OPINION DE MARCADÉ SUR LE POINT EN LITIGE

Marcadé mérite aux meilleurs titres quelques-uns des éloges qu'on lui décernait tout à l'heure, car il est impossible de lire seulement dix pages de lui sans reconnaître aussitôt, rien qu'à la couleur de son style, a rhomme des solutions franches et tranchées ». Témoin ce passage de sa préface : « Toute médaille a son revers; plus Thomme enrichit sa mémoire, plus il court risque de voir diminuer les forces de son jugement, et trop de science abêtit parfois, selon la rude expression de Pascal.... Ils étaient savantiii^ils étaient hommes de mérite assurément, ces Portalis, ces Maleville, ces Troncbet, ces Berlier, tous ces jurisconsultes consommés qui discutaient notre Gode civil au sein du Conseil dÉtat; et pourtant, on voyait là un jeune homme de trente ans leur reprocher de manquer parfois des idées les plus simples, et se donner beaucoup de mal pour leur faire comprendre, par exemple, qu'il ne peut pas être question de casser un mariage qui se trouve légalement ne pas exister. Ces hommes vraiment supérieurs en étaient pourtant venus, malgré tout

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leur mérite, à ne pas comprendre qu'on ne peut pas anéantir le néant, détruire ce qui n'est pas, démolir l'édifice qui n'est pas encore construit! Tant est grande l'influence des idées reçues, des préjugés de tout genre, de ces principes de pure convention auxquels l'esprit semble tenir d'autant plus qu'il a eu plus de peine à se les approprier; tant est funeste le respect exagéré de l'autorité; tant il est vrai que la science peut abêtir.,.. C'est peut-être uniquement pour avoir été moins savant que nos devanciers que nous avons plus facilement évité recueil (1). *

Vous l'entendez : c'est une sorte d'initiateur, tm homme à déecuvertes, qui a mieui lu et mieux vn que ses devaociers; on l'écoute et on le suit, du moins il Fapflirme; il se vante à plusieurs reprises d'avoir rallié à son sentiment le respectable et savant doyen de Va, Faculté de Caen, M. Demolombe. C'ost possible, nous verrons toutefois dans quelle mesure. Le dirai^e? Marcaxlé m^a tout l'air d'un homme qui s'exagère son importance, et, de prime abord, je l'ai <!ru Gàseon.

En revanehe , il fait trop bon marché de la ttadi tion^ qu'il appelle dédaigneunérnsnt k la routine i». Certes^ je ne suis pas Tadmirateur passionné des juriti* consultes qui prirent part à la rédaction du Code civil ; j'estime qu'il leur manquait à presque tous l'élévation des vues^ plus encore du caractère ; mais je ne vou«drais pas faire litière de ce qu'ils savaient- eu fait de jurisprudence et de dreit. Qu'on j rionge, c'est le lu^

{.) Élémentê du droit civil français^ préface, p. xi, xii.

beur èes giÔ^s^ dont ils étaient les dépositaires; droit romaî&y droit canonique^ ancien droit français écrit et coutumier, tout cela leur composait un trésor de coo^ naissances juridiques , de principes surtout, de priiiw cipes.non pas improvisés pour les besoins de la eause, mais éprouTés par une longue expérience, passés au^ jcrible delà discussion, définis, contrôlés par une foule de judicieux et fermes esprits, théologiens, canonistes^ magistrats de tous les pays et juristes de toutes les écoles. S'appelât-on Napoléon, je ne vois pas trop ce qu'on gagne à ignorer ces choses et à n'en tenir nul compte, dès qu on se mêle de législation. On se rappelle ce mot aussi sensé qu'original : « Je connais quelqu'un qui a plus d'esprit que Voltaire; — Ehl quî donc, s'il vous plaît? — Tout le monde; » Eh bien! Napoléon lui-mârae, si supérieur à Voltaire, n'a pas à lui seul autant d'es[mt qde ce terrible' « tout le monde j>.

Mais venons au fait. Comment M^ Mbarcadé oitih vera-t-il à prononcer la nullité du mariage lorsque l'un des conjoints refuse, au sortir de la mairie^ de procéder à la célébration religieuse que l'autre réclame et sur laquelle il ayait droit de compter?

Par une théorie assez neuve, tout à fait ineonnutà à Tan^ien droit, mais qui tend de jour en jour à s'accréditer, appuyée qu'elle est par des arguments dtmt les plus plausibles sont empruntés aux discussions du Conseil d'État et aux autres travaux préparatoires dti Code civil. Donnons une idée succincte de cette théorie> qui nous fait envisager sous un jour partioulierle oha*

16 LE MÂHIAOE CHRÉTIEN

pitre du Gode intitulé : Des demandes en nidlité de mariage (Tit. V, ch, iv), et, daus ce chapitre, l'article 180, par lequel il s'ouvre. Cet article est ainsi conçu :

<c 180. Le mariage qui a été contracté sans le con- <K sentement libre des deux époux, ou de l'un d'eux, ne (c peut être attaqué que par les époux^ ou par celui des cr deux dont le consentement n'a pas été libre.

« Lorsqu'il y a eu erreur dans la personne, le matf riage ne peut être attaqué que par celui des deux ff époux qui a été induit en erreur. »

« Lorsqu'il y a eu erreur dans la personne... », c'est le cas, dit notre auteur, là est le principe de la solution. En effet, Tépoux catholique croyait épouser une personne partageant jusqu'à un certain poin-t ses propres conyictions religieuses ; mais il n'en est rien et il se trouve que cette personne est totalement dépourvue de religion, puisqu'elle se refuse obstinément à la célébration religieuse; le juge pourra donc très-bien, en tenant grand compte de toutes les circonstances de fait qui varient à l'infini^ prononcer la nullité du mariage pour came d'erreur dans la personne. Ce sera une des nombreuses applications de l'article 180.

Remarquez-le bien^ Marcadé ne dit pas que^ dans ce cas, le mariage est nul de droit; il dit simplement qu'il est annw/oô/e , c'est-à-dire susceptible d'être annulé par l'autorité du juge, seul appréciateur des mille et une circonstances qui peuvent vicier le consentement et rendre le mariage, en un certain sens, caduc et dissoluble.

Il y a donc des mariages nuls et des mariages annulables ?

Assurément. Cette distinction est fondamentale dans la matière présente; sans elle, impossible de rien comprendre à tout ce chapitre des demandes en nullité. C'est un habile jurisconsulte d'outre-Rhin, M. Zachaiiœ (1), qui Ta introduite; M. Marcadé s'en est fait, en France, le propagateur zélé; elle a passé depuis dans maint commentaire du Code, et M. Demolombe lui-même l'adopte; sous de prudentes réserves, mais enfin il Tadopte.

<c Quand un mariage est nul, » dit Marcadé, « je n'ai pas besoin de l'attaquer pour qu'il ne nuise pas ; et non-seulement je n'ai pas besoin de l'attaquer, mais je ne le puis pas. En effet, comment annuler ce qui est nul? comment anéantir le néant? » Donc, les demandes en nullité concernent essentiellement les mariages annulables, et non pas nuls de droit.

Il est triste, fait-il encore observer, de voir la plupart des auteurs confondre le mariage non*existant avec le mariage annulable. Les auteurs qui font cette confusion, ce sont notamment Delvincourt, Vazeille, Toullier, Duranton, on le voit, des hommes d'une certaine autorité et d'un certain renom, mais probablement imbus des préjugés de l'ancien droit, comme l'étaient du reste les Maleville, les Tronchet, les Portails, et les autres membres du Conseil d'État qui tra-

(J) Né en 1769, à Meissen, en Saxe, il fut professeur de droit d'abord à Wiltenberg, puis à Heidelberg, et mourut en 1843. Son Manuel du droit civil français, écrit en allemand, a été traduit par MM. Aubry et Rau.

«aillèrent^ sous la présidence du Premier Consul, à la rédaction du Code civil. Heureusement, ajoute ici Idar^ cadé, cette distinction si indispensable entre le mariage nul et le mariage annulable commence à pénétrer dans les traités de droit; sur quoi il cite M. Demdlombe. (UI, n*- 239-241.)

Cette distinction une fois admise, Tarticle 1 80^ tout i fait inintelligible dans l'ancien système, devient de la plus grande clarté. Il s'applique non pas aux mariages nuls, mais aux mariages annulables. En effet, le premier alinéa a pour objet le mariage qui a été coutracté sans le consentement Ubredes époux. Peut-on dire, avec Touiller et Duranton, qu'il s'agit ici tout à la fois et du mariage nul par défaut de consentement j et du mariage nul par défaut de liberté dans le consentement ? Non, puisqu'il y a un autre article spécial pour le mariage nul par défaut de consentement y l'article 146, qui porte : // n'y a pas de mariage quand il n'y a pas de consentement. Or, cet article 146 ne figure pas dans le chapitre des demandes en nullité; la raison en est simple : dans Tabsence de tout consentement, il n'y a pas même lieu à exercer une demande en nullité, le mariage n'existant pas. L'article 180, au contraire, traite des demandes en nullité, et il parle du mariage aul, — c'est-à-dire annulable^ — par défaut de libef^té dans le consentement^ ce qui est bien différent 1 Dans ce second cas, il y a consentement, mais ce consentement n'est pas libre; il y a mariage, mais mariage annulctble; c'est au juge de prononcer la nullité, de casser le mariage.

La même théoriâ s applique au second alinéa, où il ^ question de la demande en nullité pour cause d'ereur dans la personne (^i non sur la personne^ remarquon&>le bien). De quelle erreur s'agit-il? De Terreur sur la personne physique^ sur rt>2c{îi;i(iu, erreur qui sup* pose la substiiQtion d'une autre personne à une personne déjà connue? Mais cette erreur est chimérique, et ce n'étaitvraiment pas la peine d'en parler. Si elleavait lieu par un hasard extraordinaire, par une fraude sans exemple, il n'y aurait pas même besoin d'exercer TactioQ en nullité pour détruire ce simulacre de mariage, ce mariage non-existant. Ce n'est donc pas là ce que le législateur avait en vue lorsqu'il rédigeait l' article 180 . Dira-t-on qu'il s'agit de Teri^^ur par substitutiou à une p ersonn e inconnue? Le cas était prévu nar l'ancien d roit; ponrquoi? Parce quW fift mariait alors . par procureur. Ce même cas est impossible aujourd'hui qu'on se marie » corps à oorps. » — a Quand la Julie riche et noble que j'avais fait demander en mariage sans l'avoir jamais vue, est remplacée au moment de Ja célébration par une Julie pauvre et roturière, que je vois là pour la première fois ou que j'avais déjà vue, peu importe, alors cette Julie qui se trouve là étant la seule dont je connaisse la personnalité, puisque je n*ai jamais vu l'autre, mon esprit ne peut donc se représenter qu'elle, et quand je prononce dans ce cas ces paroles : Je consens à prendre pour femme Julie ici préeenle, c'est bien sur cette Julie que tombent ma pensée et mes paroles. » Il n'y a pas erreur sur la personne, mais sur les motifs; il y a consentement^ il y

a mariage^ mais ce mariage pourra être cassé. L'ancienne législation, qui déclarait alors le mariage nul de plein droite était tout simplement immorale. Ce système tenait à deux causes : V la fréquence des m at-^ ' (^'\'riages par procureur, 2"* le préjugé de la distinction 'V^.*^ \ des castes, qui faisait ^craindre" les mésalliances. En '^' y V V ï803. ces deux causes n'existant plus, on revint à des

A ; v^ idées plus saines et aussi plus logiques.

De tout ceci on peut conclure, dit Marcadé, que l'article 180 ne s'occupe pas de Terreur sur la personne^ *mais de Terreur sur les -qualités, à raison ide laquelle le mariage, d'ailleurs existant^ peut être annulé. Mais laissons ici la parole à notre auteur. La théorie qu'il expose est assez originale, assez grave dans ses conséquences et ses applications pratiques pour que nous tenions à ne modifier en quoi que ce soit l'expression de sa pensée.

te Quelles seront les limites de cette règle? La nula lité devra-t-elle être prononcée pour toute erreur sur ce les qualités ayant une certaine importance ?

ce Évidemment non, et si j'avais épousé une personne (c que je croyais avoir une science et un talent qu'elle <K n'a pas, jouir d'une belle fortune, tandis qu'elle n'a ce rien, être d'une haute noblesse, tandis qu'elle est ce roturière^ ces circonstances, dont la connaissance <c aurait suffi probablement pour m'empécher deconc tracter mon mariage, ne suffiront cependant pas ce pour le faire annuler. Pour briser un contrat aussi ce sacré que le mariage, un contrat qui, comme nous ee l'avons dit et comme le disait le Premier Consul, a

a pour objet direct le corps el 1 ame de l'homme, il faut (c uçe erreur dont l'objet soit d'abord profondément « gravé et qui de plus réside en l'individu même. » Selon M. Marcadé, « un vœu solennel de continence de la personne, alors que l'autre conjoint est catholique; l'état de fonçât libéré de l'homme qu'on a cru honorable, seraient de justes causes d'annulation. » Applaudissons à la pensée de tenir compte des empêchements dirimants établis par rÉglise et reconnus par l'ancien droit. Toutefois il y a ici quelque confusion. Le vœu solennel de continence, ou de chasteté^ ne va pas seul, mais il fait partie des trois vœux de religion. II faut y joindre le sacrement de l'ordre, auquel est attachée l'obligation du célibat ecclésiastique. Enfin ce n est pas uniquement dans le cas d'erreur^ mais dans tous les cas que ces deux empêchements doivent obtenir leur effet; c'est une satisfaction qui est due nonseulement à l'époux trompé, mais encore aux lois de VÉgUae, à la conscience publique, aux bonnes mœurs. Quant à « l'état de forçat libéré, » si c'est le plus cruel des mécomptes pour la personne qui arrive à le constater dans l'homme auquel elle a uni son sort^ le mal est irréparable; ce ne fut jamais un cas de nullité^ un empêchement dirimant. La jurisprudence moderne^ dont on cite des arrêts, n'y changera rien; l'ancienne était très-ferme sur cet article, comme on peut le voir dansPothier (n* 313). Le juge^ alors, ne s'attribuait pas le pouvoir de casser les mariages et il se croyait étroitement lié par cette parole de Jésus-Christ : Quod Deus conjunxit, homo non separeL Mais arrivons à la

as LE MARIAGE CHRÉTIEN

solution qu*on nous propose et que certains catholiques^ séduits par une trompeuse apparence^ ont regardée comme un port de salul au milieu des fluctuations de la jurisprudence moderne.

« Il pourrait également y avoir^ selon les cas, » ajoute Marcadé, c cause suffisante d'annulation dana H un fait qui s'est déjà présenté plus d'une fois, mais « dont l'appréciation n'a pas encore été portée^ à notre €i connaissance du moins^ deTant les tribunaux. Nous « Toulons parler du refus de Tiin des époux, de pro- «r céder à la célébration religieuse du mariage. Ainsi, « quand une jeune personne, animée de sentiments n religieux et attachée aux principes catholiques, ac- « cepte la main d'un homme qui s'est présenté à elle « comme professant les mêmes princ^es^ mais qu'aff près la célébration civile l'époux, démentant ses «r prétendus principes et le caractère qu'il avait montré « jusque-là, ref^ise de faire bénir son union par l'Ëc glise", et que la jeune femme, se refusant à uneeofaa- «t bitation qui serait à ses yeux un crime, demande c l'annulation du mariage pour erreur sur la personne if qu'elle a épousée, cette annulation ne saurait lui être « refusée. D'un eôté^ en effet, il j a ici erreur sur une « qualité principale de la personne, puisqu'on a cru «t et voulu épouser un homme ayant au moins quel* «c ques sentiment» religieux, tandis qu'on a un homme « ^i ne se montre^ paa seulement indifféfeo<t^ mais ^ hostile^ et qui pousse l'impiélé' jusqu'à ne pas vou- « foir se prêter, même par condescendance pour sa « j«uDe épouse, à FaoeoinptiBsenraiit d'un acte rein

« gieux qu'il sait être indispensable aux yeuxdecelle- « ci. D un autre côté, cette erreur est de la plus haute c gravité pour la femme^ par ses conséquences, puis* ff qu'elle aurait pour résultat de condamner cette « femme à yivre dans un état que sa conscience lui «r dirait être un perpétuel concubinage. Le mariage « serait donc annulable en pareil cas, comme le déci« « dent M. Bressolles, professeur à la Faculté de Tou- « iouse, dans ht dissertation qu^il vient de publier sur « cette question^ et M. Delpedb, doyen de la même « Faculté, dont le premier rapporte Topinion. (Revue « de législ.y t. II, de 1846, p. 149-158.) Qu'on re* (# marque bien au surplus, que nous ne déclarons pas cr ce mariage non avenu et inexistant pour inaccom^ « plissement d'une condition tacitement imposée (car « il ne peut y avoir de mariage conditionnel) ^ maifl d seulement annulable et devant être cassé pour erreuâr « dam la personne.

a D« reste, on compread que les eirooastanoes di^ « verses de chaque affaire devront exercer une grande c influence sur la décision.... Dans le cas de refus de « célébration religieuse, il n'y aurait guère lieu à Tan* c nulation si la femme trompée avait consentià lacon^ a sommation du mariage. Tout est laissé ici à l'appré X ciation des magistrats ^ . »

Eh bien I non, on aura beau dire, toute cette doctrine est absolument insoutenable. Je regrette d'y voir en^

(1) Marcadé, Éléments du Droit dml françafs. ErpMc. du C. c, L* 1, titre y, art. 180.

24 LE MARIAGE CHRETISN

gagés des hommes hoDorables et bien évidemment animés d'intentions excellentes; cela prouve tout simple» ment qu'avec une loi défectueuse on peut être conduit à fausser les principes en vue d'un bon résultat. Hais il y a trop de péril à cela; ce qu'on y gagne ne vaut certainement pas ce que Ton perd ; il n'y va de rien moins que de l'indissolubilité du mariage. Pour arriver à la décision que préconise Marcadé^ il faut reconnaître que le mariage peut être cassé dans certains cas, alors même qu'il n'est pas intrinsèquement nul^ et que sa validité dépend delà sentence du juge séculier. N'estce pas là un principe des plus funestes^ et est-ce affaire à des catholiques de le mettre en honneur et en crédit?

Ah ! je le sais bien, dans notre cas particulier, le mal serait petit, puisque, aux yeuxde l'Église, il n'y a pas de mariage, et que ce lien purement l^al n'a rien d'indissoluble et de sacré. Mais il faut voir les suites, qui sont désastreuses. Le principe une fois établi et consacré par la jurisprudence, où ne peut-il pas nous conduire? Aujourd'hui un mariage est cassé parce que l'un des conjoints vient de reconnaître que celui auquel il engageait sa foi ne partage pas ses convictions religieuses ; demain on vous demandera d'annuler un mariage, parce qu'on a découvert que la personne à laquelle on s'est uni est atteinte d'une de ces maladies graves qui rendent la cohabitation insupportable, qu'elle est épileptique, par exemple, que sais*je ? sujette à l'hypocondrie et aux humeurs noires. Où s'arrêter, en si beau chemin? Vous rendez la liberté à Fé-

pouse do forçat libéré; pourquoi pas à celle du banqueroutier? Gela pourrait être admis suivant les occurrences, car « tout est laissé à l'appréciation du juge. » Voilàune doctrine bien rassurante!

On le voit, ceci est beaucoup plus grave qu'il ne semblerait d*abord ; on n'en est pas venu là sans un grand obscurcissement des principes par lesquels est régi le contrat de mariage : un contrat que tous les peuples ont considéré comme un acte religieux, et qui est par son essence même, en tout ou en partie, Tun des sept sacrements de la loi de grâce. Nous reviendrons plus tard sur ce point capital. Mais puisque les idées sont tellement perverties à cet égard, force nous est de placer ici sous les yeux du lecteur les maximes de l'ancien droit^ soit canonique, soit civil^ maximes dont on ne saurait s'écarter sans se mettre en contradiction non-seulement avec les lois positives de TÉglise, mais encore avec la raison et la justice m^e.