cette ignorance est présumée par le droit allemand: on ne reconnaît qu’une dette que l’on croit devoir. Attaqué en restitution du titre constatant la reconnaissance, ou pour voir prononcer la nullité de cette reconnaissance, le défendeur doit prouver, pour écarter la demande, que le débiteur avait connaissance de la nullité de la dette reconnue. Le bénéficiaire de la reconnaissance d’une dette de bourse aurait dû prouver, en vertu du droit commun de la ‘reconnaissance de dette que son débiteur avait souscrit la reconnaissance avec la conscience de la nullité de la dette reconnue. Preuve bien délicate, bien difficile. A l'examen, la portée de l’alinéa 2, de l’art. 66, se restreint singulièrement.

A défaut de texte spécial, cette action en nullité est soumise au droit commun en matière de prescription. Elle dure donc 30 ans.

L’examen de l’arrêt du 25 octobre 1902, nous a permis d’entrevoir à quels problèmes de droit international infiniment délicats, la loi sur la bourse est susceptible de donner lieu. Les opérations de bourse étant par nature même internationales, nous voudrions consacrer ici quelques développements à l’action en nullité de l’art. 66 en droit international. Un tribunal étranger devra-t-il admettre la nullité de l’art. 66, invoquée par un allemand domicilié en Allemagne? L’affirmative nous semble s’imposer. Que la législation du pajrs étranger dans lequel cet allemand a réalisé ses spéculations à terme déterminé la capacité en droit international, d’apres la loi nationale ou d’après la loi du domicile, dans tous les cas, l’allemand est admis à invoquer les art. 66 et 68 B.- G Les bourses étrangères courent de ce fait des risques énormes et sont exposées à être les victimes de spéculateurs allemands

peu scrupuleux. Il est donc possible que les tribunaux invoquent l’ordre public pour se refuser à appliquer ces principes du droit allemand. Admettons-le. Les bourses étrangères seront-elles en sûreté pour cela? Evidemment non. Et cependant peut-on reprocher à un courtier étranger d’ignorer l’art. 68 d’une loi allemande? Cet allemand ne possède-t-il en effet, aucun bien dans le pays étranger où il a conclu une opération à terme, le jugement qui le condamne devra obtenir l'exequatur en Allemagne. Les tribunaux allemands le lui refuseront très certainement en vertu des principes généraux du droit allemand: la capacité des personnes est régie par la loi du domicile. C’est le cas ou jamais d’appliquer ces principes. Au reste un texte formel, l’art 68 le leur ordonne et l’art 328 C. Pr. civile allemand interdit la reconnaissance en Allemagne de tout jugement étranger empêchant une loi allemande d’atteindre le but qu’elle vise. Le jugement étranger ne pourra recevoir l’exequatur en Allemagne.

Déciderons-nous de même au sujet d’une opération conclue par un étranger domicilié en Allemagne, dont le pays applique en principe la loi nationale en matière de capacité. Ï1 a opéré dans une bourse étrangère sans être inscrit sur le registre de bourse allemand. Son opération est-elle valable, et condamné à l’étranger, le jugement qui le condamne obtiendra-t-il l’exequatur en Allemagne. Pour prendre, une hypothèse concrèle, un français domicilié en Allemagne a conclu des opérations à terme en Allemagne: il n’est pas inscrit sur le registre. Il est protégé par les articles 66 et 68. Mais entre l’époque où il a conclu ces opérations et l’échéance, il réintègre sa patrie d’origine. La liquidation des opérations à terme accuse une dette au profit de son co-con tractant allemand. Assigné devant les tribunaux français par application de la règle actor sequitur forum rei, pourra-t-il opposer la

nullité de l’art. 66. Le droit français admet que la capacité est régie par la loi nationale: la loi allemande sur la bourse ne saurait donc trouver application. Mais condamné en France, il a sa fortune en Allemagne: pour prendre une hypothèse vraisemblable, il est propriétaire foncier en Alsace-Lorraine. Les tribunaux allemands pourront-ils accorder l’exequatur à ce jugement? Ce français ne pourra-t-il invoquer lui aussi l’art. 328 du Code de procédure civile allemand. Il nous le semble. Il n’y a en effet aucune raison de refuser à un français le bénéfice d’un texte aussi général que l’art 328, C. Pr. Civ. ail. Nous voyons, par ces quelques généralités, à quelles difficultés très délicates est susceptible de donner lieu la nullité édictée par l’art. 66. Et voici pourquoi il nous a paru essentiel de dégager son caractère de règle de capacité.

Nullité pour incapacité, la nullité de l’art. 66 est établie au profit de l’incapable et de lui seul. Elle atteint les dettes elles-mêmes, les sûretés données en garantie de cette dette, les ordres donnés en vue de conclure ces opérations. Mais règle exceptionnelle, elle ne s’étend pas au-delà des termes mêmes de la loi; les ordres donnés à un tiers de fournir des sûretés seront valables. Règle de capacité, elle est régie en droit international par les principes généraux de cette discipline; leur application donnera lieu à d’innombrables et délicates difficultés. Le cadre restreint de cette étude ne nous a pas permis d’envisager que les cas les plus pratiques et les plus intéressants.

B) Nature et étendue de l’obligation qui survit à cette nullité.

La loi sur la Bourse admet en effet la survivance d’une obligation à la nullité qu’elle édicte, quand elle décide: «la prestation en exécution effectuée lors ou après le règlement

de l’opération à ternie ne peut être répétée ». Cet alinéa quelque peu sybillin, aussi bien dans le texte que dans la traduction a donné lieu, en doctrine et en jurisprudence à de nombreuses controverses. Les jurisconsultes allemands, pour interpréter ce texte, se sont demandés ce qu’il fallait entendre: 1° par une prestation en exécution (Leistung zur Erfiïllung); 2° par le règlement de l’opération (Vœllige Abwickelung). Et, comme bien l’on pense, chaque auteur, ou à peu près, s’est fait un point d’honneur de proposer une définition originale. Cette incohérence d’interprétation nous paraît provenir de cette méthode même d’interprétation des lois. En présence d’un texte non pas incompréhensible, mais même simplement obscur, le rôle de l’interprète n’est pas tellement de s’efforcer d’expliquer et de comprendre, que de chercher à dégager le principe général auquel ce texte se rattache. Et, dans ces conditions, au lieu de nous demander: que faut-il entendre par prestation en exécution d’une opération à terme, nous nous demanderons quelle est la nature de l’obligation qui sert de base à la validité de cette prestation. Et la nature de cette obligation dégagée, nous nous demanderons quelles sont les conséquences de droit commun qu’elle engendre.

Ainsi posée, la question se simplifie beaucoup. Une obligation non munie d’action s’appelait en droit romain une naturalis obligatio ». En droit allemand, elle s’appelle une obligation imparfaite (unvollkommene Verbindlichkeit). C’est donc à une théorie générale de l’obligation imparfaite en droit allemand que se rattache la réponse à notre question.

Sans doute les cas d’obligations naturelles sont moins nombreux en droit allemand qu’en droit romain: le droit allemand, pas plus du reste' que le droit français, ne connaît d’obligation naturelle issue d’un contrat passé par un esclave ou

d’un contrat conclu par un capite minutus; mais à la place de ces situations juridiques disparues, les législations modernes connaissent des situations juridiques voisines. Et ces situations juridiques font naître des obligations identiques aux obligations naturelles du droit romain: ces obligations 11e donnent pas d’action, on ne peut en poursuivre T exécution forcée. Mais pour le surplus, elles ont une existence juridique; elles peuvent, selon les cas, produire des conséquences plus ou moins étendues, jouer le rôle d’une obligation valable ou tout au moins conférer le droit de conserver ce qui a été payé. Les obligations de cette nature sont assez nombreuses, pour que l’on puisse soutenir, que cette notion de l’obligation naturelle survit en droit allemand. Les jurisconsultes allemands sont au reste unanimes sur ce point (1): citons comme exemples principaux d’obligations imparfaites ou naturelles T obligation qui survit à la prescription (art. 222, 390. 479, 490. C. civ.) la dette d’un courtier

en mariage (art. 656, C. civ.), la dette de jeu ou de différence (art. 762-764, C. civ.), certaines donations indirectes conclues en l’absence des formalités prescrites (art. 518, C. civ.). l’obligation contraire à la loi ou aux bonnes moeurs dans certaines conditions (art. 817, C. civ.). Joignons-y l’obligation née d’opérations à terme de bourse, au cas de défaut d’inscription.

L’obligation naturelle est susceptible de produire en droit allemand des effets très étendus: il est des cas où son inef-

(1) Seul M. Lan'dsberg. Dus Redit des BürgerlichenGeselzbuchcs, Berlin, Guttemtag, 1904, p. 6.0 s . est d’un avis contraire. Voir Mugdaii. DiegesamLen Materialien zum bürgerliehen Geselzbuch. Berlin 1891. t. 11. cf. Stammler. Bas Redit der Schuldverhaeltnisse in seinen allegemeinen Lehren. Berlin, Guttentag, 1897, p. 26 s. Crame. System des deutschen Bürgerliehen Redits. Tübingen et Leipsig. Mohr. 1902, 3 vol. t. 11, p. 11-17. Cosack. Lehrbuch des deutschen Bürgerliehen Recht s. Iena, Fischer, 1900,2 vol. t. I, p. 287.

ficacité juridique est limitée à l’impossibilité de son exécution forcée. Pour tout le reste elle est capable de jouer le rôle d’une obligation valable: elle peut être acquittée, cela va sans dire; mais elle peut également être opposée en compensation, faire l'objet d’une reconnaissance de dette, être cédée à un tiers, novée, elle peut être garantie par un cautionnement, par la constitution d’un gage ou d’une hypothèque, (art. 222. art. 817). .

Mais on conçoit qu’entre l’étendue d'une telle obligation naturelle et l’étendue d’autres obligations naturelles, il y ait des différences. S’il en est de capables de produire de tels effets, il en est au contraire qui le sont seulement de servir de base à un paiement. C’est le cas notamment de l’exception de jeu et de l’exception de différence. Après avoir interdit la répétition de ce qui a été porté en exécution d’une dette de jeu, l'art. 762 édicte expressément la nullité de toute convention qui aurait pour but l’exécution d’une dette de jeu et en particulier la nullité d’une reconnaissance de dette.

L’obligation naturelle qui survit à la prescription nous donne la mesure d’un maximum des effets attachés à une obligation naturelle; l’obligation naturelle issue d’un jeu, d’un pari, ou d’une opération sur différence, nous donne la mesure du minimum d’effet attaché à une obligation naturelle.

Quelle est donc l’étendue de l’obligation naturelle reconnue par l’art. 66 du Bœrsengesetz ? Faut-il l’assimiler à l'obligation imparfaite des art. 762 et 761, et par suite la déclarer incapable de servir de base à un acte juridique autre que le paiement? La logique conseillerait de le décider, isi nous voyions comme certains auteurs (1), dans l’art. 66 un article symétrique de l’art. 762 et une assimilation du contrat

(1) Cosack. trad. fr. cit. p. 246.

à terme visé par l’art. 66 à un contrat de jeu. Nous croyons avoir suffisamment montré que le Bœrsengesetz intervient non pas contre un contrat; mais en faveur de certains contractants. Par suite l’exception de jeu et F exception de registre présentent entre elles une différence, qui fait de la nullité de l’art. 66 une ^nullité infiniment moins sévère que celle de l’art. 762: F exception de jeu peut être invoquée par l’une ou l’autre des parties, l’exception de registre ne peut l’être que par la partie non inscrite; si l’une des parties seulement n’est pas inscrite, seule elle bénéficie de l’exception. Il est donc naturel que l’obligation imparfaite née d’opérations à terme soit plus étendue que celle des art. 762 et 764. Et de fait si nous comparons leurs textes nous constatons que le texte de l’art. 66 est beaucoup moins restrictif que celui de l’art. 762. L’art. 762 exclut toute convention destinée à valider la dette de jeu. L’art. 66 ne contient aucune disposition semblable. De même qu’il existe une différence entre le fondement des nullités des art. 762 et 66, de même il en existe une entre la portée de l’obligation imparfaite, qui leur survit. Et sur ce point tous les auteurs sont d’accord. Il y avait donc quelque illogisme à assimiler l’exception de jeu à l’exception de registre (1).

Mais dans quelle mesure l’obligation naturelle de l’art. 66 serait-elle susceptible de jouer le rôle d’une obligation valable? Notre esquisse rapide d’une théorie générale de l’obligation naturelle en droit allemand, nous a permis d’indiquer l’effet maximum de ces obligations.

Obligation naturelle, l’obligation de Fart. 66 sera soumise

(1 j Toutefois nous remarquerons que dans Hypothèse d'opérations à terme sur différence, l’art. 764 permettra de restreindre les effets que nous prêtons à l’obligation naturelle survivant à la nullité de registre. Mais un paiement est toujours valable (art. 762).

au droit commun de ces sortes obligations et en produira les effets dans la mesure où la loi n’a pas apporté à ce droit commun une dérogation formelle.

En possession de ce principe, la solution de la question de la portée et de la définition de « la prestation en exécution » dont parle l’art. 66, va d’elle-même.

L’art. 66 écarte expressément la validité des conventions ayant pour but de garantir ou de reconnaître une dette d’opération à terme de bourse. Nous devons nous conformer à ce texte, et édicter la nullité des sûretés, des reconnaissances de dette en matière d’opération à terme de bourse. La loi interdit encore l’exécution de l’opération avant son réglement. Nous fixerons donc la naissance de l’obligation naturelle au jour du règlement de l’opération. Mais ces deux principes posés et les restrictions, qu’ils comportent admises, nous déclarerons cetle obligation naturelle capable de produire tous les autres effets des obligations imparfaites.

Par règlement il faut à n’en pas douter entendre la liquidation qui a lieu à l’échéance, et qui tend à établir le solde créditeur ou débiteur des opérations conclues par les parties. Pour les opérations à terme proprement dites ce sera la liquidation de fin de mois opérée par les organes de la bourse. Pour les opérations à terme indirectes, ce sera la liquidation par le liquidationsverein, les maklerbanken, ou les associations commerciales ayant assumé ce rôle depuis l’entrée en vigueur du Bœrsengesetz. Dans ces dernières hypothèses, le juge se trouvera en présence de questions de fait souvent délicates: il s’efforcera en s’éclairant des circonstances, des pièces du procès de déterminer s’il y a eu ou non règlement. En droit le règlement résultera toujours en principe de la détermination définitive et tacitement ou expressément admise par les parties de leur situation respective de

LESCURE

créanciers ou de débiteurs, du montant et de la nature de leur créance ou de leur dette.

Faudra-t-il dans ces conditions considérer comme réglée ' une opération prolongée ou reportée? Il y a en effet, jà notre sens à distinguer la prolongation intervenue par le mutuel consentement des parties et la prolongation intervenue avec recours à un tiers. Au premier cas il s’agit de la prolongation de l’échéance d’une même opération; il n’y a donc pas de réglement intervenu. Au second cas il y a prolongation par la conclusion d’une double opération juridique, dont l’une consiste dans le règlement d’une première opération, et l’autre dans la conclusion d’une nouvelle opération. En cas de report il y aura donc exécution après règlement et par suite exécution valable. Il n’en sera pas de même au cas de prolongation par prorogation d’échéance. Mais si la prolongation s’opérait par un règlement de la première opération et la conclusion d’une opération nouvelle, il y aurait ici encore règlement et une prestation en exécution valable serait possible (1).

Que faut-il donc entendre par l’expression prestation en exécution de l’art. 66? De nos explications antérieures, il résulte que par prestation en exécution, nous entendons tout acte d’exécution autre que la reconnaissance de dette ou la constitution de sûretés. Par suite l’obligation de l’art. 66, peut servir de base à un paiement, à une cession de créance ou de dette, à une compensation, à une novation. Ce principe appelle quelque commentaire.

Par paiement, nous entendons, bien entendu, non seulement la numération d’une somme d’argent, mais encore toute pres-

(1) Cf. dans ce sens: Bondi art. cit. de Monalschrift de Holdheim. VI p. 138. Trumpler art. cit. p. 491 et 492. Wermert. Bœrse, op. cit. p. 344. Contra. Cosack. trad. op. cit. II. p. 246.

tation effectuée en exécution d’une obligation. L’obligation naturelle pourra, par suite, non seulement justifier le paiement d’une somme d’argent, mais encore servir de cause à tout contrat, qui aura pour but d’acquitter la dette à terme de bourse. Expliquons-nous. Au lieu de près 1er une somme d’argent, je puis prester une chose, un travail, un service. Sur le fondement de ma dette à terme de bourse, je pourrai m’engager à effectuer au profit de mon créancier un travail donné, art. 631.651 (lui réparer sa maison si je suis ouvrier), à lui rendre lin service déterminé (art. 611-630); (plaider pour lui si je suis avocat) à le laisser jouir de ma maison ou de ma propriété foncière (art. 535-580). Je pourrai aussi lui transmettre la propriété d’une chose qui m’appartienl, valeurs mobilières immeuble, marchandises, ou un démembrement de mon droit de propriété sur une chose, une servitude par exemple (art. 433), je pourrai aussi me porter caution d'une dette qu’il a contractée, ou consentir une hypothèque, un droit de gage sur un immeuble ou un meuble m’appartenant comme garantie d’une dette que mon créancier a contractée ou va contracter. Il s’agit en effet d’une sûreté fournie non pour garantir la dette à terme, mais pour en effectuer l’exécution.

Nous verrions également un paiement dans l’acceptation par le débiteur de la restitution d’une provision, déduction faite du montant de la dette de bourse.

De même que je puis payer mon créancier valablement, de même je puis valablement m’acquitter envers mon commissionnaire, malgré la nullité du contrat de commission. Une obligation naturelle survit à cette nullité. La question ne fait pas de difficulté. Il est cependant un point douteux: doit-on considérer comme une prestation valable la commission payée après la conclusion d’une opération à ternie,

mais avant son règlement. C’est un courtier qui a rapproché un vendeur et un acheteur à terme. Après la conclusion du marché, les parties lui ont acquitté sa commission; ce paiement est-il valable. Le Reichsgericht décide par la négative: l’opération n’a pas été réglée; elle ne le sera qu’à l’échéance (1). Nous déciderions par l’affirmative. A peine estil besoin d’invoquer l’équité. Mais l’équité doit autant que possible s’appuyer sur le texte. Elle nous semble ici le pouvoir: car il nous semble que l’on peut considérer comme une prestation intervenue après le règlement de l’opération le paiement fait au courtier de son droit de commission. L’opération est réglée au point de vue du commissionnaire, lorsqu’il a procuré à son commettant une contre-partie; et que cette contrepartie s’est mise d’accord avec son commettant. La conclusion de l’opération à terme et le calcul du droit de commission d’après le montant de cette opération, nous paraît devoir être considérée comme le règlement du contrat de commission, le paiement comme un paiement après règlement. Tout droit de répétition doit être écarté.

Un point beaucoup plus délicat que ceux que nous avons examinés jusqu’ici résulte de la question de savoir, dans quelle mesure la lettre de change peut être considérée comme une prestation en exécution d’une dette de bourse. Nous résoudrons cette difficulté avec la majorité des auteurs par une distinction (2): a) la lettre de change est-elle tirée et signée par le débiteur après le règlement de l’opération, elle* constitue une reconnaissance de dette; elle est donc nulle en

(1) Arrêt 13 juillet 1901.

(2) Cf. Staub Kommentar op. cit. II, p. 1335 et 1336. Wermert. Bœrse, op. cit. p. 343, s.

vertu de l’art. 66, qui l’exclut expressément dans lous les cas et à toutes les époques (1).

A cette lettre de change nous assimilerions le billet à ordre. Nous assimilerions encore à rémission d’une lettre de change l’acceptation par le débiteur d’une lettre de change tirée sur lui par Son créancier. L’acceptation n’est pas une prestation, elle équivaut à une simple reconnaissance (2). A l'échéance le débiteur pourra refuser de payer sans encourir les conséquences du défaut de paiement à l’échéance d’une lettre de change. Tel est le principe: le débiteur ne peut faire indirectement en signant une lettre de change, ce qu’il lui est interdit de faire directement. Il ne peut reconnaître une dette de bourse. Il pourra répéter sa lettre de change, tout comme il répéterait une reconnaissance faite sous Une autre forme. A ce principe nous admettrons des exceptions.

Ce sera le cas notamment, lorsque le débiteur ayant tiré sur un tiers aura fourni provision avant l’échéance au tiré. Du jour de la provision le débiteur cesse de pouvoir répéter sa lettre de change: il y a prestation en exécution d’une dette de bourse dans le fait seul d’avoir fourni provision. Ce sera le cas encore lorsque la lettre de change est tirée sur un banquier avec lequel le débiteur est .en compte-courant: la lettre de change équivaut ici non plus à une reconnaissance de dette, mais à la disposition d’une partie d’un crédit en banque au profit de son créancier. Il y a prestation en exécution. Nous déciderions de même bien entendu si le débiteur donnait cet ordre à un banquier au mo3ren d’un chèque, et par là nous touchons à une question extrêmement pratique:

(1) Certains auteurs, Cosack. trad. f. op. cit. p. 246. admettent que la reconnaissance de dette et la prestation de sûretés sont possibles après le règlement de l’opération. C’est faire table rase du texte.

(2) Arrêt du Reichsgericht, 28 mai 1902. Enlscheidungen, t. 51, p. 357-362.

les virements effectués par le Berliner Kassènverein au moyen des chèques verts (1), de son compte virement sur titre sont valables indépendamment de toute inscription des parties sur le registre de Bourse.

Nous déciderions encore de même au cas où le bénéficiaire de la traite Ta escomptée avant F échéance. Il y a paiement prestation en exécution. Le tireur savait que sa lettre de change pouvait être escomptée. Le sachant, il a implicitement permis au bénéficiaire de l’escompter. Il a voulu payer sa dette de bourse. Sans doute on objectera: la nullité de l’art. 0(5 devient toute théorique et imaginaire. C’est très exagéré.

Le tireur n’avait qu’à interdire la transmission à un tiers de la lettre de change: il aurait ainsi manifesté la volonté claire et nette de se réserver son exception de registre. Il ne l’a point fait, il doit en subir les conséquences. Dans son premier état la jurisprudence du Reichsgericht était en sens contraire: elle voyait dans l’endossement un acte contraire aux bonnes mœurs et le débiteur à terme obligé de payer la lettre de change endossée à un tiers subissait un préjudice résultant d’un acte contraire aux bonnes mœurs. Il avait droit à réparation de ce préjudice (art. 826, C. civ.). Il avait une condictio indebiti (art. 912, C. civ.). II pouvait même avant l’échéance répéter la lettre de change; car Fart. 66 exige que la prestation soit volontaire; et l’endossement l’exposait à effectuer une prestation involontaire' (2). Dans son dernier état, la jurisprudence se montre plus large: elle décide comme nous que la lettre de change peut valablement être passée à l’ordre d’un tiers, sauf réserve expresse du tireur s’y opposant (3). Telles sont les exceptions à notre principe.

(1) Cf. supra p. 73 et s. de cette étude.

(2) Arrêt du 28 mai 1902 déjà cit.

(3) Arrêt du 10 avril 1905. Entscheidungen des Reichsgerichls t. 55 p. 19G. Zadig. op. cit. p. 35. Wolfrum. Zur Reform des Bœrsemvesens. Aussig. Becker, p. 21.

Elles sont si larges qu’elles englobent presque la règle. Arrivons à notre deuxième hypothèse.

b) La lettre de change donnée en paiement de dettes de bourse porte déjà la signature d’un tiers. Le débiteur à terme endosse à l’ordre de son créancier une lettre de change dontil est lui-même créancier. H y a ici paiement et non reconnaissance de dette: la lettre de change joue le rôle dans ce cas de la monnaie. Le débiteur affecte une partie de son patrimoine au paiement de sa dette. Il y a prestation en exécution. Personne ne le conteste.

Déciderions-nous de même si le débiteur souscrivait au profit de son créancier un engagement, d’où il ressortirait qu’il est désormais débiteur à titre de prêt. Evidemment non. Il y a ici reconnaissance de dette nulle (1). Mais il n’en serait pas de même de l’emprunt fait à un tiers dans l’intention de payer le créancier d’une dette de bourse. La remise de la somme d’argent empruntée à ce tiers constituerait assurément un paiement valable.

Mais comment ce paiement devra-t-il être imputé au cas où le débiteur est obligé envers son créancier tout à la fois en vertu d’opérations à terme milles et d’opérations pleinement valables. L’art. 366, Ç. civ. décide que le débiteur çst libre d’indiquer la dette qu’il entend amortir. N’use-t-il pas de ce droit, c’est la dette offrant le moins de garantie au créancier, qui est considérée comme amortie. Dans notre hypothèse ce sera donc la dette à terme de bourse. Les mêmes principes seraient naturellement applicables en cas de concours de plusieurs obligations naturelles. Lne dette prescrite garantie par une caution et une dette à terme de bourse sont-elles dues par le même débiteur au même

(1) En ce sens : Arrêt du 14 mai 1902. Bank-Archiv., 1902-1903, p. 10-12. Zadig, op. cit. p. 35 et 36. Staub. Kommenlar, op. cit. p. 1336 note 3.

créancier, le paiement pur et simple, éteindra d’abord la dette à terme, et 1c reste s’imputera sur la dette prescrite.

La dette à terme de bourse peut être payée; elle peut aussi servir de base à une consignation (art. 372-386, C. civ.); elle peut encore être opposée en compensation (art. 387, C. Civ.). Mais sur ce dernier point quelques explications sont nécessaires. L’art. 390 porte en effet, qu’« un droit soumis aune exception ne peut pas être compensé ». Le droit résultant d’une opération à terme de bourse nulle est soumis à une exception. Que signifie donc l’art. 390 et dans quelle mesure affecte-t-il notre principe? La réponse à cette question exige l’explication sommaire du fonctionnement de la compensation en droit allemand. Le droit allemand ignore la distinction du droit français entre la compensation légale et la compensation facultative. Elle est possible toutes les fois que deux personnes se trouvent respectivement créanciers et débiteurs d’objets de même genre (art. 387). Elle résulte dans ce cas d’une déclaration faite par Tune des partie à l’autre (art. 388).

L’art. 390 s’éclaire alors et son interprétation devient très simple. U est destiné à protéger le débiteur, qui disposerait à l’égard du créancier, dont il est lui-même créancier, contre une compensation faite au mépris de l’exception dont il dispose à l’égard de ce dernier. Mais l’art. 390 ne va pas plus loin; et par suite le débiteur protégé par une exception pourra parfaitement effectuer la déclaration de compensation nécessaire pour compenser sa dette avec sa créance. Revenant alors à notre hypothèse des dettes d’opérations à terme de bourse nulles. la compensation fae sera possible que dans une hypothèse celle où le débiteur d’une dette de bourse déclarera compenser cette dette avec une créance en sens inverse pleinement valable. Mais si le débiteur peut « déclarer » la com-

pensation, son créancier ne le peut pas. De même un débiteur d’une dette à terme de bourse ne saurait déclarer la compensation de son obligation avec une créance résultant aussi d'opération à terme de bourse. Dans l’un et l'autre cas on priverait un débiteur de l’exception dont il dispose pour refuser le paiement d’une créance. Les principes du code civil, ceux de la loi sur la bourse s’y opposent: l’art. 66 exige que la prestation en exécution soit volontaire.

La dette de bourse peut être compensée; elle peut aussi faire l’objet d’une remise de dette; l'art. 66, al. 2.. n’interdit en effet que la reconnaissance de dette. Article exceptionnel, il doit être interprété restrictivement (art. 397 G. civ.).

Elle peut faire l’objet d’une cession active ou passive. Le droit allemand reconnaît en effet à côté de la cession de créance la cession de dette. Mais la cession reste naturellement sans influence sur la nature de l’obligation cédée: les créanciers ou le débiteur cédant ne transmettent aux cessionnaires que les droits ou les obligations qu’eux mêmes ils avaient. Nemo dat quod non liabet. Par suite la nullité de l’art. 66 et l’exception de registre continuent à pouvoir être opposées au créancier cessionnaire et à profiter au débiteur cédé. (Art. 401 et 117. G. civ.).

Tout cela va de soi. Une question beaucoup plus controversée, beaucoup plus pratique, et que pour cette raison nous avons réservée pour la fin, est celle de la validité de la reconnaissance du solde d'un compte-courant. Les jurisconsultes allemands suivent ici la méthode que nous avons maintes fois préconisée au cours de ce travail, et ils se demandent* quelle est la nature juridique du solde d’un compte courant. Ils sont d’accord pour y voir une compensation et une reconnaissance de dette, au moins lorsque l’actif et le passif ne se compensent pas exactement. Dans cette dernière hvpo-

thèse toute exceptionnelle la reconnaissance de solde s’analyse en une simple compensation.

Ceci posé, l’actif, le passif d’un compte courant comprennent des créances ou des dettes provenant d’opérations à terme de bourse. Dans quelle mesure la reconnaissance du solde pourra-t-elle être traitée comme une prestation en exécution. Pourra-t-elle même l’être ?

Certains auteurs (1), soutiennent que l’acte de reconnaissance du solde est nul pour le tout. Se décomposant en une déclaration de compensation que ces auteurs reconnaissent valable et en une reconnaissance de dette nulle, l’ensemble de l’opération est nul en vertu de l’art. 139, C. civ. Cet article décide en effet « une opération juridique est-elle nulle pour partie elle est nulle pour le tout». C’est le cas de la reconnaissance du solde d’un compte courant.

Ces auteurs se contentent de poser le principe sans en dé- • duire les conséquences. Ces conséquences sont inadmissibles en théorie et en pratique. Nulle la reconnaissance ,du solde reste sans influence sur la situation des parties résultant du compte courant. La survie des moyens de droit accordés au débiteur à terme de bourse aboutit donc à séparer les dettes et créances de bourse des autres postes du passif et de l’actif, ce qui est contraire au principe de l’ indivisibilité du compte courant. Bien mieux, lorsque la reconnaissance du solde porte sur un compte courant dont les deux postes actif et passif se couvrent exactement, cette reconnaissance s’analyse en une déclaration de compensation ; cette reconnaissance du solde est valable. Ces deux postes ne sont-ils pas exactement équivalents, la reconnaissance cesse d’être valable parce qu’elle est pour partie reconnaissance de dette. C’est évidemment inadmissible.

(1) Staub, Kommenlar, op. cit. p. 1336, s. Zadi g, op cit. p. 36 et 37.

Certains auteurs sans procéder à cette critique répudient aussi cette théorie (1). Voici leur argument. La reconnaissance de dette et la déclaration de compensation impliquées dans la reconnaissance de solde d’un compte courant ne sont pas parties d’une même opération juridique au sens de l’art. 139. G. civ. ; elles sont en réalité deux opérations juridiques distinctes, dont l’uiie est Valable, l’autre nulle. L’actif et le passif se compensent donc dans la mesure, où ils se couvrent. La seule question qui fasse difficulté est celle de savoir dans quelle mesure la reconnaissance de dette est nulle. Est-elle nulle pour le tout; est-elle nulle pour partie? M. Trumpler répond dans un article pénétrant de Zeitschrift fur das gesamte II and cl stecht: elle est nulle seulement pour partie et dans la mesure où cette reconnaissance constitue une reconnaissance de dette de bourse. Reste à déterminer cette mesure. On procédera à cet effet à une compensation proportionnelle, suivant l’expression de cet auteur. Qu’est-ce à dire? Les opérations à terme représentent-elles 10 0/0 du passif, elles sont compensées par l’actif jusqu’à concurrence de 10 0/0 de cet actif. Le passif est-il de 1100 mk, l’actif de 1000. le solde de 100 et les dettes de bourse se montent-elles à 110, elles représentent 10 0/0 du passif. Elles seront compensées jusqu’à concurrence de 10 0/0 de l’actif ou 100. Mais le passif résultant de dettes à terme est de 110; il reste donc un passif non compensé égal à 10. La reconnaissance du solde du compte courant contiendra une reconnaissance de dettes d’opération à terme jusqu’à concurrence de ce chiffre. Dans cette mesure le débiteur qui a reconnu le solde de son compte courant aura reconnu une dette de bourse; dans cette mesure il a droit à opposer à une action en paiement du solde l’ex-

(1) Cf. Trumpler. art. cit. de Zeitschrift fuer das gesamte Handelsrechl • Wermert. Bœrse. op. cit. p. 342 s.

ception de registre. Cette théorie très ingénieuse et qui a eu la bonne fortune d’obtenir F adhésion du Reichsgericbt par deux arrêts récents du 14 novembre 1903 et 26 novembre 1904 (1), pourrait, semble-t-il, trouver son expression dans la formule suivante. La reconnaissance du solde d’un compte courant de dettes de Bourse nulles et de dettes valables, est nul dans la proportion où le passif nul et le passif valable se trouvent entre eux. Les tribunaux disposent ainsi d’une règle commode qui leur permet un calcul rapide et simple de la portion du solde d’un compte courant non munie d’action. Il leur suffit de calculer le pourcentage du passif total représenté par le passif résultant d’opérations à terme de bourse et de réduire le solde du compte courant dans la mesure de ce pourcentage.

Cette théorie pour être très séduisante n’est point à l’abri des objections: on lui a reproché de faire table rase de l’art. 366. al. 2. C. civ., qui ordonne l’extinction des dettes dans l’ordre où elles présentent le moins de sécurité pour le créancier. Mais la nature du compte courant et le principe d’indivisibilité commandent une dérogation à cet article: le juge n’a pas à examiner les dettes in individuo, mais en bloc. Sans doute. Mais alors n’est-il pas possible d’objecter que cette théorie fait elle aussi table rase du principe de l’indivisibilité; car ce principe s’applique aussi bien au solde du compte courant qu’à l’actif et au passif, considérés avant leur compensation. Sur ce point tous les auteurs sont d’accord. N’est-ce pas dès lors y apporter une dérogation que décider que le solde est exigible et nul pour partie.

Et s’il y a vraiment là une dérogation à un principe aussi

(1) Entscheidungen des Reichsgerichts. Arrêt du 14 novembre 1903, t. 56, 1904, p. 19-24 et t. 59 1905, p. 192-195.

incontesté sur quel texte s’appuie-t-elle. On serait donc tenté de placer les partisans de cette théorie entre ce dilcmne: la reconnaissance du solde peut être nulle ou valable pour le tout. Elle ne saurait l’être pour partie. En droit français nous n’hésiterions pas à décider qu elle est valable pour le tout et à répudier l’opinion de M. Trumpler. En droit allemand nous l'admettrons. En droit français le compte courant non seulement forme un bloc indivisible des créances et dettes qui constituent son actif et son passif, mais encore il les nove. La question que nous examinons se fut donc présentée d’une façon sensiblement différente. L’effet novatoire du compte courant eut permis de décider, que leur entrée en compte courant avait nové les dettes de bourse et transformé d’obligations naturelles en obligations civiles. La reconnaissance de solde eut été valable qu’on la considérât comme une compensation ou comme une reconnaissance de dette. La reconnaissance de dette eut été une reconnaissance de dettes de droit civil. Mais le droit allemand n’attribue au compte courant aucun effet novatoire (1). Et notre raisonnement s’écroule. Nous admettrons donc l’opinion de M. Trumpler: nous verrons avec beaucoup d’hésitation dans l’art. 66, une dérogation au principe de l’indivisibilité du compte courant, et nous réclamerons une solution législative prompte d’une question aussi épineuse.

Dégageons en terminant les idées générales qui ont présidé à ces développements un peu complexes ; pour bien manquer notre position en face de l’art. 66. L’art. 66 contient une règle de capacité et édicte une nullité pour incapacité

(1) Cf. Cosack trad. fr. op. cit. II. p. 171 et arrêts cités. Gruenhut dans le Manuel d’Endemann, 1899, p. 521.

Par là, l’ exception de registre se sépare de l’exception de. jeu et de l'exception de différence: la première protège le contractant non inscrit; la seconde frappe une opération. La première exception ne peut être invoquée que par le contractant non inscrit, la seconde peut l’être indifféremment par toute partie au contrat. Seul le paiement couvre la nullité de Part. 762 et de l’art. 764; toute exécution couvre celle de l’art. 66; mais tandis que le paiement peut intervenir à tout moment dans les hypothèses de l’art. 762 et 764, l’ exécution n’est valable qu’ après le règlement de l’opération dans le cas de l’art. 66. En droit international l’exception de jeu est régie par les règles relatives aux contrats, c’est-à-dire par la lex loci contractas, l’exception de registre l’est au contraire par les règles relatives au statut personnel et à la capacité c’est-à-dire par la loi du domicile.