EFFETS

Les sponsalia germaniques créent l’état de mariage. Mais les effets du mariage n’en résultent pas immédiatement. En particulier la vie commune ne peut commencer d’après la doctrine protestante qu'après la consommation du mariage. L'influence de l’ancienne distinction de Gratien entre #atrimonium initiatum et Mmatrimonium perfectum se retrouve chez presque tous les réformateurs. Ils se référaient en effet plus volontiers au Décret qu'aux

1) A. MARTIN, Exposé de l'ancienne législation genevoise sur le mariage Genève I189I p. 34.

?) Agenda ecclesiae Argentinensis, Cologne 1590, p. 156.

canonistes postérieurs 1). La consommation elle-même ne pouvait d’abord se faire que par la copula conformément à la théorie canonique. Mais peu à peu on reconnut cet effet à la copulation religieuse qui au XVITe siècle rendait parfait par elle-même tout mariage. Nous avons cependant déjà eu à signaler la survivance de l’ancienne opinion chez de nombreux auteurs, et les contrats de mariage de Strasbourg continuèrent à ne faire entrer en jeu les avantages matériels qu'ils contenaient qu'après la cérémonie religieuse et le coucher. Quelque soit donc le mode de consommation admis, les sponsalia seules n’autorisaient pas la vie commune des époux, et cela ne put que s’accentuer à mesure que leur importance décroissait.

Très tôt on avait d’ailleurs admis, pour des raisons de convenance, que la bénédiction nuptiale devait normalement précéder la copula carnalis.?) Au XVe siècle, la question ne faisait plus de difficulté dans les pays rhénans, et l’évêque de Strasbourg consigna la règle dans son Agenda de 1480). Elle fut reprise dans les ordonnances protestantes et développée. Celles de Genève punissent de prison les fiancés qui « habitent ensemble comme mari et femme » (art. 132). A Strasbourg il faut attendre jusqu’en 1578, pour trouver mention de la défense et encore n'est-ce que dans un projet d’ordonnance ecclésiastique 4). Les dispositions en furent d’ailleurs reproduites en 1598. Quatre ans auparavant une ordonnance sur l’adultère avait édicté toute une série de mesures et de brimades contre les coupables 5). Ils étaient entre autres cités devant les ministres qui devaient les réprimander, et, au moment de la publication des bans ou même de la cérémonie du mariage, le pasteur devait rendre publique leur faute «afin de détourner les autres de ce péché »).

Les effets des fiançailles ne se bornaient toutefois pas à ces

interdictions, Elles conféraient au contraire à chacun des fiancés

1) Cf. Sox, 0p. cit., p. 208. Il convient d'ajouter l'influence romaine qui a certainement contribué à accentuer cette manière de voir.

2) Sur la situation antérieure, v. K.A. EckHaRrDT, Beilager und Muntübergang, Zschft. d. Savigny-Stiftung 1927.

3) Ne contrahentes matrimonium ante solemnizatione matrimonii se carnaliter cognoscant admonete.

4) Arch. St. Thomas 47, 1. Kurtze beschreybung der Kivchenordnung.

5) Arch. Municip. R 5, 186.

6) C'était ce qu’on appelait le mariage en déshonneur (in Unehren)

Cf. SOHM, op. cil., p. 234.

le droit à la consommation du mariage. Cela le droit canonique le reconnaissait aussi, mais les protestants allèrent plus loin et admirent que l’on pût forcer le fiancé récalcitrant à parfaire son union. Félix Bidembach, un jurisconsulte de la fin du XVI siècle, expliquait la nouvelle solution en ces termes : 4S1c enim non coguntur inviti ad matrimonium contrahendum, sed ad contractum legitime consummandum». La théorie ne fut d’ailleurs, croyons-nous, dégagée que tardivement dans toute sa rigueur juridique et les ordonnances de Genève sont probablement les premières à avoir donné une action en justice aux fiancés pour leur permettre de contraindre leur conjoint au mariage religieux 1). La plus ancienne mention que nous en ayons trouvé à Strasbourg date de 1598 ?). Il est cependant probable que la jurisprudence accordait le droit à une action depuis plus longtemps, car les juges matrimoniaux prétendent avoir condamné le fiancé au mariage, selon la coutume et leur conscience. De texte législatif il n’y en eut jamais sur cette matière. Au milieu du siècle suivant, la doctrine est unanime à admettre les mesures coercitives. Carpzov préconise la prison ou des amendes pour les fiancés rebelles et décide que le pasteur est en droit de les unir même s'ils s’y refusent?). Schilter nous a conservé les détails d’une affaire jugée à Strasbourg en 16644. Le fiancé poursuivi par la fiancée devant le tribunal matrimonial pour avoir manqué à sa promesse se vit condamner à procéder à sa copulation religieuse. Sur ce il s'enfuit ; le tribunal le déclara coupable de rébellion et le livra au Grand Conseil pour y être condamné. Les sponsalia furent annulées et on permit à la fiancée de se remarier. On voit donc que, tout en suivant le principe généralement adopté, la jurisprudence sut en modérer l'application logique qui pouvait conduire à des résultats désastreux.

1) Art. 128. Cf. O. STOBBE, op. cit., t. IV. p. 29 ; SOHM, op. cit, p. 238. ?) Arch. Municip., xx1, 1508, t. 70, p. 281 bet 294 b.

5) Jurisprudentia eccles., L. 11. Tit. virt., Def. 132 $ 7, 133 et 135. #) Consilia Aygentoratensia, vol. novum, p. 81.

SECTION II

La cérémonie religieuse.

$ 1x7. — CARACTÈRES GÉNÉRAUX.

L'intérêt juridique de la cérémonie religieuse que les chrétiens rattachaient depuis les origines au mariage, n'apparaît pas dès l’abord. Historiquement il n’est pas très ancien et on ne peut, à proprement parler, voir d'acte juridique dans la missa pro sponsis dont les époux accompagnaient leur mariage. Aussi n’est-ce qu’à partir du moment où ils demandèrent au prêtre, en plus de sa bénédiction, de confirmer leur mariage en les unissant devant l’église que la cérémonie religieuse acquit une valeur juridique.

Les historiens allemands de la fin du siècle dernier ont étudié avec force détails l’origine et les raisons de cette ingérence du prêtre dans la formation du mariage. Ils n’ont presque toujours réussi qu'à rendre plus obscur encore le problème. Quel que soit cependant son intérêt, il ne nous appartient pas de l’élucider ici.

Pour rendre intelligible l’évolution du rôle de la cérémonie religieuse au XVI® siècle, il nous suffira de rappeler brièvement la situation telle qu’elle se présentait à la fin du siècle précédant. Elle nous est connue par les instructions et le rituel que l’évêque de Strasbourg avait édités vers 1480 1).

Ainsi que nous l'avons longuement expliqué plus haut, le mariage est formé par le consentement des époux, mais la plupart de ses effets n’entrent en jeu qu'après la bénédiction nuptiale. Le rituel en question rend cela très clair par les deux caractères

1) Sox avait déjà remarqué la valeur de ce document. Nous publions in extenso les fragments concernant le mariage, d’après l’exemplaire de la Bibliothèque Nat. et Univ. de Strasbourg (K. 6o); voir appendice TT UT

qu’il attribue à la cérémonie religieuse: c’est une « solemmizatio » destinée à rendre public l’accord des époux et une «copulatro » ou union des époux en vue de la vie commune. La : benedictio » qu’il faut nettement en distinguer n’avait pas de valeur juridique. L'effet de la cérémonie était de confirmer l’accord des époux et de faire intervenir ses conséquences juridiques.

Quelle que fût l'importance de la cérémonie religieuse, elle ne jouait pas de rôle prépondérant, théoriquement au moins, dans la formation du mariage. Celui-ci restait valable en son absence, et, de fait, ses effets pouvaient se produire grâce à la réalisation de la copula carnalis.

Les protestants conservèrent la théorie du mariage consensuel. Ils furent naturellement amenés à continuer aussi les usages de la cérémonie religieuse. Communément admise en pratique, elle ne fut pas indispensable pour l'existence du mariage. L’ordonnance ecclésiastique de 1534 en parle comme d’une «chose chrétienne et agréable à Dieu », mais non comme d’une obligation 1). L'Eglise catholique, surtout pour faire respecter ses règles relatives aux empêchements au mariage, avait édicté des sanctions ecclésiastiques contre les époux qui auraient négligé de se présenter devant le prêtre. Il ne semble pas, à Strasbourg, que les pasteurs aient appliqué des mesures analogues. Mais une réaction se manifesta vers 1540 dans certaines ordonnances, tendant à rendre légalement obligatoire la copulation religieuse ?). On ne cessa dès lors de lui attribuer une importance accrüûe. Diverses causes contribuèrent à amplifier ce mouvement. Dans sa vingt-quatrième session, le Concile de Trente (1563) renversa l’ancien système du droit canonique en vertu duquel le simple échange des consentements suffisait à créer le mariage. Désormais celui-ci n’était plus formé qu’au cours de la cérémonie religieuse. L'innovation théorique, il est vrai, était moins grande qu’on ne pourrait croire. Le consentement des époux formait toujours le mariage, mais à condition d’avoir été prononcé devant le curé de la paroiïsse#). En

1) Cf. Arch. St. Thomas, Varia eccles. 11, 164: « drumb so müssen wiv für vechte Eeleüt halten braut vnd breutgam auch vor dem Kirchgang » (2541).

2) Cologne 1543 ; Bergedorf 1544; Francfort 1554; Palatinat 1563.

3) «St nullum legitimum opponatur impedimentum, ad celebrationem matrimontii in facie ecclesiae procedatur, ubi parochus, viro et muliere

interrogatis, el eorum mutuo consensu intellecto, vel dicat : ego vos in matrimoniuin conjuUngo in nomine Patris etc... »

fait la décision faisait de la cérémonie religieuse la pièce essentielle de la formation du mariage. Il est plus que probable que l'influence du Concile se fit sentir jusque dans les pays protestants en cette matière comme en bien d’autres encore. D'ailleurs cette tendance correspondait trop bien à l’ensemble du mouvement d'idées de la fin du XVIe siècle qui cherchait à intensifier les pouvoirs des pasteurs. Certes il n’y eut jamais de décision législative, qui aurait introduit d’un seul coup la conception nouvelle de la copulation religieuse. Ce fut bien plutôt une lente évolution qui aboutit à ce résultat, qui ne fut définitivement acquis qu’à la fin du siècle suivant. Rien ne saurait mieux rendre compte des hésitations des jurisconsultes que ces deux passages empruntés, l’un à Dannhauer {mort en 1666) et l’autre à Schilter (1688). À vingt ans de différence, le premier exprime encore nettement l’ancienne conception, tandis que le second représente avec fermeté les idées nouvelles. Dannhauer répond à la question de savoir si la copulation religieuse est nécessaire par la distinction connue entre les mariages chrétiens et les unions des infidèles : «Non est de necessitate conjugit simpliciter, nam sine hac conjugium inter Ethnicos valere potuit, ut actus politicus »1). Pour Schilter, au contraire, «la bénédiction ou copulation sacerdotale, ou la déclaration de fidélité conjugale devant le pasteur, est de l'essence du mariage, de telle sorte qu’à son défaut le mariage est inexistant et que les enfants qui naîtraient de cette union seraient illégitimes » ?).

A ce moment c’est donc bien par la cérémonie religieuse que le mariage est formé ; les anciennes sponsalia sont réduites au rôle des fiançailles romaines. La ressemblance très réelle que présente cette théorie avec celle du Concile de Trente n’est pourtant qu’extérieure et les précisions qui suivront montreront que le fondement même de l’ancienne théorie du mariage consensuel fut atteint dans cette évolution. Le prêtre catholique n’est que le témoin nécessaire de l'échange des consentements ; le pasteur protestant unit les époux et crée lui-même l’état de mariage ÿ).

Il nous faut étudier d'assez près les différents moments de la cérémonie religieuse ; de cette manière seulement son rôle

1) Liber conscientiae, De coniugio, qu. xxv, 29 éd. p. 818. 2) Institutiones Juris Canonici, Lib. 11, Tit. xt, $2. 3) Nous verrons pourtant que cela ne fut pas admis partout.