CONDITIONS DE FORMES

Les protestants, avons-nous vu, appelaient clandestins les mariages contractés à l'insu des parents. Mais ce n'était pas le seul cas de clandestinité, et ils en avaient conservés d’autres déjà admis auparavant par le droit canonique. Le critère était d’ailleurs variable, mais communément on le voyait dans l'absence de témoins et dans le défaut de solennités. L'Eglise avait cherché par divers moyens à combattre la clandestinité ; et c’est une preuve de l'importance qu'elle attachait à ce problème, lorsqu’en tête des recommandations que l’évêque de Strasbourg avait adressées à son clergé au sujet du mariage nous voyons cette phrase : « Swbditos vestros ne clandestine inmatrimonium contrahant sed publice crebro admonete». L'application de la règle fondamentale cousensus facit nuptras rendait cependant illusoires ces efforts.

Ils furent naturellement repris par les réformateurs et par les législations qu’ils inspirèrent. Mais eux non plus ne parvinrent pas tout d’abord à empêcher les mariages clandestins. Il y avait plusieurs raisons à cela. Aussi longtemps qu’on continua à accepter sans restrictions le mariage purement consensuel, la lutte restait aussi vaine qu’au Moyen Age ; et encore au XVIIe siècle, certains auteurs isolés tels que Carpzov reconnaissaient la validité des mariages contractés sans témoins à condition que la copula carnalis fût intervenue?). Le remède, semble-t-il, aurait été simple à trouver : c'était de prescrire des formalités fixes de publicité non seulement pour la cérémonie religieuse, mais aussi et surtout pour les sponsalia. Ox, tout comme cela avait eu lieu sous l'empire du droit canonique, c’est l'absence complète de formes obligatoires qui était de règle dans les villes protestantes *). Bien plus, à Stras-

LI, col. 949. Un passage douteux, consil. LIr, col. 925. DANNHAUER fidèle à ses sources, représente à peu près seul le point de vue de l’école saxonne. De coniugio éd. 1579, qu. XXX, p. 823.

1) La Consistorial-Ordnung de Goslar de 1555 est la seule à être aussi absolue. ‘

2) Jurisprudentia ecclesiastica, Lib. 11. Tit. x11. Def. 30.

3) V. p. ex. les ordonnances de Zurich (1525), de Bâle (1529), de

bourg, aucune des ordonnances touchant le mariage n'effleurait même la question.

Cet état des choses est d’autant plus singulier, que les réformateurs n'avaient pas manqué d'attirer l'attention sur ce point. Luther dit entre autres: «Comme le mariage est un état public qui doit être accepté et reconnu publiquement devant la communauté, il est bon qu'il soit aussi fondé et commencé publiquement, avec des témoins qui puissent le prouver »1). Avec plus de détails et de précisions, Bucer défend la même idée. Il exige la présence et l’autorisation des parents, si les futurs époux sont mineurs, et du curateur de la jeune fille lorsque celle-ci est devenue majeure. De plus on ne doit rien entreprendre à moins que sept bourgeois honorables ne servent de témoins ?). La nécessité des témoins est justifiée par l'importance du contrat et la sainteté du mariage*). Pour mieux indiquer l’importance de ces témoins, le réformateur propose la nullité des conventions prises en leur absence‘). Il prouve d’autre part qu’il a bien vu, que pour éviter les cas d’empêchement au mariage, la publicité des fiançailles est plus efficace que la triple proclamation précédant la cérémonie religieuse °). Mais pour utiles qu’elles eussent été ces propositions n’en demeurèrent pas moins toujours théoriques.

Les fiançailles continuèrent donc à étre conclues sans formes imposées. En pratique, nos recherches dans les registres de la Chambre des Contrats, qui, au XVI® siècle, monopolisait l’enregistrement de tous les actes d’une certaine importance, nous font penser que, dans les familles bourgeoises au moins, ou rédigeait un contrat de mariage. Peut-être cet usage devint-il obligatoire au XVIIe siècle, comme tendrait à le faire croire une

Cologne (1543). Certaines ordonnances (Wurtemberg, 1537 ; Saxe Electorale 1580 ; Palatinat, 1563) prescrivent pourtant un certain nombre de témoins nécessaires.

1) Von Ehesachen, éd. de Weimar, t. XXX, 3, p. 207.

2) «...die zun zügnus gnugsam vnnd alles vnordenlichen üppigen lebens, auch aller argerlisten onuerdach sind. Scriptum Maius, $ 7. Le nombre des témoins est emprunté au droit romain, où il faut sept témoins pour la répudiation D, xx1v, 2, 9.-— cf. $ 28.

S)MIDiId ES 22:

*) ibid, $ 9.

5) ibid. $ 3t,

disposition prise pour le baïllage de Barr 1). Nos sources ne nous donnent aucun renseignement précis là-dessus.

En revanche, on tenta avec succès, semble-t-il, de conférer plus de solennité aux fiançailles en leur donnant un caractère religieux. Mais ici encore ou ne parvint pas à instituer une obligation imposée par la loi. Quoiqu'il en soit, cette tendance est bien dans la ligne de l’évolution des idées vers la fin du XVIe siècle. Bucer constate déjà dans son dernier ouvrage, que des gens pieux concluent leurs fiançailles en présence d’un prêtre?). Les progrès de cet usage ont dû être assez rapides, ainsi qu’en témoigne un document datant de 1575 environ). Il émane des pasteurs de Strasbourg et contient trois séries de questions relatives aux sponsalia, à la communion des malades et à l'assistance aux condamnés. Les auteurs de ce questionnaire demandent d’abord quels sont les points qu’il faut traiter dans le sermon que le pasteur avait coutume de faire au moment des fiançailles. La question suivante porte sur la nature de la prière et sur le moment auquel il la faut prononcer. Mais c’est surtout le troisième point qui nous intéresse ici. [Il en ressort que les paroles par lesquelles les futurs époux s’engageaient prenaient la forme d’une « copulatio ». Les détails nous en sont conservés dans l'ordonnance ecclésiastique de 1598 qui contient aussi un exemple d’allocution. La copulation se plaçait à la suite de celle-ci et c'était le pasteur qui y procédait. Les futurs époux se donnaient la main et le ministre scellait leur union en imposant sa droite sur leurs mains jointes et en prononçant ces paroles : «Was der ewige Gott, als ein Sthfjter dess heiligen Ehestands, zusamen füget, das soll der Mensch nicht scheiden. Derhalben ich dann diesen ewren Heurath, welchen jhr allhie für dem Angesicht Gottes, vnd dieses Christlichen Vmbstands, einandern versprechet vnd zusaget, als ein ordenlicher Diener der Kirchen, confirmire vnd bestättige, Im Namen dess Vaters, dess Sohns, vnd heiligen Geistes, Amen » *).

Ce qui, dans le questionnaire dont nous venons de parler,

1) cf. supra p. 88.

2) De Regno Christi, éd. 1557, p. 131: Plerique religiosi homines huic contractui adhibent etiam aliquem ex Ecclesiae presbyteris, quo grauius et religiosius omnia confiant, uerboque Dei et prece haec pactio -maiore studio sanctificetur.

8) Arch. St. Thomas 47, 1.

4) V. la traduction, Appendice 11. 3.

É RUIUU ES

préoccupait les pasteurs, c'était de savoir s’il convenait de faire une différence entre cette copulation et celle qui avait lieu ensuite à l’église. Nous verrons qu’en fait la différence tenait surtout aux circonstances extérieures de l’acte. L’utilité de ces formes solennelles pour la preuve du mariage apparaît nettement ; néanmoins elles ne furent pas toujours requises par les futurs époux, ainsi qu'en témoigne l'ordonnance de 1508 qui dit seulement qu’« on demande souvent aux ministres de conjoindre les nouveaux époux au moment du contrat de mariage ».

Il ne faudrait d’ailleurs pas croire que cet usage ait existé seulement à Strasbourg. Nous n’en connaissons toutefois pas d'autre exemple dans les pays germaniques protestants. A Genève par contre, il semble avoir été pratiqué !). Il prit de même une assez large extension dans les rituels catholiques de l’époque. Ainsi le rituel de Jean de Manderscheid pour l'évêché de Strasbourg, contient un chapitre intitulé : Modus celebrandi sponsalia ?). Comme, depuis le concile de Trente, les sponsalia ne formaient plus le mariage, mais avaient repris le caractère qu’elles avaient eu en droit romain, le prêtre assistant aux fiançailles faisait promettre aux fiancés de se marier dans les quarante jours. Puis il prononçait ces paroles: «Et ego hec sponsalia, et hanc vestram mutuam promissionem, authoritale qua fungor, confirmo ». Sauf la différence doctrinale, la formule est identique à celle des protestants, et 1l ne serait pas impossible qu’il y ait eu influence réciproque.