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En raison des solutions identiques que leur donne Bucer, on peut grouper ensemble les hypothèses dans lesquelles le divorce résulte d’une incapacité corporelle de rendre le devoir conjugal. Que cette incapacité résulte d’une impuissance, d’une blessure, de la lèpre ou de la démence, elle ne donne pas de plein droit au conjoint le pouvoir de divorcer. Il faut d’abord qu’il soit incapable de garder sa continence, et qu’ensuite l'incapacité de son époux soit irréparable et définitive. Un grand nombre d’auteurs refusaient le divorce quand l’un des époux était atteint de la lèpre !) ; certains étendaient cette solution aux cas de folie et d’impuissance, en vertu de l'idée que chacun est obligé de porter la croix du mariage. Bucer ne faisait cependant qu’exprimer une idée courante à Strasbourg, ainsi qu'en témoigne un mémoire rédigé par Capiton et par Hédion qui concluent dans le même sens que lui ?). Le remariage du conjoint valide restait en outre soumis à une condition que Bucer mentionne expressément à plusieurs reprises ?). Il devait subvenir aux besoins de l’infirme et continuer pendant toute sa vie à remplir son devoir d'assistance envers lui.

Enfin le réformateur s'occupe en dernier lieu de la désertion malicieuse. «Pour que ces individus n'aient pas à se plaindre, il serait bon que le magistrat fasse une ordonnance fixant, qu’au cas où un homme quitterait sa femme pour un an contre la volonté de celle-ci sans lui donner de ses nouvelles ni faire espérer son retour, la femme doit être déclarée libre, si elle porte. plainte contre son mari » {).

I1 termine l’examen des causes de divorce en soutenant que celles qu’il a admises ont été accordées par Dieu à ses saints et instituées pour l'accroissement de la piété 5).

L'ouvrage intitulé « Scriptum maius Vom Ehgericht», un peu postérieur au traité Von der Ehe, énumère les mêmes causes de divorce, mais en s'appuyant plus intimement encore sur le droit romain, au point de reproduire en entier la constitution Consensa des empereurs Théodore II et Valentinien III), sous prétexte

1) HauBER, Die Grundsätze der evang. Kirche Deutschlands: über Ehescheidung, p. 242 s. — Cf. BRENZ, Wie ynn Ehesachen..., qu. 7.

2) Arch. St. Thomas, Varia ecclesiastica, 11, 124.

2) Von der Ehe, p. 66 b, 74 a, 70 b. — De Regno Christi, p. 180 s.

4) Ibid., p. 81 b.

P\aTbid,, p.08 4.

MCE V ET 7, LB:

que ces empereurs étaient plus soumis à la Parole de Dieu que les papes. Cela revenait à introduire le droit romain en matière de mariage. Bucer ne s’y est pas trompé ; car, dans le De Regno Christi, il dit explicitement qu’il pouvait être remis en vigueur par tout souverain chrétien 1). À

On voit l’abîme qui sépare Bucer de la plupart des auteurs contemporains. Aussi ces derniers ont-ils aperçu le danger et se sont-ils élevés contre sa manière de voir dans la mesure où ils ont pu connaître ses écrits. Deux témoignages sont particulièrement intéressants ; ce sont ceux de Sarcerius et de Théodore de Bèze. Sarcerius ne savait rien de l’auteur du traité «Du Mariage » qu’il incorpora à sa compilation ?), mais il n’eut pas de peine à y voir la marque d’un esprit supérieur et reconnaît franchement la valeur du mémoire de Bucer#). « Pourtant, dit-il, 1l ne faut le lire qu'avec précaution. D'abord, parce qu'il accorde trop facilement le divorce. Ensuite, parce qu'il institue bien plus de causes de divorce que nous n’en trouvons dans l’Ecriture, que l’usage de longues années n’en connaissait et que n’en admettent nos églises évangéliques ». Puis il réprouve l'application du droit romain et l’usage que fait Bucer de la règle: sicut consensus jacit matrimonium, îta dissensus solvit. Enfin il lui reproche d’avoir donné trop d'importance au devoir conjugal et de s'être laissé entraîner par suite à accorder le divorce en cas de maladie.

Th. de Bèze invoque des arguments analogues contre Bucer bien que lui-même appartienne à la tendance libérale sur ce point. Il trouve en particulier que le réformateur strasbourgeois est allé trop loin et qu’il a concédé le divorce plus facilement qu’il n’était équitable {).

On ne risque guère de se tromper en affirmant que le caractère excessif de la doctrine de Bucer l’empêcha d’avoir des disciples. Aux causes de divorce admises par Luther, les canonistes protestants n’ajoutèrent d'ordinaire que les sévices graves et les attentats à la vie du conjoint. Mais il semble que cette extension dans le sens du droit romain soit due surtout à Mélanchthon, dont on connaît les tendances humanistes 5).

1) V. De Regno Christi, p. 168 et 176.

2) AV Hci-dessus, pri

#) Vom Vrsprung, anfang vnd herkomen des heyligen Ehestandts,p. 197. 4) Tractatus de Repudiis et Divortiis, Genève 1573, p. 200; 251.

#) V. surtout le chapitre du De coniugio intitulé « De divortio propter

c) Les canonistes protestants. — Vers la fin du siècle réapparaît chez certains auteurs protestants le divorce guoad torum et mensam que la Réforme avait d’abord condamnée presque unaniment. Spangenberg entre autres l'exige lorsque la femme a une inconduite notoire ou qu’elle s’adonne à l’ivrognerie. Il en est de même, quand les époux font preuve d’une incompatibilité d'humeur constante ou encore lorsque l’un d’eux est atteint de la lèpre. Pourtant, dans ce dernier cas, le divorce peut être prononcé, si la situation devient intolérable pour l'époux valide. A la même époque, et peut-être sous la pression de la contre-réforme, quelques auteurs se disent hostiles à toute extension des causes de divorce au delà de la fornication!). On s’accorda pour y joindre définitivement la désertion malicieuse. Jean Gerhard la justifia dans un passage que nous avons vu citer fréquemment par des juristes strasbourgeois ?). Il y invoque quatre raisons: Celui qui ne subvient pas aux besoins des siens a renié sa foi (I Tim. 5, 8); un chrétien qui connaît la nature du mariage et qui s'enfuit est pire qu’un païen ignorant ; ce n’est pourtant pas l’absence de foi du déserteur, mais la fuite du mécréant qui permet le divorce ; enfin la désertion fait présumer l’adultère.

Il est intéressant de noter que, malgré ce courant d'idées sévère, une doctrine plus libérale sut se maintenir à Strasbourg, et cela même chez un auteur aussi imbu de droit canonique et d’étroit luthéranisme que Dannhauer. Sa définition de la désertion est très large; pour lui ce n’est plus le crime de l'individu qui s'enfuit en secret sans plus donner de ses nouvelles. «Il faut considérer comme déserteurs les soldats absents, même du consentement de leur femme, quand ils n’en prennent pas soin pendant plusieurs années ; les « voyageurs téméraires » ; ceux qui refusent obstinément de remplir le devoir conjugal; les cruels »*). Un peu plus loin il se demande s’il convient d’accorder le divorce, lorsqu'une haine irréconciliable divise les époux. «Le Seigneur, dit-il, a prévu les cas de ce genre, bien qu'il ait excepté la seule cause de l’adultère. D'ailleurs, s’il en était autrement, le magistrat

sacvitiam, venefcia et insidias structas. — Cf. KLING, op. cit, p. 38 bd et M. WESENBECK, Paratitla in Pandectas, 1566, ad tit. De divortio, $ 95. 1) M. CHEMNITZ, Examen Concilit Tridentini, 1574, 11* pars, P. 284. 2?) De coniugio, $ 624.

3) Op. cit., qu. XIV, p. 807.

ne pourrait rencontrer un esprit aussi férocement irréconciliable, qu’il ne puisse, s’il voulait, le faire fléchir ».

Avec pareille doctrine, les juristes laissaient une marge très grande à l'arbitraire des juges!). A quelques variantes de détail près, ils ne changèrent plus rien à leurs théories au cours des époques suivantes. Gerhard et Carpzov leur donnèrent leur expression définitive, mais l’ancienne division entre conception libérale et conception saxonne continua à laisser des traces affaiblies.

d) La législation et la jurisprudence. — IL s’agit maintenant d'établir dans quelle mesure ces tendances se traduisirent en pratique et plus spécialement à Strasbourg.

Quant à la législation, une remarque que nous avons déjà faite pour les autres domaines du mariage s'impose aussi dans celui-ci: c’est l'extrême prudence que montrèrent les souverains et les cités dans l'élaboration de leurs ordonnances. On y rencontre des emprunts fréquents au droit canonique, telle la séparation de corps, que les théoriciens rejetaient. Les divergences sont profondes, même entre législations d’une même région. L’accord ne se fait que sur un seul point, le divorce pour adultère. Certaines ordonnances se bornent à cette concession ?), mais la plupart y ajoutent la désertion malicieuse. Dans l’ensemble, elles reflètent les mêmes distinctions fondées sur l'inspiration religieuse différente que les ouvrages doctrinaux.

A Strasbourg, le divorce fut réglé par l'ordonnance de 1530. La situation antérieure ne nous est qu’imparfaitement connue par quelques documents épars. L’un d’eux, daté de 1524%), montre les principaux pasteurs prononçant un double divorce. Rappelons qu’à ce moment les affaires matrimoniales étaient encore de la compétence normale de l’officialité de l'évêque. Le cas que les parties avaient porté devant les ministres protestants était assez complexe. Il s'agissait d’une demande en remariage de la part de deux personnes antérieurement mariées. Aucune difficulté pour la femme: son mari avait pris la fuite avec une fille de joie et le divorce fut accordé pour cause d’adultère et de désertion. Tout autre se présentait la situation de l’homme. Sa première épouse avait été bannie de la ville pour un délit quelconque.

1) Sur ce point, v. HAUBER, 09. cit., p. 221.

?) Ord. de Wurtemberg de 1537.

5) Arch St alhomas as Me:

Normalement il n’y avait pas lieu à divorce. Néanmoins il fut prononcé pour cette raison, que la femme coupable s'était conduite comme une infidèle. En 1529, on ratifia un avis de Luther qui demandait le divorce pour un individu dont la femme refusait la cohabitation. Peut-être l'autorité du réformateur fut-elle ici la raison qui poussa le magistrat à agir ainsi !). Quoi qu’il en soit, le cas rentrait aussi dans l’infidélité dont il est intéressant de voir s'élargir considérablement la notion, qui finit par comprendre la désertion malicieuse. De cette même époque enfin, la Chronique de Clussrath nous a conservé un certain nombre d’affaires curieuses, qui prouvent combien était grand l'arbitraire des juges. L'une d’entre elles surtout mérite qu’on s’y arrête à cause de l'application restrictive qui y est faite de la notion de désertion. La femme d’un certain Antoine Kielhawer, chapelier, s'enfuit après l'avoir volé ; il en prend une autre et la rend grosse, puis recherche la première en France et la persuade d’habiter à nouveau avec lui. Mais en route il lui coupe le nez. Il est obligé de reprendre chez lui la femme qu'il a mutilée, et d'abandonner l’autre ?).

La désertion n’était donc pas toujours une cause obligatoire de divorce. Le même auteur nous rapporte une affaire analogue où, malgré l’adultère et la désertion, l’union des deux époux est maintenue. Il est vrai qu’ils se trouvaient dans des conditions un peu spéciales.

Catherine Muller, fille de Jean, épouse Antoine Sechler, peintre, qui l’enlève à son père et la conduit à l’église. Après avoir cohabité avec elle, il l’abandonne à Worms ; elle revient à Strasbourg et cohabite avec Jean Preuss, l’armurier. Le premier mari s'étant rapatrié, elle va le trouver, couche chez lui et le quitte le lendemain pour retourner chez l’autre. Il fut décidé que la femme garderait son premier mari, quitterait le second et partagerait ses biens avec lui. Les deux complices furent de plus condamnés à deux ans de bannissement ?).

Nous croyons toutefois qu'il ne faudrait pas tirer de conclusion théorique de ces deux cas d’espèce, où les juges semblent avoir surtout cherché à choisir de deux maux le moindre.

L'ordonnance de 1530, qui vint enfin fixer officiellement les causes de divorce, ne cite que l’adultère et la désertion malicieuse.

1) BRANT, Annales, 9 232 b.

2) CLUSSRATH, Miscellanea, v9 Ehsachen, 1529. 3) Jbid. 1530.

Il est curieux de noter que l'influence de Bucer ne s’y fait sentir à aucun degré ; le réformateur était pourtant alors à l'apogée de sa puissance, et sa renommée commençait à dépasser de beaucoup son pays. Preuve nouvelle de l'autorité sans partage que le gouvernement exerçait en ces matières. Il n’en est pas moins singulier, qu’il n’ait pas songé à accroître la facilité des divorces à l'exemple des villes qui entretenaient des relations constantes avec la capitale alsacienne. La première ordonnance de Bâle (1529) trahit, il est vrai, le même souci de modération.

Très laconique sur l’adultère, qu’elle ne fait que mentionner, l'ordonnance strasbourgeoise précise les conditions nécessaires pour que soit admise une demande en divorce pour désertion malicieuse. Il faut que l’époux coupable soit parti en vue de poursuivre des buts frivoles ou de s’enrôler dans une troupe de soldats. Son départ doit avoir eu lieu contre le gré de son conjoint ou du magistrat. Enfin un délai d’un an au moins doit s'être écoulé depuis ce départ. Lorsque ces trois conditions sont réunies, l'époux abandonné peut porter plainte. Le divorce est prononcé quand la preuve de ses allégations a été fournie.

La jurisprudence semble avoir interprété très largement ces textes pendant tout le XVIE siècle. Partant du principe que la mort était une cause de dissolution du mariage, elle étendit ses conséquences à la mort civile très fréquente à l’époque et même quelquefois à la perte des droits politiques, en vertu de souvenirs du droit romain sur la capitis deminutio. Grâce à son pouvoir d'appréciation elle semble être parvenue à accorder le divorce dans certaines hypothèses que n’avait pas prévues la législation 1).

En 1614, on se posa la question ?) de savoir ce qu’il convenait de faire dans le cas où l’un des époux avait été relégué, c’est-à-dire banni sans perdre les droits civils et politiques. La relégation n'était nulle part reçue comme cause de divorce. Mais la situation lamentable du conjoint innocent, surtout lorsque c'était la femme, émut le Conseil. On décida de s’en rapporter dans chaque affaire particulière à l’appréciation du tribunal matrimonial. Ce dernier ne modifia pas le principe et continua à déclarer que la relégation ne donnait pas droit au divorce, mais que l'époux innocent devait

7) Un passage peu clair y range la sorcellerie; cf. Arch. Municip., XXI, 1614; 95, 149 a. Nous ne saurions nous prononcer sur ce cas en l'absence d’autres documents.

2?) Arch. Municip., xX1, 1614, 95, 149 b.

suivre le coupable en exil. Nous avons cependant la preuve que dans un cas où la femme avait attendu douze ans sans recevoir de nouvelles de son mari, le tribunal décida de s’enquérir s’il était encore vie et de procéder à des citations, à la suite desquelles la femme put se remarier!).

Une affaire recueillie dans les Consilia Argentoratensia ?) porte à croire, qu’en dehors des causes déjà citées, la jurisprudence était favorable au divorce pour sévices graves. «Bien entendu, y est-il dit, le mari peut en droit non seulement punir, mais encore battre sa femme pour des raisons graves à condition de ne pas dépasser la mesure. Mais lorsqu'il la maltraite, elle est autorisée à quitter son mari même en secret sans perdre de ce fait ses avantages matrimoniaux » 5).

Ces diverses constatations permettent de conclure à une faveur prononcée de la jurisprudence pour le divorce. Et pourtant, la comparaison des jugements de cette époque avec ceux d’années antérieures prouve qu'une sévérité et une rigueur plus grandes se faisaient jour dans l'application des règles du divorce. Le mouvement signalé dans la doctrine prit une forme encore plus accentuée en pratique. [Il commença par se traduire par des enquêtes plus minutieuses que celles qu’on avait connues jusqu’alors. On traînait les affaires en longueur dans l’espoir d’une réconciliation des époux. Le principe des pensions alimentaires fut développé bien au-delà du cas d’infirmité. Ce ne fut pas tout ; sans que nous en puissions préciser le moment exact *), on eut de nouveau recours aux divorces du droit canonique, simples séparations de corps. « Le juge pourra en faire usage selon sa conscience, écrivait Juste Meier dans son Collegium Argentinense®), dans de nombreux cas où il n’existe pas de causes assez graves pour rompre le mariage, mais où il n’y a cependant pas d'affection conjugale entre les époux ». Les causes de séparation étaient des plus variées. C’est ainsi que, par jugement du 28 mai 1662, une femme l’obtint parce que son mari était «fainéant, irréligieux, failli et prodigue». La

1) Arch, Municip., XXI, 1615, 96, 102 b.

2) Lib, 11, consil Lu, col. 892.

3) Jbid., col. 895.

4) L’ord. de Mulhouse, remaniée en 1663, en parle comme d’une institution courante.

PSToMAIT P: LOL.

paresse et la prodigalité sont d’ailleurs souvent alléguées !) ; plus fréquemment encore, la séparation était prononcée pour protéger l’un des époux contre les mauvais traitements que l’autre lui faisait subir ?). | :

Telle était la situation quand l'intervention de Louis XIV, devenu maître de la ville, mit une fin brusque à la législation protestante en matière de divorce *). A partir de ce moment (1692), Je tribunal matrimonial dut se borner à prononcer des séparations de corps. Une seule différence subsista, qui rappelait l’ancienne conception: le partage des biens des époux divorcés. Ceux qui voulaient se remarier n’eurent plus que la faculté d’émigrer.

1) Consilia Aygentoratensia, vol. nov., D. 342, 345.

2)T01d2 RD 323:

8) V. ci-dessus, p. 89.

SECTION III

Les secondes noces.

Le principe de l’indissolubilité absolue du mariage conduisit le droit canonique, fidèle à la monogamie, à n’accorder le droit de se remarier après une première union que dans le cas, où le conjoint était décédé. Primitivement les secondes noces furent vues avec défaveur, comme le mariage lui-même n’était qu’un pis-aller. La coutume s'établit de refuser l’accès des ordres sacrés à l’homme qui s'était remarié après la mort de sa femme et de refuser aux seconds mariages la bénédiction nuptiale. Cet usage persista même quand toute hostilité à leur égard eut disparu. Le rituel strasbourgeois de 1480 montre l'importance qu’on continuait à lui attribuer à cette époque. La Réforme dans son zèle pour encourager le mariage l’abrogea partout. Certaines ordonnances ecclésiastiques en conservèrent toutefois comme une trace lointaine en prescrivant que la bénédiction du mariage d’un époux divorcé devait avoir lieu dans une maison privée et non pas à l’église 1). Cette disposition ne fut jamais accueillie à Strasbourg.

En revanche, il convient de mentionner quelques particularités touchant la possibilité du remariage à la suite d’un divorce. Le principe protestant était, nous l'avons montré, que le divorce rompait entièrement le lien du mariage. Logiquement il faudrait en déduire que les anciens époux pouvaient librement contracter de nouvelles unions. Il n’en était rien, en ce sens que pour se remarier ils étaient obligés d’en demander l'autorisation au Conseil ou tout au moins au tribunal matrimonial. Ce dédoublement de la procédure en séparation et autorisation de secondes noces est propre à Strasbourg et nulle part ailleurs nous n’en avons trouvé d'exemple. Quand fut rédigée l’ordonnance de 1530, on insista sur la nécessité pour les époux de se présenter au tribunal

1) Ord. de Goslar (1555) et de Brandebourg (1573). — Carpzov y fait allusion, op. cit, Lib. 11., Tit. virr., Def. 143.

matrimonial avant de se remarier. Mais le but de cette disposition était de parer aux divorces extra-judiciaires. Le droit canonique avait érigé en règle que tout divorce devait être prononcé en justice, et les législations protestantes firent tous leurs efforts pour maintenir ce principe menacé par la conception judéo-romaine qui faisait du divorce une affaire privée entre les époux. D'après le texte de l'ordonnance, l'autorisation de contracter un second mariage se confondait avec le prononcé du divorce, au moins pour l’époux innocent. La demande distincte se comprend de la part du coupable qui était obligé de renoncer au droit de cité. Les nécessités de la pratique firent que l’on étendît cette obligation à tous les cas de secondes noces. Lorsque l’un des époux se rendait coupable du crime de désertion malicieuse, l’autre n'avait d’ordinaire aucun intérêt à demander le divorce. La femme délaissée voyait ses biens gérés par un curateur ; elle pouvait faire le commerce et ester en justice. Le divorce ne devenait nécessaire que dans le cas où elle songeait à se remarier et alors, c’est sous forme d’une demande d’autorisation de secondes noces que l'affaire se présentait. Il en était de même quand le divorce avait été prononcé pour cause d’adultère par une juridiction étrangère. Les époux divorcés, ou séparés par un jugement d'officialité, ne pouvaient se remarier à Strasbourg qu'à la suite d’une enquête sérieuse du tribunal matrimonial. Dès la fin du XVIe siècle, tous les époux divorcés demandèrent l'avis conforme du tribunal avant de s’engager à nouveau. Et ce n'était pas là une vaine formalité. De nombreux documents rendent compte des recherches sur l'utilité du second mariage auxquelles se livraient les juges désignés à cet effet. On voit donc que, si très souvent le divorce coïncidait avec la demande d'autorisation de secondes noces, par suite de la négligence des époux à faire prononcer judiciairement la rupture de leur mariage, pratiquement seule cette autorisation donnait plein effet au divorce !). Il n’est pas impossible que ces formalités soient le signe d’une certaine défaveur à l'égard du remariage des personnes divorcées. Quoi qu'il en soit, elles prouvent une fois de plus la prudence qui animait le magistrat dans ces matières délicates.

1) V. entre autres affaires, XXI, 1554 ; 32 ; 182, 206.b, 254 b, 261 b. 24, 03, 252. — 1559; 37; 224. — 1560 ; 38 ; 250 a. — 1615; 96;.102 b; — Cf. Appendice rx.