CHAPITRE V

LES EMPÊCHEMENTS DE MARIAGE

SECTION PREMIÈRE

La théorie des empêchements.

La multiplicité des empêchements de mariage qu'avait édictés le droit canonique fut combattue avec grande ardeur par l’unanimité des réformateurs!). Ils ne songeaient certes nullement à bouleverser de parti pris toutes les institutions juridiques édifiées par l'Eglise catholique ; les développements qui précèdent l’ont suffisamment démontré. Mais sur ce chapitre des empêchements, les règles du droit classique contrariaient trop visiblement le désir de faciliter le mariage qui animait les novateurs. La plupart des empêchements, au moins avec les modalités qu'ils présentaient au XVe siècle, portaient la marque du législateur ecclésiastique, qui se borna d’ailleurs souvent à étendre des règles bibliques. Les réformateurs jugèrent cette méthode arbitraire. Dès les premiers écrits de Luther, qui se distingua dans la lutte contre les empêchements canoniques, nous voyons apparaître ce sujet de controverse.

Il défendait ce point de vue, que les seuls empêchements dignes d’être pris en considération, étaient ceux dont la transgression entraînait un péché ?). Or le péché ne peut résulter que

JAN A v. ScHEURL, Zur Lehre von dem Ehchindernisse der Verwandischaft.

2) De captivitate babylonica ecclesiae (1520); Vom ehelichen Leben (1522), éd. de Weimar, t. vr et x. 2.

d’une infraction aux règles de l’Ecriture Sainte. Elles seules devaient être suivies et, si d’autres législations étaient plus restrictives, il les fallait abandonner !). Dans un seul cas, il était permis de s'éloigner de ce principe ; c'était quand l'application pure et simple des règles de l'Ancien Testament, en particulier, était jugée scandaleuse par l’opinion publique. Alors, sous réserve du droit de dispense, il était licite de suivre une législation plus conforme aux mœurs actuelles.

Cette atténuation n’est d’ailleurs pas primitive chez Luther. On ne la trouve qu'après 1525 ; deux lettres de cette époque ?) rejettent la loi mosaïque au profit du droit romain. Dans le traité « Von Ehesachen » (1530), il adopte pleinement ce nouveau point de vue. Désormais il professera qu’en matière d’empêchements il convient d'appliquer tel quel le droit «impérial », sans lui faire subir de modifications, comme firent les papes.

Les autres écrivains de la Réforme adoptèrent dans son ensemble la conception luthérienne. Bucer était évidemment acquis d’avance au principe de l'application du droit romain. Mais c’est l’opinion première de Luther qui, pendant longtemps, eut le plus de succès à Strasbourg. C’est elle que traduit François Lambert et, avec moins de rigueur, le Grand Conseil et le rituel de 1526. «Les époux chrétiens, dit Lambert, doivent rejeter tout empêchement qui ne se trouve dans la Loi de Dieu »). Dans sa décision du 15 août 1525 qui laisse à l’official la connaissance provisoire des affaires matrimoniales, le Grand Conseil lui prescrit de ne pas interdire le mariage en raison d’un empêchement de parenté spirituelle ou de consanguinité au delà des degrés prohibés par Dieu {). En cette matière encore, il fit d’ailleurs preuve de sa prudence coutumière. Peu à peu, et après beaucoup d’hésitations, il innovait sur les usages anciens. Il fallut attendre jusqu’en 1560 une ordonnance précise sur les empêchements fondés sur les liens de parenté. À ce moment on n’osa plus dépasser les facilités admises en droit romain.

Les ordonnances civiles ou ecclésiastiques des autres villes

1) «Cum matrimonium ipsum, divinitus institutum, sit incomparabiliter legibus superius, ita ut non ipsum propter leges, sed leges propter ipsum debeant merito dirumpi ». De capt. babyl. eccl, p. 555.

?) Citées par de Wette, M. Luthers Briefe etc., t. 11. p. 519 et 657.

3) F. LAMBERT, op. cit., Positio LxI1I, p. 84 a.

#) Arch. St. Thomas, Varia eccles., I a, 104.

sont, à de rares exceptions près, tout aussi sobres que celles de Strasbourg sur la question des empêchements. Lorsqu’elles en traitent, elles se bornent d’ordinaire à la consanguinité, le plus important il est vrai. Nous verrons que la plus grande liberté a présidé à leur élaboration. Aussi peu de matières présententelles autant de divergences que celle-ci d’une législation à l’autre. L'accord ne se retrouve que pour rejeter certains empêchements canoniques incompatibles avec la doctrine protestante, tels que les vœux solennels ou l’interdit de l'Eglise.

SECTION II

Les différents empêchements.

Afin d'obtenir une vue aussi nette que la permet l'état très défectueux de nos sources sur ce point, nous étudierons successivement les principaux empêchements canoniques dans les transformations que leur firent subir les canonistes protestants 1).

$ 1e. — EMPÉCHEMENTS FONDÉS SUR UNE INCAPACITÉ GÉNÉRALE.

a) Défaut d'âge ?).

b) Qualité d'infidèle de l’un des époux. — Le problème soulevé par la différence de religion des deux personnes désireuses de contracter mariage fut posé dès les débuts du christianisme. Saint Paul admettait la validité des mariages existant entre chrétiens et infidèles #). Le droit romain ne créa pas d’empêchement dans ce cas ; mais sous l'influence de l’Ancien Testament qui interdisait aux Juifs d’épouser des femmes étrangères, il prohiba les mariages entre Juifs et chrétiens‘). Le droit canonique fut amené à étendre l'interdiction au mariage entre chrétiens et infidèles par un développement logique de la théorie du sacre-

1) Nous suivrons ici l’énumération des empêchements telle que la présente ESMEIN, 0p. cit., t. I. p.203s. Elle est la seule, à notre connaissance, qui satisfasse un légitime besoin de logique.

?) L'âge à été rangé par nous parmi les conditions d'existence du mariage. Il convenait cependant de le mentionner ici. V. p. 98.

5) I. Cor. 7, 12. Il ne se prononce pas sur la question elle-même qui

est de savoir si un chrétien et une infidèle peuvent contracter mariage. SACS ONMIAG:

ment. Le mariage restait néanmoins possible entre catholiques et hérétiques ; seul un empêchement prohibitif cherchait à y obvier !).

Luther se fonda, à tort semble-t-il?), sur le texte de saint Paul et sur l'exemple de sainte Monique, mère de St. Augustin, pour rejeter l’empêchement résultant de la différence de religion. Il n’y a, selon lui, aucun péché à contracter de pareilles unions. Pour des raisons pratiques de convenance il les déconseillait pourtant #). Les canonistes étaient assez divisés sur ce point. Quelques-uns, à l'exemple de Kling, très attachés aux traditions canoniques, conservèrent à l’empêchement toute sa valeur). Les législations locales ne règlent pas la question en principe. L'ordonnance de Genève (1541) est l’une des seules qui contienne une interdiction d'épouser «ceux qui ne professent pas l’Evargile». Une déclaration de foi levait l’empêchement 5). Aucun document ne nous renseigne directement sur l'opinion répandue à Strasbourg. Certains indices nous permettent toutefois de supposer que la situation y était la même qu’à Genève. L’ordonnance ecclésiastique de 1598 contient en effet une disposition à laquelle nous avons déjà fait allusion et qui prescrit un examen des futurs époux portant «sur le catéchisme et la religion chrétienne ». Les pasteurs avaient donc en main un instrument qu’ils pouvaient faire jouer comme un véritable empêchement. Il ne semble pas que la conscience religieuse de l’époque eut toléré des mariages entre chrétiens et infidèles et, bien moins encore, entre protestants et catholiques.

c) Incapacité corporelle. — Ce ne fut pas sans de nombreuses hésitations) que le droit canonique admit la nullité du mariage pour cause d’impuissance. Primitivement celle-ci avait été une cause de divorce, et à ce titre nous la retrouverons dans la doctrine protestante. Les canonistes professaient que le mariage pouvait être dissout tant que la copula carnalis n'était pas intervenue. Si la preuve de l'impuissance était faite, le mariage

1) Cf. ESMEIN, 0p. cit., t. Ï., p. 216 s. FRIEDBERG, op. cit, $ 150.

2) V. SCHEURL, 0. cil., p. 522.

8) De captivitate babylonica ecclesiae (1520); Etlfertige Antwort auf mehrere Artikel der Gegner (1521).

4) KLING, De causis matrimontalibus, Francfort1559, p.13b. - contra, F. LAMBERT, 0p. cit, p. 85 a.

5) Art. 112. À Mulhouse l’empêchement était absolu, art. vir1, $ 1.

6) V,. EsMEIN, op. cit., t. I. p. 238s. — FREISEN, op. cit., p. 323.

était annulé. Mais si l'impuissance survenait après la copula, elle n'avait plus aucun effet sur la validité du mariage. Avec la théorie du mariage consensuel, l'impuissance pour empêcher le mariage dut être constatée avant l'échange des consentements SE Un cas particulier de la théorie de l'incapacité corporelle, l'impuissance sénile, retint l'attention des commentateurs ; le mariage des vieillards ne fut cependant jamais prohibé.

Les réformateurs recueillirent dans l’ensemble les solutions canoniques. Luther alla jusqu’à dire que dans le cas où la femme ne parviendrait pas à faire annuler le mariage, elle pourrait réclamer le devoir conjugal d’un autre que son mari; l’enfant issu de ses œuvres serait réputé légitime. Si le mari refusait de souscrire à cet arrangement, Luther recommandait à la femme de s’enfuir et de se remarier ailleurs ?). Dans ses écrits postérieurs le réformateur semble être revenu à des idées plus raisonnables. Les développements sur cette matière spéciale sont d'ordinaire assez restreints ?) ; on ne peut guère citer que M. Kling qui s’y étende longuement 4). Les textes législatifs n’en disent pas plus, à Strasbourg du moins. Le mariage des vieillards semble avoir donné lieu à quelques difficultés. Un rapport des juges matrimoniaux (vers 1535) en parle avec une désapprobation sensible. A Genève le même sentiment se fit jour °). Kling s’en occupa, mais l’admit sans restrictions f).

.Au XVIIe siècle, l’empêchement subit une extension, en ce sens qu'en dehors de l'impuissance proprement dite, on prohiba le mariage en cas de maladie contagieuse et de paralysie (ex capite infirmitatis). Cela résulte surtout des décisions judiciaires de l’époque, qui annulèrent assez facilement des mariages en alléguant l'incapacité corporelle de l’un des époux”). Des auteurs contemporains tels que Dannhauer confirmèrent ce point de vue.

XIV, SES LRO A) :

?) De captivitate babylonica ecclesiae (1520): éd. de Weimar, t. vtr. P. 558.

#) BucEr ne la mentionne qu’en passant: « Von der Ehe» p. 5.

4) KuNG, De causis matrimonialibus, p. 14.

5) A. MARTIN, 0D. cit., p. 28.

$) De causis matrim., loc. cit. Même solution chez DANNHAUER, p. 765, quis’appuie sur St. Augustin.

7) On trouvera des arguments intéressants dans Matrimonialia Consilia, Francfort 1580, Consil. viir. V. aussi Consil. Ayrgentor. Vol. ONV. p.131.

d) Mariage antérieur. — Quiconque était engagé dans les liens d'un premier mariage ne pouvait en contracter un second tant que le premier n'avait pas été dissout. Cette règle, généralement admise en droit canonique !), posait le principe de la monogamie, Son importance pratique venait de ce que seule la mort de l’un des époux produisait la dissolution du mariage. En réalité, le problème n'était pas aussi simple qu'il paraît à première vue. Il se présentait sous un double aspect : le second mariage pouvait entrer en conflit avec un mariage antérieur parfait et consommé ou seulement avec une union qui n’en était qu'aux premiers degrés de sa formation. Des nécessités pratiques obligeaient à cet abandon illogique de la règle du mariage consensuel.

19 Le problème de la bigamie: Une seule objection pouvait s'élever contre la conception monogamique du mariage chrétien, la polygamie pratiquée d’après l’Ecriture par les patriarches. Les docteurs du Moyen Age levèrent cette difficulté en disant qu'il s'agissait d’une dispense accordée par le Seigneur?). Les réformateurs, et Luther en particulier, furent assez troublés par l'exemple de l'Ancien Testament. Il commença par admettre tout ce qui s’y trouvait, et, en 1527 encore, dans les « Sermons sur le premier livre de Moïse », il préfère la bigamie au divorce ?). On sait qu'il se prononça, avec Bucer, favorablement sur le projet de remariage de Philippe de Hesse (1539). Mais nous avons déjà vu ce qu'il fallait penser de cet incident, dont il ne faudrait pas exagérer la portée théorique 4). Dans ses écrits postérieurs, Luther modifia d’ailleurs son point de vue, et l’'Explication approfondie et édifiante du premier livre de Moïse, parue en 1545, se conforma à l’opinion des canonistes. La bigamie y est considérée comme une exception permise par Dieu et qu’il ne fallait pas adopter de nos jours 5).

Lés auteurs protestants ne varièrent jamais sur ce point une fois acquis. Jean Brenz invoque comme raison que ni la femme,

1) ESMEIN, 0p. cit., t. I. p. 267 s. — FREISEN, op. cit., pp. 364 et 676.

2) Liber Sententiarum IV, D, xxxiI, À. - C. xxxII, qu. 4, C7 EL:

3) Predigten über das erste Buch Moses, 1527, cap. 16 et 29, éd. de Weimar, t. XXIV, pp. 3035. et 5195.

4) V. ci-dessus, p. 33.

5) Gründliche und erbauliche Auslegung des ersten Buches Moses, 1545, cap. 16 et 30, éd. de Weimar, t. xLuI.

ni le mari ne peuvent disposer de leur corps). «La polygamie des patriarches était justifiée par la nécessité de multiplier la race ; mais le Christ a introduit à la place d’une progéniture charnelle, une progéniture spirituelle »?). L’argumentation de M. Chemnitz en faveur de la monogamie se retrouve plus souvent. «Il n'est pas permis, dit-il, d’avoir simultanément plusieurs épouses ; non point parce que le Christ aurait institué un nouveau sacrement spécial du mariage, mais parce que Dieu l’a ainsi décidé au début de la création, lors de l'institution du premier mariage» *).

Partout la bigamie continua en outre à relever des lois pénales.

2° La pluralité d'engagements : Le cas était évidemment moins grave d’un individu qui contractait mariage une seconde fois, alors qu’il avait déjà conclu des fiançailles avec une autre femme. A prendre strictement les choses, un pareil individu était sans doute bigame. Mais, même en droit canonique, il était plus facile de rompre une union non consommée qu’un mariage parfait *). L'importance pratique de cette catégorie de cas, surtout pendant les troubles du XVIe siècle, fit que les canonistes protestants aussi bien que les ordonnances ecclésiastiques s’en occupèrent d’une manière approfondie. On créa toute une série de distinctions qui avaient pour but de donner effet à celui des deux engagements qui offrait le plus de garantie. La survivance atténuée des anciennes théories sur la copula s'aperçoit sans peine dans cet effort de doctrine.

Luther s'était dès ses premiers ouvrages occupé de la question. Après avoir posé en principe que le premier engagement était seul valable °), il décida que dans le cas où les deux avaient été pris à l'insu du père, celui-ci pouvait désigner l'union régulière en la confirmant par son autorisation f). Enfin il distingue entre les engagements publics et clandestins, donnant la préférence

1) LT Cor:

2) J. BRENz, Wie ynn Ehesachen..., 1531. — Cf. M. Kuinc, De causis matrim., p. 13 4. — Th. de BÈzE, Tractatio de Polygamia, Genève

3) Examen Concilii Tridentini, éd. 1574, p. 280.

4) Les sponsalia de futuro créaient un simple empêchement prohibitif. Leur faible intérêt dans les pays de langue allemande permet de les négliger. cf. ci-dessus, p. 27.

5) De captivitate babylonica ecclesiae, 1520 ; éd. de Weimar, t. vi.

#) Vom ehelichen Leben, 1522 ; éd. de Weimar, t, x 2, p. 286.

aux premiers, sauf si les seconds avaient été suivis de la copula carnahs!). La plupart des auteurs et des textes législatifs reproduisirent ces distinctions en les compliquant plus ou moins ?). L’affaiblissement progressif de la valeur juridique des engagements favorisa cette tendance. Aussi fut-ce surtout à partir de la fin du XVIS siècle que les applications pratiques s’en multiplièrent à Strasbourg. Dans son ouvrage, Carpzov reprit les classifications courantes, mais montra que la bénédiction religieuse était un motif de préférence, même à l’égard d’une desponsatio publique #).

Le problème perdit presque toute valeur pratique du jour où, au XVIIIe siècle, la conception romaine des fiançailles eut éliminé les dernières traces de la conception canonique.

e) Vœux de chasteté et engagement dans les ordres sacrés. — Dès l’époque romaine, il fut interdit d’épouser une femme ayant prononcé sous certaines conditions un vœu de chasteté 4). Bien plus tard seulement (1139), le concile de Latran prohiba sans doute possible tout mariage contracté par un moine). Mais ce ne fut que la doctrine du XTITe siècle qui en conclut que le vœu solennel de chasteté serait toujours un empêchement au mariage; une décrétale de Boniface VIII restreignit cet effet à la « profession » expresse ou tacite.

D'autre part, le mariage des clercs engagés dans les ordres majeurs fut considéré très tôt comme contraire à l'Evangile. L'Eglise n’en eut pas moins beaucoup de peine à faire pénétrer partout la conception du célibat obligatoire. Pour vaincre les doutes sur la légitimité de cet empêchement, on finit par l’assimiler au vœu solennel).

La Réforme, en abolissant les couvents, rejeta aussi la conception catholique du votum®). De plus, nous l’avons remarqué

1) Von Ekhesachen, 1530 ; éd. de Weimar, t. XXX, 3, p.218.

2) Cf. C. SPANGENBERG, Ehespiegel, éd. 1567, p. 155 et suiv. — Responsa juris, Francfort 1568, Lib. 11. consil. LIII, p. 438, indique nettement la prédominance de la copula.

3) Jurisprudentia ecclesiastica, Lib. 11, Tit. 4, Def. 63 à 70. — V. aussi DANNHAUER, 0. cil., qu. xI et suiv., p. 806.

4) ESMEIN, op. cit., t. I., p. 272.

5) Ibid., p. 274-

‘) ESMEIN, 0. cit., p. 282 et suiv.

7) F. LAMBERT, op. cit., Positio Lix: Sola promissio sacri coniugii omne votum tam superveniens quam prius emissuim dissipat. — Luther

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à propos de la conception générale du mariage, elle combattit le célibat des prêtres. Erasme avait déjà soutenu que le mariage était fait pour tout le monde. Luther le considérait comme étant de droit divin et naturel et, comme la doctrine du sacerdoce universel ne permettait pas d'appliquer de règles spéciales aux pasteurs, il préconisa leur mariage et réprouva tout naturellement l’empêchement résultant de l'entrée dans les ordres majeurs. Ce point de vue était devenu tellement naturel, que les canonistes ne songèrent presque jamais à l’exposer plus amplement, d'autant qu’il ne donnait lieu à aucune difficulté !). Ajoutons que les principaux réformateurs strasbourgeois étaient mariés, et quelquesuns avec des nonnes qui avaient renoncé à leurs vœux.