CONDITIONS D'EXISTENCE

Les conditions d’existence des sponsalia en droit canonique étaient peu nombreuses. À côté du consentement de praesenti exprimé par les parties, il suffisait pour que leur union fût valable qu’elles fussent de sexes différents et eussent atteint un âge fixe faisant présumer leur aptitude au mariage.

La question de sexe ne pouvait naturellement donner lieu à difficulté. Quant à l’âge, on se contenta de reprendre les chiffres, indiqués par Justinien?), de quatorze ans pour les garçons et de

1) Ce résultat est déjà ‘clairement exprimé chez Carpzov, op. cit. Pris Tr 1x Dista7.08s rez et 5: Tit.1v., Dist: 63,8 7TLit.VTIL, Dist. 130, $ 12. SCHILTER dit en termes différents, la même chose : « Promissio nuptiarum dicuntur Sponsalia, h.e.mentio, 1.e. oblatio, ac repromissio h. €. acceptatio futurarum nuptiarum». Institutiones Juris Canonici, Strasbourg 1688, L. 11, Tit. x, $$ 2 et 3. V. aussi Prudentia Juris Chrishianorum, 1683, p. 61.

2) Les consultations juridiques publiées par SCHILTER en 1701 COnNtiennent de fréquentes contradictions et de nombreux passages où l’auteur s’abstient de conclure.

3) Inst. 1, 10. — ESMEIN, 0p. cit, p. 211.

douze ans pour les filles. Le consentement des époux, ainsi que nous l'avons déjà dit, devait présenter toutes les qualités de conscience, dé liberté et de gravité qu’exigeait l'importance de l'acte.

Lorsque ces trois conditions étaient réunies, on se trouvait en présence de sponsalia régulières et en vertu de la règle consensus facit nuptias, du mariage lui-même. La grande innovation des théologiens protestants sur ce point fut l'exigence du consentement des parents des époux au même titre que du leur. Nous serons amenés, en raison de l’insistance des écrivains protestants eux-mêmes, à donner quelque développement à l'étude de cette quatrième condition du mariage.

a) Puberté et différence des sexes. — Les deux premières conditions, la puberté et la différence de sexes ne nous retiendront guère. Sur cette dernière, nos sources sont à peu près muettes ou ne font que répéter le principe général. Citons toutefois l'opinion du casuiste Dannhauer qui admet la validité du mariage de l’androgyne en s'appuyant sur l’autorité de Sanchez ?).

Les canonistes protestants admirent de même les chiffres du droit canonique en matière de puberté?). L'influence du droit romain ne pouvait du reste que les fortifier dans leur opinion. Bien que ces chiffres ne fussent nullement en rapport avec les nécessités pratiques des pays germaniques, il ne semble pas que les législations locales aient entrepris de les corriger ?). La pratique, favorable aux mariages entre très jeunes gens, ne les y encourageait guère. Tandis que l’âge normal que les documents nous indiquent pour le début du XVIe siècle est de quinze ans pour les filles et de dix-neuf pour les garçons, de nombreux témoignages prouvent que l’on se mariait plus tôt dans les pays alémaniques #). A partir du milieu du siècle et sous l'influence morale de la Ré-

1) Liber conscientiae apertus, 2° éd. Strasbourg 1679, De. coniugio, qU'LT ID: 705:

2?) ESMEIN, op. cit., p.211 S. — HÔRMANN, Desponsatio impuberum,

3) À Genève, Calvin avait pourtant réagi contre cette négligence et avait fait admettre l’âge de 18 ans pour les garçons et de 14 ans pour les filles comme emportant présomption de puberté. Cf. Ordonnances. Art. 99. À Mulhouse l’âge recquis était de 18 ans pour les garçons et de 15 ans pour les filles. Art. v.

4) Cf. Richard KOEBNER, 0. cit.

forme, l’âge auquel on considérait qu’il était convenable de se marier fut sensiblement retardé. Toutes les sources sont unanimes à réprouver le mariage des garçons avant vingt ans1). Mais on

continua, dans la doctrine, à permettre le mariage conformément au droit romain ?).

b) Consentement des époux. — Le consentement des époux constituait naturellement l'acte essentiel des sponsalia. Là encore, on s’est borné à reproduire les règles du droit canonique ou du . droit romain. C’est un thème développé avec prédilection par les canonistes que de montrer l'importance de l'échange des consentements). Bucer, par exemple, y insiste souvent et, dans le De Regno Chrish, 11 dit: «Comme il n’y a pas de véritable mariage entre ceux qui ne se sont mis d'accord par l’assentiment de leurs âmes, il convient que les souverains pieux regardent à ce qu'aucun de leurs sujets ne contracte mariage sans ce consentement et cet amour » {).

La gravité que cet acte exige est de même soulignée dans les diverses ordonnances ecclésiastiques et celles de Strasbourg s’y étendent particulièrement.

Les ordonnances de Genève les résument très exactement lorsqu'elles disent : «que toutes promesses de mariage se facent honnestement et en la crainte de Dieu, et non point en dissolution, ne par légèreté, frivole, comme en tendant seulement le verre pour boire l’un à l’autre, sans s’estre premièrement accordé de propos rassis » (art. 122).

En plus de cette attitude morale, le consentement doit refléter une pleine liberté d’esprit pour avoir valeur juridique. La théorie des vices du consentement, de laquelle nous aurons à reparler à propos des empêchements de mariage ne présente d’ailleurs pas une originalité marquée chez les canonistes protestants. En dehors des cas classiques de l’erreur, du dol et de la violence, ils ne s’occupent que de la situation de celui qui a donné son consentement en état d'ivresse ou de folie. En réalité, ce sont deux cas où le

1) Cela apparaît surtout dans les procès-verbaux du Grand Conseil. Cf. entre autres Arch. Municip. XXI; 48, 81. — V. C. G. A. 17, N029, 14.

2) Cf. DANNHAUER, op. cit., loc. cit. I1 convient aussi de rappeler le décret de Strasbourg de 1665, interdisant le mariage à ceux qui n’ont pas appris de métier.

5) v. Sarcerius, 0p. cit.

4) De Regno Christi, éd. de 1557, p. 133.

consentement fait défaut. Après quelques hésitations, la doctrine se fixa pour considérer l'ivresse comme une cause de nullité de l'engagement ; quant au «furiosus» son consentement fut reconnu valable à condition d’avoir été donné pendant un intervalle lucide 1).

Mais pour autant qu’ils ont considéré le consentement, c’est surtout par ses effets qu'il a intéressé les théoriciens protestants. Ces effets nous les connaissons ; ils consistent avant tout, dans la création de l’état de mariage ?). Nous n’avons donc pas à y revenir sur ce problème.

La primauté donnée au consentement s’affirma, comme chez les docteurs du XVE siècle, par opposition aux survivances de l’ancienne conception selon laquelle le mariage se formait par copula carnalis®). Carpzov et Schilter montrent la survivance tenace de cette tradition À).

Avec la réaction doctrinale qui plaça la formation du lien au moment de la. copulation sacerdotale, le consentement ne perdit rien de sa valeur et les juristes du XVITE siècle l'ont bien fait remarquer. Son expression principale ne se trouva plus dans les sponsalia, mais dans la cérémonie religieuse. Dans la pratique il fut impossible de s’apercevoir d’un changement quelconque,

c) Consentement des parents. — Le droit romain exigeait, ainsi que le faisaient toutes les législations, en plus du consentement des futurs époux, celui des personnes qui les avaient en puissance”). Les usages populaires coïncidaient avec cette règle de droit, et le droit canonique ne lui était nullement hostile. Aussi de nombreux textes, et en particulier des décisions de conciles, recommandaient-ils aux futurs époux sous la menace

1) DANNHAUER, 0. cil., qu. 7, 2 p. 800. — CARPZOv, op. cit. Lib, 11, Tit. 111. Dist. 31, $ 2. — Consilia Argentoratensia, Vol. novum, P- 345.

?) Ci. BUGENHAGEN, Annotationes in Deuteron., Strasbourg 1525, Cap. XXIII. SPANGENBERG, Éhespiegel, p. 109 b. Il existe aux Arch. St. Thomas un mémoire anonyme (Varia eccles. 11) qui traite cette question avec force détails.

#) Responsa juris, Francfort 1568, L. 11. consil. LI11., p.438. Consilia Aygentoratensia, éd. 1642, col. 965.

#) Carpzov, op. cit, L. 1x1. Tit. 11, Dist. 17.48 7. — SCHILTER, Th IUT MCAN. RIT EXT

5) D, xx111, 2, 2. — cf. GirARD, Manuel, p. 162 s.

de peines disciplinaires de ne point se marier sans l’autorisation de leurs parents!). Traditionnellement elle devait intervenir au moment des fiançailles. Maïs on eut tôt fait de s’apercevoir qu’à cause de cela précisément, et comme le mariage pouvait exister en dehors de fiançailles préalables, le consentement des parents ne faisait pas partie de son essence. Adoptant dans toute sa rigueur la règle consensus facit nuptias, le droit canonique admit la validité du mariage contracté à l'insu des parents des conjoints. On ne manqua d’ailleurs pas d’arguments pour justifier cette conclusion étrange. Le mariage, disait-on, est chose spirituelle, pour laquelle l’enfant est affranchi de la puissance paternelle?). De plus le mariage est une servitus ; or l'enfant peut se donner en esclavage sans l'autorisation des parents. Enfin le mariage est un sacrement, et comme tel son accès doit être libre pour tous.

Les conséquences de ce système ne tardèrent pas à se révéler désastreuses et, au moment de la Réforme, un mouvement unanime se dessina dans le but de modifier la législation canonique. Les réformateurs s’en emparèrent avec habileté et firent de ces revendications l’une des pièces essentielles de leur doctrine matrimoniale.

Erasme, comme toujours, indiqua la voie dans ses Annotations au Nouveau Testament ; mais ce fut surtout Luther qui se fit le champion des droits de la famille. Ses idées très peu individualistes dans le domaine social quoiqu’on en ait dit et influencées par les idées patriarcales de l'Ancien Testament l’'amenaient à concéder au père de famille un droit très étendu sur ses enfants. Dès ses premiers écrits, 1l reconnut au père le droit de briser l’union des enfants contractée à son insu, bien qu’il recommandât la modération). Il admit d’ailleurs conformément au droit romain“) la faculté pour les enfants d’avoir recours auprès du magistrat contre la mauvaise volonté des parents.

Il revint sur cette question dans plusieurs de ses ouvrages 5).

1) Nous renvoyons pour l'historique et les détails à l'excellent passage qu’ESMEIN consacre à la question (op. cit., p.152 à 163).

ÉDRGLNATICARRSRIT-EQU 2, CT 4e

3) Auslegung der Episteln und Euangelien… 1521. éd. de Weimar, t,. PDA TITIT 2 TO.

5) Das Elltevn die Kinder zür Ehe nicht zwingen noch hindern. Und die Kinder on der elltern willen sich nicht verloben sollen 1524. Predigten über das erste Buch Moses 1527 etc. éd. de Weimar, t. xv et xx1v.

Le passage le plus curieux se trouve certainement dans le traité « Von Ehesachen »1). Luther commence par poser en principe la nécessité de la publicité. Le mariage clandestin ce n’est pas celui auquel les témoins font défaut, mais celui qui est contracté à l'insu des parents. L'autorisation est nécessaire à la validité du mariage ainsi que l'ont reconnu le droit romain, les anciens canons, la loi de Moïse et la loi naturelle des Grecs qui furent les hommes les plus intelligents sur terre. Enfin la raison et le bon sens naturel sont d'accord pour faire annuler les unions clandestines.

Ce principe général fut repris et développé avec plus ou moins de variantes par les autres réformateurs et par les canonistes protestants. Pour nous en tenir à ceux qui ont eu une action directe sur l’organisation législative qui traduit ces tendances, bornonsnous à citer les passages les plus expressifs de Bucer. Dans son traité du mariage, il part de considérations morales pour exiger l’autorisation des parents: «Il existe un grave commandement de Dieu qui dit qu’il faut honorer père et mère, et la nature enseigne que les enfants ne doivent entreprendre rien d’important à l'insu de leurs parents tant qu'ils sont mineurs. Il en résulte qu'aucun mariage ne peut être commencé avec Dieu lorsqu'on méprise ses parents et qu’on agit sans leur consentement. C’est pourquoi les autorités chrétiennes doivent interdire de pareilles unions » ?).

Les mêmes arguments se retrouvent dans le Scriptum Maius Vom Eegericht®). Bucer y ajoute la remarque que les parents doivent se garder de contraindre les enfants à se marier contre leur gré et qu’en cas de besoin le tribunal matrimonial doit intervenir. Il reprend, avec plus de détails, cette idée dans le De Regno Chrisii : «Siles parents, dit-il, refusent de prendre en considération les désirs honnêtes de leurs enfants et abusent de leur autorité, ils devront être réprimandés par les prières et les exhortations de leurs proches et amis, puis des ministres de l'Eglise. Si dans

leur dureté ils méprisent tous ces avertissements, les magistrats devront faire intervenir leur autorité » #).

1) Publié en 1530, éd. de Weimar, t. xxx. 3, p. 207.

?) Von der Ehe, p. 15 b.

4) De Regno Chrish, éd. 1557, p. 132. Si parentes honesta liberorum uola nolint admittere, et sua in liberos potestate pergant abuti, admonendi ct miligandi sunt, admonitione, precibus, atque cohortatione: primum

Les réformateurs, on le voit, n’admettaient nullement une puissance paternelle sans limites. Mais ils concevaient très bien que le père püût faire prononcer la nullité d’un mariage clandestin. Les juristes protestants ne se rallièrent pas à ce point de vue et, de plus, rejetèrent l’assimilation faite par les théologiens des tuteurs aux parents pour l'autorisation au mariage de leurs pupilles.

Melchior Kling nous expose avec beaucoup de clarté leur conception!). Ils distinguaient suivant que la prétention des parents était formulée avant ou après la copula carnalis, et n’accordaient la nullité que dans le premier cas. Pour dénier tout droit aux tuteurs et au curateurs, les canonistes alléguaient une constitution de Gordien qui, il est vrai, ne parle que des curateurs et de la famille?). Il serait facile de multiplier les citations de canonistes qui tous représentent la même attitude*). L'un des plus célèbres professeurs de Wittemberg, Matthieu Wesenbeck, en indique la raison en ces termes : «manifesta injuria freret mulieri, si cum virginitale maritum amitteret » À).

Si nous nous tournons maintenant vers l’examen des textes législatifs, ce qui nous frappe à première vue c’est l'importance singulière qu'ils donnent à la question de l'autorisation des ascendants. Ils diffèrent très profondément sur les détails d’application du principe d’une ville à l’autre. Pour Strasbourg, le texte essentiel se trouve dans l’ordonnance sur le mariage de 1530 qui consacre à la question son premier et plus long chapitre 5).

Après avoir constaté les conséquences déplorables de la situation antérieure, l'ordonnance pose le principe qu’il est interdit aux enfants de faire des promesses de mariage, sous peine de nullité. Aucune distinction n’est faite selon que le mariage aurait ou non été consommé et l'ordonnance adhère complètement à

propinquorum et amicorum, deinde et Ecclesiae presbyterorum. Quos si ommes duri parentes aspernentur : tum debent magistratus suam înterponere authoritatem.

1) Matrimonialium causarum tractatus, éd. 1559, p. 33 b.