EMPÊCHEMENTS FONDÉS SUR DES VICES DU CONSENTEMENT

Dans son ensemble, le droit protestant conserva la théorie canonique et romaine des empêchements fondés sur les vices du consentement. Les juristes attachés à la pratique du droit canonique et les théologiens partisans du droit romain leur étaient également favorables.

Sans revenir sur la question soulevée par l'absence complète de consentement ?), il nous faut pourtant examiner quelques particularités de la théorie des principaux vices, violence, dol et erreur. La violence exercée sur l’un des conjoints au moment de la déclaration de consentement rend toujours nul le mariage. Pour Luther, celui qui a cédé à la violence n’est d’ailleurs pas exempt de reproche, «car, dit-il, il vaut mieux perdre la vie, que d'entreprendre quelque chose qui soit contraire à l’amour » #). Dannhauer exige que la violence soit injuste. # La simple crainte

dit que séparer les époux à cause d’un vœu c'est faire œuvre diabolique. (De capi. babyl. eccl.).

1) M. KLING, op. cti., p. 26. — Articuli Smalcald. tract. Ep. 78: Est et injusta lex de coelibatu sacerdotum.

?) Ce problème a été mentionné à propos des conditions de validité des sponsalia pour les cas du fou et de l’ivrogne. V. ci-dessus, p. 995. Sur les solutions du droit canonique, v. FREISEN, op. cit, p. 229. = ESMEIN, op. cit, t. I, p. 302. L

3) Vom ehelichen Leben (1522) ; éd. de Weimar, t. x, 2, p. 285.

#) DANNHAUER, 0. cit, qu. 1X, p. 804. : ee PAT

révérentielle des parents ne suffit pas. Mais lorsque les parents abusent de leur autorité pour contraindre leurs enfants à se marier contre leur gré, les auteurs et les ordonnances du XVI siècle autorisent ces derniers à recourir au tribunal matrimonial. Celuici devait, selon Bucer, intervenir de lui-même!). A Strasbourg, il semble que les enfants n’aient usé que rarement de cette faculté. Ici encore, la solution adoptée par Dannhauer paraît plus rigoureuse que celle de ses devanciers.

Se fondant sur le caractère sacramental du mariage, les légistes du Moyen-Age ne lui avaient pas appliqué la théorie romaine de la nullité pour dol?). Les auteurs protestants n'avaient pas les mêmes raisons de négliger cet empêchement. Il ne semble pas qu'ils l’aient rejeté, bien que nous n'ayons trouvé aucune preuve de son application à).

Quant à l'erreur, le droit canonique ne l’admettait pas dans tous les cas comme empêchement au mariage. On distinguait quatre aspects de l'erreur : l’erreur sur la personne, l'erreur sur les qualités, l'erreur sur la fortune et l’erreur sur la condition #). Seules l'erreur sur la personne et l'erreur sur la condition empêchaient le mariage. La première avait lieu lorsque, croyant épouser une personne, on en épousait une autre ; la seconde consistait à épouser un esclave que l’on croyait libre. La doctrine protestante reprit ces distinctions, mais en y apportant quelques modifications. La plus importante d’entre elles remonte à Luther ; dans le traité « Von Ehesachen », ii reconnaît la nullité du mariage lorsque la femme n’est plus vierge, ainsi que se l’imaginait le mari. Le droit canonique, à la suite de Gratien et de P. Lombard, y voyait une erreur sur la qualité, tandis que Luther la range parmi les erreurs sur la personne ÿ).

Il admettait pareillement qu’on se prévalût de l’infirmité ou de la maladie cachées comme d’une erreur sur la personne.

1) Scriptum Majus, $ 12. — Ordonnance de Genève (1541) art. 103: « mais que l’enfant qui ne voudrait accepter le parti que son père lui voudrait donner, s’en puisse excuser ».

2) V. les citations dans ESMEIN, 0. cit., t. 1, p. 310. . 3) BRISSAUD, 0p. cit., p. 35, n. 6 n'indique pas sa source. — KLING, pourtant assez complet ne mentionne pas le dol. Mais Consilia Argentorat., vol. nov., p. III.

#) Decr. C. XXIX, qu. 1-

5) Cf. BRISSAUD, op. cit., p. 35, n. 7 in fine.

Son opinion ne fut suivie que sur le premier point.!) La jurisprudence faisait régulièrement raison au mari qui invoquait cet empêchement.

Enfin nous avons vu?), que certains auteurs et certaines législations, en annulant les mariages contractés sans l'autorisation des parents, avaient fait de son défaut un véritable empêchement dirimant. L'exemple de l'ordonnance strasbourgeoise de 1530 est le plus significatif à cet égard. L'autorisation paternelle y est considérée comme la pièce essentielle du consentement.

$ 3. — EMPÊÉCHEMENTS RÉSULTANT D'UNE RELATION ENTRE LES CONJOINTS ANTÉRIEURE AU MARIAGE.

Les empêchements résultant d’une relation quelconque entre les conjoints avant leur mariage sont, en pratique au moins, les plus importants. On range sous cette rubrique la parenté, J'alliance, la « publica honestas » et l’adultère. Comme les théories protestantes ont différé assez fortement sur tous ces points d'avec le droit canonique, nous devrons les examiner avec un soin tout particulier.

a) Parenté. — Les canonistes avaient adopté la distinction entre la parenté naturelle résultant des liens du sang, la parenté légale produite par l'adoption et la parenté spirituelle issue de la participation à certains sacrements. Ces trois sortes de parentés constituaient à des degrès divers des empêchements au mariage $).

19 Consanguinité: Par l'application du mode de computation germanique aux règles romaines, l'Eglise en était arrivée à interdire le mariage aussi loin que la parenté pouvait se reconnaître, c'est-à-dire, plus exactement, jusqu’au septième degré de la computation germanique qui correspondait aux treizième et quatorzième degrés de la computation romaine. La computation germanique adoptée par le droit canonique ne comptait en effet, pour établir le degré de parenté entre deux personnes, que le nombre

1) DANNHAUER, 0. cit., Qu. VII, 4. — Cf. SARCERIUS, 0. cit., p. 94. 2} V. ci-dessus, p. 100 s.

3) FREISEN, 0. cit., p. 371 S. — FRIEDBERG, op. cit., $ 146. —

ESMEIN, 0. cit., p. 335 S. et surtout SCHEURL, Zur Lehre von dem Ehehindernisse der Verwandischaft, Zeitschrift für Kirchenrecht, t. XVI, 1881.

de générations qui les séparaient de leur auteur commun. On disait que les lignes étaient égales lorsque les deux personnes en question se trouvaient au même degré dé parenté par rapport à l’auteur commun, et que les lignes étaient inégales quand l’une de ces personnes en était plus rapprochée que l’autre.

Une prohibition aussi étendue pouvait cependant devenir dangereuse par la faculté qu’elle offrait de faire annuler un grand nombre de mariages. Aussi dut-on la réduire au quatrième concile de Latran, qui ne la laissa subsister que pour les parents jusqu’au quatrième degré. La parenté naturelle, autant que la légitime, y étaient soumise en raison du caractère moral de ces règles.

Telle qu’elle se présentait au début du XVIe siècle, la législation de l'Eglise était donc encore bien plus restrictive que le droit romain !). L'une des principales tâches des réformateurs va être de diminuer ces prohibitions. Au début du mouvement surtout, ils furent vivement impressionnés par la facilité avec laquelle l'Ancien Testament accordait le mariage entre parents. Le Lévitique?) prohibait en effet seulement le mariage en lignes ascendante et descendante, et, en ligne collatérale, entre frères et sœurs et entre tantes et neveux.

Le traité « Vom ehelichen Leben » de Luther admet le mariage entre cousins germains, conformément au droit juif. Mais, comme il l’avait fait en d’autres matières, le réformateur modifia son point de vue dans son ouvrage « Von Ehesachen » qui reconnaît la possibilité d'étendre les prohibitions aux troisième et quatrième degrésÿ).

Bucer se rendit aussi compte qu'il était pratiquement impossible de revenir aux prescriptions trop simplistes du Lévitique. I1 avouait même que le droit romain pouvait paraître insuffisant et que le mieux était de laisser le soin de règler la question à chaque magistrat local, à condition toutefois de ne point tolérer les degrés prohibés par la Bible et les empereurs romains“). Plus tard il

1} Cf. GirARD, Manuel, 7° éd., p. 166. — X, Iv, 14, C. 8.

2) Chap. xvint, v. 6-13. — V. MIELZzINER, The Jewish Law of Marriage and Divorce, Cincinnati 1901, p. 41. — L. G. Lévy, La Famille dans l'Antiquité israélite, Paris 1905, p. 184-188.

8) On remarquera que les réformateurs conservèrent la computation canonique.

4) Scriptum Majus Vom Eegericht, $$ 33 à 35. — MÉLANCHTHON, De coniugio piae commonefactiones, Wittenberg 1551, exprime une opinion analogue.

revint néanmoins à une conception plus primitive qui lui faisait préférer les «lois de Dieu» aux usages des hommes 1).

Quant aux canonistes protestants, ils furent singulièrement prudents sur ce point, et M. Kling, le plus éminent d’entre eux, semble ne pas se séparer du tout du droit canonique ?). Les autres, tout en reconnaissant de droit divin les règles bibliques, diffèrent complètement sur les degrés auxquels il convient d'arrêter l’empêchement. Les mêmes divergences apparaissent dans les ordonnances ecclésiastiques. Tandis que les unes autorisaient le mariage en lignes égales au deuxième degré et au troisième en lignes inégales, d’autres maintenaient l'interdiction au troisième degré même en lignes égales ; d’autres enfin conservaient le droit canonique ?).

: La législation strasbourgeoise se distingue par une ordonnance bien établie et très minutieuse qui régla en 1560 les divers aspects de la question. Elle avait auparavant déjà préoccupé les esprits ; un rapport, plusieurs fois cité ci-dessus, émanant du tribunal matrimonial avait dès 1534 attiré l’attention du gouvernement sur ce point). Il y est dit «que souvent des cousins germains s'étaient mariés sans que le tribunal fût intervenu et que ces mariages, bien qu'’autorisés en droit divin, étaient une nouveauté fâcheuse pour beaucoup d’honnêtes gens et horrible pour le peuple ». Le résultat de cette démarche n'est pas connu, mais une plus grande sévérité a dû régner à partir de ce moment à en juger d’après les procès-verbaux du Grand Conseil. Enfin en 1560, sur la demande du conseiller Charles Mieg et des juristes Ludwig et Botzheim, on décida de confier à Marbach et à Speccer l’élaboration d’un projet d'ordonnance °). Il fut adopté la même année sans modifications f).

1) De Regno Christ, p. 128.

2) Op. cit., p. 18 d. — V. les développements de L. à Schora dans Responsa iuris, Francfort 1568, Lib. 111, comsil. III, p. 47.

3) Cf. Ordonnances du Palatinat (1563), de Hesse (1572), de la Saxe électorale (1580), de Bergedorf (1544). On trouvera des renseignements intéressants dans l’ord. de Genève, art. 23 et 24.

4) Arch. St. Thomas, Varia ecclesiast., I a, 274.

5) Arch. Municip., xx1, 1560, 38, 92 b. 11 mars. Une affaire particulière dans ‘aquelle un individu avait demandé à se marier avec une femme qui lui était parente au quatrième degré en lignes inégalés fut le point de départ de cette intervention.

f) Arch. Municip., XXI, 1560, 38, 442, II nov.

En ligne directe, ascendante et descendante, le mariage était, comme partout, interdit à l'infini. En ligne collatérale,: la prohibition ne s’étendait qu'au troisième degré en lignes égales. Elle était fondée sur cette idée, que le mariage ne devait être possible «avec des personnes que nous vénérons au même titre que nos parents et grands-parents ou que nous tenons pour nos enfants et petits-enfants.» L’ordonnance réprouvait de plus l’union entre cousins germains comme contraire à l’ancienne coutume et de toutes manières choquante et condamnable. A l'exemple de la plupart des législations protestantes, le droit de Strasbourg brisa donc avec le droit canonique. Mais il se contenta de supprimer un degré de l’ancienne prohibition !).

Cela n’excluait pas la pratique des dispenses, largement admise déjà par l'Eglise catholique. Là encore, le droit protestant était loin de montrer une doctrine uniforme. Certains en rejetaient complètement le principe, d’autres ne l’acceptaient que très res-. treinte. À Strasbourg, l’ammeister ou le Grand Conseil pouvaient accorder des dispenses dans de nombreuses circonstances. Les plus importantes touchaient la parenté. L'étendue de ce droit s'arrêtait aux règles qui se trouvaient dans l'Ancien Testament et qui, de droit divin, ne devaient être tournées. Le mariage était ainsi permis aux cousins germains par décision du Grand Conseil ?). Et comme cet usage aurait pu engendrer des abus, l'avis de deux « personnes considérables et de bon sens » était requis dans chaque affaire.

29 Adoption: L'adoption créait la parenté légale, et, comme le droit romain, le droit canonique en avait fait un empêchement dirimant #) ; mais il en limita les effets aux frères et sœurs naturels et adoptifs. En ligne directe l’adoption faisait naître un empêchement in infinitum. La Réforme ne changea rien à ce système. Luther l’admettait et l'ordonnance strasbourgeoise l’étendait même aux rapports entre un individu et l’enfant qu’il avait recueilli sans l’adopter légalement 4).

1) L'influence romaine est certaine. Cf. C. V. 6.

2?) V. un exemple dans Arch. Municip., XXI, 1611, 92, 268, 28 août. — KLING, op. cit., p. 24 b;, n’admet la dispense que jusqu’au deuxième degré en lignes égales. À

3) FREISEN, 0p.:cit., p. 507. — ESMEIN, 0p. cit., t. 1, p. 257. — X AN 2: IC AU VR D

4) A noter le rejet de l'adoption par KLING, cit. ParO.

3° Afinité spirituelle: L'Eglise se fonda sur l’idée de la vie nouvelle résultant du baptême, pour créer par analogie avec l'adoption une troisième sorte de parenté, la parenté spirituelle ou compaternité. Le parrain y était traité comme le père spirituel de l’enfant. La confirmation produisait les mêmes effets !). Lorsque survint la Réforme, ses premiers protagonistes se dressèrent avec violence contre cette opinion. Sans hésitation, ils rejetèrent son application juridique. Luther en parle comme d’une folie?) et François Lambert trouve ridicule même d’en faire mention #). Avec plus de mesure, les Articles de Smalkalde (Ep. 78) trouvent injustes les règles de l’affinité spirituelle et Kling ne les cite que pour mémoire. Aussi a-t-on le droit, devant cette désapprobation générale, de s'étonner que l'ordonnance de 1560 continue à la mettre, sans commentaires, sur le même rang que l'adoption. Aucun document ne. confirme toutefois l’application de cette règle.

b) Alliance. — D'origine romaine, l'alliance (afinitas) subit en droit canonique une transformation marquée). Elle avait commencé par donner lieu à un empêchement au mariage entre l’un des époux et les parents de l’autre après la dissolution de leur union. Puis on étendit la prohibition résultant de l'alliance aussi loin que celle qui provenait de la consanguinité, par application de la notion nouvelle, d’après laquelle on ne pouvait épouser sa parente ou la femme qu’un parent a eue pour épouse, et qui elle-même était issue de la généralisation de l’unitas carnis. Une autre conséquence fut que l'alliance ne résultait plus, comme en droit romain, du mariage, mais de la copula carnalis.

Les protestants adoptèrent la théorie canonique, mais en restreignirent logiquement les effets au nombre de degrés qu'ils adoptaient pour la consanguinité. En général, ils s’abstinrent pourtant de toucher aux nombreuses interdictions contenues dans le Lévitique 5).

Vers 1540, on soumit au tribunal matrimonial €) la question

1JNESMEIN, 0p. Cit., t.i1, ID: 36215.

) Vom ehelichen Leben (1522) ; éd. de Weimar, t. x.

#) Op. cit., Positio LxXII, p. 854.

4) V. ESMEIN, 09. cit., t. 1, p. 374. — FREISEN, 0p. cit., p. 439. 5) Chap. XVIII, v. 14 et suiv.

‘) Arch. St. Thomas, Varia eccl., 11.

— Ï4il —

de savoir si l’on pouvait épouser la femme de son frère mort avant la bénédiction nuptiale et la copula. En droit canonique aucune difiiculté n'aurait pu se présenter dans ce cas. Les juges invoquèrent le danger qu'il y avait à s’écarter de la « loi de Moïse » applicable ici, dirent-ils, « puisque le seul consentement crée le mariage et l’unitas carnis ». Ils s’écartaient donc de la conception catholique qui exigeait la copula et qu'ailleurs les protestants partageaient communément !). Néanmoins ils admirent qu’à la rigueur le mariage pût avoir lieu.

L’ordonnance de 1560 fixa, suivant le droit commun, l'étendue de l’empêchement au troisième degré inclusivement. Trois ans auparavant déjà, un individu, pour avoir demandé l'autorisation d’épouser la sœur de sa femme défunte, avait été puni de prison ?). Bientôt on ressentit l'inconvénient qu'il y avait eu à étendre l’'empêchement d'alliance autant que celui de consanguinité, et, en 1584, un appendice à l'ordonnance de 1560 en restreignit l'effet au deuxième degré des collatéraux *), Vers la fin du siècle, on se mit d'accord pour considérer le lien d’affinité comme existant à partir de la copulation religieuse. Le droit de dispense lui était appliqué, théoriquement au moins, dans les limites de l’Ancien Testament.

c) Honnéteté publique. Très proche de l'affinité, l’empêchement s'inspirant de l'honnêteté publique se rencontre entre un fiancé et l’un des parents de l’autre fiancé. Le droit romain avait défendu au fils d’épouser la fiancé de son père et au père d’épouser la fiancée de son fils). En droit canonique le même empêchement fut repris, mais uniquement pour des raisons de morale et d'intérêt public5). Son application fut étendue aux mêmes degrés que dans l’empêchement de consanguinité et l’on décida que la rupture des sponsalia laisserait subsister la prohibition. Les théologiens de la Réforme contestèrent d’abord la validité de la règle canonique, mais les juristes firent prévaloir

1) Dans le même sens, SPANGENBERG, Ehespiegel, p. 109 b.

2) Arch. Municip., XXI, 1557, 35, 45.

3) Arch. Municip., xt, 1584, 65, 63, 10 févr. — Le Concile de Trente (sess. 24, c. 4) avait pris une décision semblable.

SPDAXXIIL 2,012:

5) ESMEIN, op. cit, t. 1, p. 147.

le principe dans les limites du droit romain!). C'est cette solution qui l’emporta à Strasbourg?), alors que la plupart des autres législations étaient muettes là-dessus.

d) Crime. — Sous la notion de crimen, le droit canonique rangeait l’empêchement au mariage de l’époux adultère avec son complice. Il n’intervenait d’ailleurs que dans deux cas qui offraient des circonstances aggravantes : lorsque l'époux coupable avait promis le mariage à son complice du vivant de son conjoint et lorsque le coupable avait attenté à la vie de ce dernier *). Ces règles n’ont pas été l’objet d’une réprobation générale pendant la Réforme. Luther cependant reconnaissait la possibilité du mariage de l'époux coupable avec le complice, du moment qu'ils étaient laissés en vie. Car, pour lui, la question n’aurait jamais dû se poser et le coupable aurait dû être mis à mort conformément à la loi mosaïque *). Mélanchthon, au contraire, avoue que les dispositions. canoniques sont «de bon conseil pour éviter les adultères ». Mais l'exemple de David et de Bethsabée 5) autorise le mariage. Dans l’ensemble, les théologiens se fondèrent sur ce récit pour tolérer l’union de l’époux adultère et de son complice $), tout en exigeant des sanctions religieuses ou pénales, au moins vers la fin du siècle. Bucer exigeait l'expulsion des coupables de la ville ou du pays où ils avaient commis leur crime”). Les juristes maintinrent plus ‘longtemps les règles du droit canon, mais, en pratique, ils furent peu suivis #), sauf dans les contrées calvinistes où, pour des raisons de morale, on continua à prohiber ces sortes de mariages ?). .

A Strasbourg, la jurisprudence fut longue à se prononcer nettement. Au début, on se contenta d'imposer une amende aux coupables 1°). En 1582, Pappus, successeur de Marbach, rédigea

1) KLING, op. cit., p. 25 b.

?) Ord. de 1560.

3) E. HERRMANN, Ueber den Ehebruch als Ehehinderniss, besonders

nach evangelischem Kirchenrecht, 1860. — ESMEIN, op. cit., t. I, p. 384 s. 4) De captivitate babylonica ecclesiae ; Vom ehelichen Leben. 5) II. Samuel, 11. — HERRMANN, op. cüt., p. 277.

5) F. LAMBERT, 0. cit., p. 85 a.

7) De Regno Christi, pp. 156 et 187.

8) KLING, op. cüt., p. 11. — Cf. RICHTER, Lehrbuch des Kirchenvrechts, P. 1107.

®) Ord. de Genève, art. 109. — Contrà HERRMANN, OP. cil., p. 205. -

1) Arch. St. Thomas, Varia ecclesiast., 11, 130. — Arch. Municip.,

XXI, 1563, 41, 358. Mais bannissement des coupables dès 1558. Cf. CLUSSRATH, Miscellanea. va

un mémoire détaillé sur la question et le fit approuver par le Grand Conseil ?). Il commence par rappeler la sentence de mort que Dieu a rendue contre les adultères. Puis il rejette l'exemple de David, qui, dit-il, a commis là un grave péché et non une action louable. « L'Eglise ne put maintenir la loi de l'Ancien Testament, mais elle interdit le mariage des coupables, selon la doctrine de St. Augustin et de nombreux conciles et Pères. La licence accordée par les papes de se marier dans certains cas, n’est qu'une preuve de la médiocre estime qu'ils professaient pour le mariage. Aussi les églises de la Confession d’Augsbourg se tiennent-elles aux anciens canons et ordonnent-elles l'expulsion des coupables ». Cet exposé fort habile fixa la jurisprudence. Les arrêts n’autorisaient pas le mariage des coupables, mais les bannissaient de la ville et les privaient de leur droit de cité. Ils précisaient néanmoins que s’ils obtenaient l'autorisation de se marier du magistrat du lieu de leur nouvelle résidence, le magistrat de Strasbourg ne les en empêcherait pas ?).

En dehors de l’empêchement de mariage entre l’époux adultère et son complice, un autre, résultant aussi d’un «crimen », pouvait se présenter, le rapt. Le droit romain le considérait comme une cause de nullité absolue du mariage entre la fille enlevée et le ravisseur, et peut-être était-ce là aussi le point de vue du droit canonique primitif. Plus tard il suffit du consentement de la fille pour valider le mariage *). Le rapt ne fut plus qu’un empêchement prohibitif. Les protestants lui gardèrent ce caractère “), sauf quelques ordonnances ecclésiastiques qui, sous l'influence romaine, lui rendirent la valeur d’empêchement dirimant qu’il avait eu d’abord. La. législation strasbourgeoise, après quelques hésitations, fit dépendre la validité du mariage du consentement ultérieur des parents. Lorsque ceux-ci refusaient, le tribunal matrimonial annulait le mariage pour atteinte à l'autorité paternelle 5).

1) <Arch. St. Thomas, 47, 1, 29

2) Arch. Municip., XXI, 1584, 65, 171 b. — Consilia Argentoratensia, 1642, consil. XLVIIT, Col. 847. La législation de Mulhouse était plus absolue ; cf. Ord. Art. VIII, $ 3...

3): X, v, 17, c. 6 et 7. — Cf. M. MITTERER, Geschichte des Ehehindermisses der Entführung im kanonischen Rechte seit Gratian, Paderborn 1924.

4) KLING, op. cit., p. 0.

5) Ordonnance Fu 15 juillet 1594 Hareb. Municip., R. 5, 186). Délibérations du Grand Conseil (aff. Merckelbach), 1607-1611. — Consiliæ Argentoratensia, vol. nov., p. 187.