REFUTATION DE LA THÉORIE DE MARCADÉ

L'une de ces maximes, placée au^esems de toute discussion et dominant toute la matière^ c'est que le mariage est essentiellement indissoluble.

Fondée sur le droit naturel, cette iirdissolubilité a reçu de la loi évangélique sa suprême sanction^ et aucun pouvoir sur terre n'a le droit d'y porter atteinte en séparant ce que Dieu même a uni : Qiu)d Deus conrjunœitj hamo non separet (Mathieu, xix, 6). L'Église seule, en vertu de l'autorité qu'elle a reçue d'enhaut, peut régler les conditions d'où dépend la validité du mariage; seule elle statue sur les empêchements dirimants qui atteignent dans sa substance le lien conjugal et rendent le contrat intrinsèquement nul. Si rÉtat lui a plus d'une fois disputé cette prérogative^ elle a toujours réclamé^ et généralement le conflit a été résolu par une entente commune, si bien que le droit civil des nations chrétiennes est resté, dans ses grandes lignes^ d'accord avec le droit canoniquCi et que les causes matrimoniales ont été attribuées , même en France, au for ecclésiastique. L'Église n'a usé qu'avec

grande réserve du droit d établir des empêchements dirimants ; parmi ceux qu'elle reconnaît et qu'elle sanctionne, les uns, comme celui qui annule le mariage contracté entre proches parents^ sont de droit naturel et réclamés par les bonnes mœurs; les autres tiennent à l'essence même d'une obligation sacrée, comme eeui qui résultent des vœux de religion ou du sacrement de Tordre. Ce ne fut que fort tard, aprèa bien des hésitations et des scrupules» que TEglise^ toujours par des raisons d'ordre et de morale publique» frappa de nullité les mariages clandestins^ tant elle craignait d'attenter à la liberté qui est l'honneur de notre race et de toucher à un lien par lequel^ en deye* nant une même chair, l'homme et la femme ne font que répondre au dessein de Celui qui leur a dit en les créant : Croissez et multipliez.

Dans l'ancien droite aucun juge, soit ecclésiastique^ soit séculier, n'imaginait qu'il lui fût loisible de rompre le lien conjugal une fois formé; quand il avait reçu sa perfection dernière, ce lien ne pouvait être dissous que par la mort, et s'il devenait par malheur pour l'un ou Tautre époux ^ pour tous les deux peutêtre^ la plus lourde et la plus humiliante des chaînes, on estimait leur infortune un moindre mal que la vio* lation d'une loi sacrée sans laquelle on eût bientôt vu déchoir la famille et la société retourner à la barbarie. Donc, il n'y avait que des mpariages nuls et déclarés tels par le juge, point de mariages annulables; il n'y avait que des causes de nullité, point de causes d'annulatitm : on ne connaissait pa» ces termes en matière

de mariage^ et si Taaage en autorisait de semblables ^ c'était dans un tout autre esprit, avec des explications et des coniraeataires qui en éloignaient le péril. « Aocune puissance^ » disait Pothier an mon^nt même où il s'apprêtait à traiter des cassations de mariages^ «r aucune puissance ne peut casser un mariage, lorsqu^il a été valablement contracté; ce lien du mariage étant formé par Dieu même, aucune puissance humaine ne peut le dissoudre : Quod Deus conjimxit^ homo non separel. Mais, lorsqu'il y a contestation sur la yalidité du mariage, il appartient au juge de décider s'il a été valablement contracté ou non; et le jugement, par lequel le juge déclare qu'il n'a pas été valablement contracté et qu'il est nul» est ce que nous appelons ici cassation de mariage. » {Traité du Contrat de mariage, n' 442.)

Marcadé, qui ne doute de rien^ qualifie de « vieillerie » la doctrine de Pothier. C'est un triste signe du temps.

Allons plus avant^ et voyons quelles étaient les maximes de l'ancien droit en matière de nullité, nous bornant, bien entendu^ pour ne pas être infini, aux deux causes de nullité énoncées dans l'article 180 du Code Napoléon, l'erreur et le défaut de liberté.

Un contrat est avant tout un acte humain, et, comme tel, il est soumis aux règles générales qui régissent les actes humains; il n'a de valeur qu'autant qu'il émane d'une connaissance suffisante de l'objet voulu et d'une volonté exempte de nécessité et de contrainte. Dans le cas d'erreur substantielle sur l'objet et la ma-

tière même du contrat Je contrat est nul de plein droit; c'est une mérité élémentaire^ de celles qui sont vraies dans tous les temps et sous Tempire de toutes les législations, parce qu'elles tiennent à la nature et à Tessence même des choses. Dans le cas où la volonté subit une contrainte eitérieure et n'est pas tout à fait libre, la question est différente; c'est un axiome reçu : la volonté contrainte est encore une volonté, voluntas coactaj voluntas est. Ce défaut de liberté suffit-il pour que le contrat soit nul de droit? Cela dépend et de la nature du contrat et du degré de contrainte; dire que par défaut de liberté le contrat de mariage est, de droit naturel, absolument nul, beaucoup de théologiens ne l'ont point osé (1). Il faut donc que le législateur intervienne et qu'il prête secours, en quelque sorte, au droit naturel obscur et ambigu. S'il déclare nul tout mariage où le consentement de l'un des époux aura été extorqué par une crainte grave, tvnor cadens in constantem virum, comme disait le droit, cette décision sera sans contredit conforme à l'équité et à la raison, conforme même au droit naturel, bien qu'elle n'en procède peut-être pas tout entière. On sent ici le besoin d'une autorité qui règle et détermine à l'avance les conditions d'où dépendra la validité d'un contrat de sa nature indissoluble; cette autorité, nous l'avons dit, c'est TËglise.

De là, deux empêchements dirimants universelle-

(1) Entre autres Sanchez, Suarez et Lugo, trois grandes autorités sans contredit, et qui, réunies, font presque toujours pencher la balance de leur côté. Cf. Kugler» de Matrimonio, quœst. xxxii.

.80 LE llâRIAGE CHHânEN

ment admis dans l'ancien droit : l'erreur et la violence, erroTj vis (ou la crainte, metWj si on l'envisage dans celui qui subit la violence). Ârrètons-nous plus particulièrement sur le premier empéchemeut, Fer- ' reuTy car c'est là-dessus que va rouler toute la discussion.

L'erreur sur la personne rend donc le mariage nui, et cela de droit naturel. Il n'y a point ici à équivoquer : on a voulu épouser une personne, et c'est une autre personne qui a figuré au contrat; le consentement est nul et il n'y a point de mariage proprement dit. Saint Thomas citafît un exemple emprunté à la Bible, celui de Jacob qui avait épousé Lia, croyant épouser sa sœur Rachel; ce mariage était nul et serait resté tel, si, après avoir reconnu son erreur, le saint patriarche n'eût consenti à prendre Lia pour épouse. Maie Terreur ne porte pas toujours sur la personne même, et il peut se faire qu'elle atteigne, au moins immédiatement, les qualités de -la personne. Dans oe 8«cond cas, y a-t-il mariage? Il faut distinguer.

S'il y a erreur sur les qualités de la personne, et sur les qualités seules, cette erreur n'aiTectant pas la substance du contrat, le mariage est valable. Alphonse a épousé Sophie, qu'il croyait riche et noble; elle est pauvre et roturière; le mariage est valable et l'époux déçu, même par manœuvre fauduleuse, ne peut arguer de «on erreur pour le faire casser. La sainteté, l'inviolabilité du mariage ne demande rien moins. Mais voici une autre espèce, un peu différente : Jacques a demandé et obtenu de Pierre la main de sa fille aînée;

que le mariage se fasse par proouration ou autremeut, à l'aînée on a trouvé moyen de substituer la cadette; le mariage e^-il iralable? Non, répondent tout d'une voix les théologiens et les jurisconsultes. — Pourquoi cette différence? Est-ce que Terreur dont il s agit n'eat pas, cette fois encore^ une erreur sur la qualité? — Assurément^ mais pcenez-y garde : dans le cas pressent, l'erreur sur la qualité entraine à sa suite l'erreur snr la personne ^ error qualitatis redundat in errarem

Qui oserait prétendre le contraire? On ne se marie pas .coiitre son gré, et on n'épouse quela personne qu'on a voulu épouser. Cette personne, qu on n'avaitpas vae (je le suppose)^ était déterminée dans la pensée de celui qui la demandait en mariage par telle ou telle qualité, par sa fillatioa, par son rang dans la famille; si on Jui en substituait une autre à laquelle manquait cette qualité, cette autre n'était pas celle qu'on avait voulu épouser; il n'y avait donc pas là de consentement proftfement dit, duorum in idem placitunij et le mariage était nul» Rien de plus logique. C'est faute d'avoir envisagé celte véiilé et la possibilité d'une semblable erreur, que le législateur de 1 803 a introduit quelque confusion dans la discussion du Conseil d'État. M. Marcadé a paris «eUe confusion panr une lumière, ^, ftisciné par son faux éclat, il s'est lancé résolument dans une suite de paralogismes plus ou moins spécieux, dont le prestige nous sera facile à dissiper pourvu qu'on nous accorde un point, qui est et doit rester hors de discussion^ l'indissolubilité du mariage.

L'erreur sur la qualité, disons-nous^ n'est pas une cause de nullité, à moins qu'elle n'entraîne Terreur sur la personne* Il y avait cependant une exception^ une seule, admise par le droit canonique : le cas d'esclavage. Celui qui avait épousé une esclave, croyant épouser une femme libre, pouvait regarder son mariage comme nul. On le conçoit : l'esclavage, pris dans toute sa rigueur, enlevait à une personne la disposition d'elle-même et la rendait inhabile à la plupart des fins du mariage; si un tel mariage était absolument possible^ il devenait tellement à charge au conjoint libre que celui-ci n'était pas présumé Tavoir voulu sans une parfaite connaissance de sause, et la loi le dégageait d'un lien trop pesant^ afin de ne pas l'exposer à le rompre ou à le maudire. A Tempêchement pour cause d'erreur sur la personne s'en joignait donc un autre, celui de la condition servile^ condition dans le cas seulement où la partie intéressée n'en avait rien su avant le mariage. Ainsi en avaient décidé diverses décrétâtes des papes Innocent IK, Alexandre III et Urbain III, reçues dans la législation de tous les peuples chrétiens. Sur quoi Potjiier fait fort à propos cette observation : « La servitude étant depuis très-longtemps abolie en France^ ces canons ne peuvent plus y recevoir d'application. Il est vrai qu'il y a encore dans quelques provinces^ telles que le Nivernais^ le Bourbonnais, la Bourgogne, des personnes qu'on appelle serfs; mais elles n'ont ce nom que par rapport à certains devoirs^ à certains services ou corvées, auxquels elles sont sujettes envers leurs seigneurs : elles sont

d'ailleurs personnes libres, et elles ont même l'état et les droits de citoyen. C'est pourquoi, si j'épouse une personne de cotte condition^ que je crois être de condition franche, mon erreur sur la condition ne rend pas plus nul le mariage que Terreur sur toutes les autres qualités. » (N" 312.) Ainsi les serfs du temps

de Pothier jouissaient des droits de citoyen, c'est bien quelque chose. N'importe, Voltaire et les siens trouveront là un beau thème à déclamation, et ils ne se feront pas faute de décrier le régime qui permettait cette odieuse et intolérable servitude!

Déjà, si je ne me trompe, on pénètre dans la savante et harmonieuse économie de l'ancien droit. Tous ces empêchements dirimants, toutes ces causes de nullité étaient quelque chose de parfaitement défini et prévu par la loi, où l'on s'était efforcé de laisser le moins de place possible au doute et à l'arbitraire^ Il le fallait bien ainsi : le mariage étant absolumenC" indissoluble, la validité ou la nullité du contrat devait être entière avant toute sentence; le juge n'avait qu'à constater l'une ou l'autre, et son jugement, quel qu'il fût, était purement déclaratif. Il n'était donc pas question d'annulation en ce temps-là; et la doctrine de Pothier, en qui l'on entend tous les anciens juristes, est, comme nous l'avons dit, la rigoureuse et nécessaire conséquence d'un principe sur lequel la jurisprudence moderne aurait grand tort de transiger.

34 LB MARIAGB CHRÊTIBN

CHAWTBE IV.

LE l>RÙfIBR CONSUL LÉGISLATEUR. DISCUSSION

DU CONSEIL d'État.

06 a changé tofut cela 1 Uscè Marcadé, vous verrez h peu de cas qu'il fait de la lîeille jtiriapràdenoe et des vieux juriséonsultes. Le malhear est qu'il n'est pàB seul de cet aTÎs^ particnlièpefinent dans la question liai nous cccupe. La distinction eatre les canaes de nullité et les <^au8es d'annulation a fait, 4it-an^ fortune dans TéCole, et on la retrouve dans des écrits généralement estimés ; bref, on accorde au juge, en ceife ma* tière, je ne sais quel pouvoir discrétiofiTiaire que nos pères tie coti^aissaient pas. Eh biefi I je le repète, c'est ùll grand itial, miv lequel il faut appeler l'attention de tous les gens semés, jaloux de préserver la société an deraiets périls. Pour l'amour de Diea^ gardons la fiiitiillë intacte parmi tant de ruines; travaillons i raflFermir snr sa base antique et sacrée le foyer où BkMs goûtons nos meilleures et plus pures joies^ si nous voulons qu'il résiste au choc redoublé des révo^ lutioos dont il a déjà ressenti les tristes atteintes. A rbeure qu'il est, le divorce est le cri de ralliement

d une démaj^gie ee délire; elle sait bien ce qu'elle veut, son întrttset est sûr; tenona^nous donc pKmf avertis. Il serait digne de notl« grande magistrature^ si intègre et si grate, des professeurs savants et distingués qui m Touent dans nos Facultés à l'enseigne'ment du droit, de tous les philosophes et politiques chrétiens, de tons les français animés d'un vrai patriotisme, il serait digne de tant d'hommes d'élite d'opposer une digue au torrent des doetrines antiso^ ciaies, et ils n'y arriveront jamais^ s'ils ne remettent en honneur, dans les lois comme dans les moeurs, itl sainteté, rinTiolalâlîté du mariage chrétien.

Quel est donc lé fondement de cette jurisprudence si nouvelle, si inccmnue à nos pères? Quel est ce principe si mystérieusement renfermé dans le Gode civil, jusqu'à ces derniers temps, que ses ptopreé rédacteurs, — on en conTÎent, -^ ne s'en doutaient pas?

Les trayaax préparatoires du Conseil d'État, étudiés de plus près^ mieux approfondis, mieux compris, nous ont ¥abi cette lumière* Il ett vrai que les Tronchet, les Maleville^ les BerlicM" et les Portails, qui avaient trop vécu soan l'an^n régime, trop étudié Donat et Pothier^ e'y (montrent Mcore imbusl^des YÎeilles maximes ; mais^ grâce à Dieu^ ils n'étaient pas seuls; un jeune législateur était au milieu d'eux, dont le génie dissipait les ombres accumuléee par eux sur ces grandes que^ti^ne^ et un beau ]t>nr, dans une séante à jatnais ïnëinôràble, le Fiat l€x est tombé de la bouche du Premier Consul.

Je n'invente rien } bien plutôt j'atténue, par la pâ-

leur et le terne de mon expression, le lyrisme d'enthousiasme avec lequel on nous annonce une si belle découverte. Il faut lire Marcadé ; il est instructif et curieux^ par ce rôle de Moïse sur le Sinaï qu'il attribue, de la meilleure foi du monde, au Premier Consul (1 ). Le passage est long, mais il importe de n*en rien retrancher^ car il contient en substance tout le système. En le citant, nous y ajouterons quelques notes; puis nous en dégagerons les points qui méritent l'honneur d'une réfutation en règle. Que l'on écoute donc Marcadé^ narrateur admiratif et charmé des travaux préparatoires du Conseil d'État. Voici comment^ d'après lai, fut discuté le chapitre des demandes en nullité^ contr ment le droit nouveau remporta la victoire sur l'ancien droit, en dépit des vieux conseillers qui faillirent un instant faire pencher la balance du côté de la routine et des absurdités du moyen âge.

a Heureusement, les choses ne se sont point ainsi pasce sées. Les étranges incohércDces et les bizarreries « immorales de Tancien droit étaient, à la vérité, dans « presque toutes les têteSy mais non pas dans toutes. « Au milieu de ces vieux jurisconsultes pleins de ce science et riches de souvenirs, mais qui (nous ce sommes bien forcé de le dire ici) obéissaient à Tau-

Ci) On peut lire aussi un mémoire couronné par PAcadémîe de législation : Le Premier Consul Législateur ^ étude sur la part que prit Napoléon aux travaux préparatoires du Code, par Amédée Madelin, Paris, A. Durand, 1865. Mais le langage de M. Madelin pâlit auprès du style imagé de Marcadé, dont les doctrines sont d'ailleurs reproduites et approuvées par l'auteur du Mémoire.

(c torité de la tradition, c'est-à-dire à la routine^ plus (( souvent qu'à l'autorité de la logique^ on voit un « homme qui, tout jeune encore, s'élève au-dessus <c d'eux de toute la hauteur du génie; un homme que n sa raison supérieure^ et aussi son ignorance d*une a législation désormais usée, affranchissaient de cette <K routine funeste; et qui, saisissant avec sa vue d'aigle « les théories droites, les idées justes, les hautes con- (c captions, qui échappaient souvent aux autres, usait (c de sa magique et précieuse influence pour les faire (c pénétrer dans les textes, à l'insu quelquefois, ou a même contre le gré de ces vieux légistes qui se (f disaient avec étonnement : « Mais cet homme-là est « à lui seul la législation incarnée. » (Paroles du con- « sul Cambacérhs.)

a Napoléon qui, âgé alors de trente et un ans seulece ment, exerçait cependant sur les conseillers une au- (c torité beaucoup plus grande qu'on ne pourrait le « croire; qui, dans le titre des Actes de Vétat civil j avait a fait admettre de vive force et malgré tout le conseil, (C le principe, honni tout d'abord, mais bientôt ad- « miré, que « là où est le drapeau français, ià est la a France; » qui, dans la discussion de notre titre, alla « jusqu'à reprocher aux conseillers de ne pas même c se faire une idée de l'institution du mariage ; Napo- <c léon sut ici saisir et faire écrire dans ces articles les K idées que nous avons développées plus haut, et ce n'est c point par hasard que le texte du Code se trouve d'aca cord avec la théorie que nous venons de présenter.

« Pendant que Portails, Tronchet, Maleville, Ber-

39 lb; uariaob csbétien

tf lier, CambacérèBy Real el lea autres reproduisaient « éternellement les idées dusses critiquées plus haut ; a par exemple, celle quun mariage non-existant par f défaut de consentement se ratifie s'il n'est pas attaqué; ft celle encore quil n'y a pas consentement quand ti.y a M molence ou séduction^ Napoléon^ entraîné tout d'à* . ff bord par cette manière générale de voir (Fenst, t. iX, a p. 15)y s'en affranchit bientdt, et c'est pour n'y re* « venir jamais. A partir du milieu même de la pre- « mièreséance teai^ sur ce titre (5 vend, an X^ 27 sept, « 1801), on le ycHt reproduire avec la paître bràTo, « s^Gcadée^ énergique et saisissante qui lui était proie pfe^ et quelquefois avec humeur de n'être pas mieux « compris^ le grand principe de la différence entre le « mariage non-existant pour défaut de eonsentement, a et le n^ariage annulable pour consentement vicieux ; « la réa,lité du consentement dans les cas de violence^ « de séduction ou d'erreur par substitution à une « personne quon ne eorniait pas^ et dès lors existence « du mariage dans eea différents cas, sauf annulait tion , s'il y a lieu ; Timmoralité de la feiculté fv absolue d'annuler pour cette substitution à une pépie sonne inconnue ; la chimère, l'impossibilité com- <¥ ptète d'une substitution à une personne cqnnoe; « la source du droit ancien dans le préjugé de la dis- «c tinetion des castes, dans la crainte des mésalliances « pour les fpmilles riches et nobles et dans l'hiJutude m de se qaarier par proeui'eur; en un mot, toutes ^ les idée^ précisément que nous avons essayé de € ffiire eomiMrendre plu^ faajyKt«

ET LB GODB MAPOLÉO». 39

a Ainsi, éèft la [Nrraiîère séanee, Troachelt eaibar« « rassé sur Ufédaetion et la plaqe de Fart. 146, pro<» u pose comme chose toute siipple ds le repoplef dans « notre chap. t?, dot Demandes en nulUU.

« Vous ne poov» pas, s'éerie le Premiet ConraU « ce serait mklbr lis cas oe il m'y a pas HAaiAca

AVEC LES CAS OU LB MARIAGE POVBKAIT ÉVRB CASSÉ .^^ m

<f (Ibid.j p. (6.) Plus loin, comme on discutait un ar-x ff ticle de ce même chapitre i¥ qui organisait l'aotton <c en nullité contre le mariage contracté par ie mort a ciyileinent : «r Votre article est absurde^ dit Napoff léon ; il suppose un mariage quelconque de la part « du mort civilement. Ce mariage subsisterait donc « s'il n'était pas attaqué! Ne parles pas de ces sortes <K de mariages. » (Jbid., p. 50.)

<c Dans la séance du 24 firimaire (t 5 décembre), les (K rédacteurs revenaient avec leur article 446 rédigé « sous rinfluenœ de leurs idées fausses et présentaient « ces deui propositions,' la première juste, la seconde <c absurde : U n'y a pas mariagej quand il h y a pas de « consentement. — /{ n*y a pas de mariage ^ fuand il y •f a violence ou erreur sur la personne^ Le Premier « Consul leur dit : « On avait distingué doux cas dans a la première discussion : 1^ à défisut de consentement, « il n'y a pas mariage; 2^ si la femme, ayant dit oui^ «r prétend avoir été violentée y il v a mariage, mais il a PEUT ÊTRE ANiuTLÉ (1 ). La mèmc distinction existe pour

(1) Il faut dire pour être exact : Il j a eenaentasient, mal» oe coDseDtement n'est pas*!ibre; donc le mariage est irai, ai cette nullité n'a besoin que d'être déclarée.

« l'erreur de personne : si je voulais épouser une blonde « aux yeux noirs et qu'on m'ait donné une brune aux « yeux bleus, il n'y a pas de mariage; s'il n'y a eu «r erreur que sur la qualité, il t a mariage, mais il peut fr ÊTRE arniilé (1). — « Cependant, dit le conseiller « Real, j'ai cru rendre les idées du Premier Consul : Il « n'y a pas consentement quand il y a violence. — Si (c fait, répond Napoléon, il y a consentement; pour «r consentir, il suffit d'une minute; seulement le con- « sentement n'est pas libre (2). »

« Sur le prétendu défaut de consentement par sub- « stitution à une personne qu'on n'a pas vue, il s'écrie <v dans la même séance : « On n'a pas même une idée « de l'institution du mariage; à présent qu'il n'y a plus (c de castes, c'est la plus imposante devant la nature • humaine. J'ai épousé une femme brune qui m'était « connue depuis six mois, et parce que je reconnais « ensuite qu'elle n'est pas fille de celui que j'avais « cru son père, le mariage serait nul 1 Non ; il n'y a «Y point là erreur de personne. Votre article est immo- (c rai ; vous regardez le mariage comme une partie de (c pêche. On sifflerait un drame qui serait contraire à « mon système. — Mais enfin, dit le second consul, « un militaire revient de l'armée après dix ans « d'absence; il croit épouser sa cousine, mais le tuteur

(1) SMl y a eu erreur sur la qualité, et que. cette erreur entraîne Terreur sur la personne, le mariage est nul. SUl y a eu seulement erreur sur la qualité, le mariage est valable et ne peut être cassé.

(2) Et le défaut de liberté dans le consentement est une cause de nullité.

« lui a substitué sa fille. Il n'y a pas de consentement, tf — Il y a consentement^ le mariage est bon ; vous « traitez cela en homme d'affaires (1). La dot n'est que « Taccessoire, et le législateur ne peut pas s'arrêter à (c ces considérations-là. L'union des corps, l'échange (c des âmes^ voilà le principal.... Tout votre système « a pris naissance quand on se mariait par procuration; <c à présent, on se marie corps à corps. » {Ibid.^ p. 99 « suiv. Voyez aussi Thibaudeau, Mémoires sur le Con- « sulai; Locré^ Esprit du Code civil,)

(( Plus loin^ dans la discussion du titre du Divorce^ « Bonaparte disait encore aux conseillers : >< Rappelez- (C vous ce que vous avez dit sur les nullités. L'erreur « de qualité^ que vous appelez erreur de personne^ perce met de faire annuler le mariage. {Ibid.y p. 261 .)

« Nous nous abstiendrons de tout commentaire, » ajoute Marcadé; « de telles paroles n'en demandent u pas. On voit sufiQsamment maintenant si c'est par « hasard que les cas de Tart. 146 (relatif au défaut (( de consentement) n'ont point été mêlés avec les cas a des articles 180 et 181; si c'est par hasard qu'au- (C cun cas de mariage non existant n'a été mis dans « notre chapitre, et s'il est possible de soutenir que « c'est pour l'erreur sur l'individu même, c'est-à-dire « pour un cas de non-consentement ^ qu'a été fait le a deuiième alinéa de notre article.

« Il reste donc démontré, et surabondamment ce

(1) Il n'y a pas de consentement et le mariage n'est pas bon. Nous verrons ce que Gambacérès aurait dû répondre.

k% LE IfARIAOS CHRAnSK

« nous semble^ qnm noo-seulement ee deoxidaw alinéa « prévoit Terrear sur les qualités, maïs méiBe qu'il ne « prévoit qu'elle et ne pouvait prévoir qu elle. »

Eh bien! nous le déclaroBs eu toute franchise^ eette dbaleureuse argumentation ne noua a nullement c<m- Taineu, pafee que la discussion où elle eher^e son point d'appui est pleine de confusion et d'obscurité. S*agtt-il^ par exemple, du dé&ut de liberté, le fnariage et le cofiBenlemenî sont prie l'un pour l'antre, et le Premier Consul oublie qn^un eonsenlement extorqué par force ne suffit pas pour qu'il y ait mariage. S'agitil de Terreur^ il ne s'avise pas que Terreur sur la qua- Klé puisse, dans certains ces, entraîner Terreur sur la personne. Certes, Carabaeérès n'avait pas tort lorsqu'il disait : « Un militaire revient de Tannée après dix ans d'absence, il croit épouser sa cousine. Mais le tuteur hii a substitué sa fille. Il n'y a pas consentement, a Non^ quoi qu'en dise le Premier Consul, il n'y a pas consentement. Pour qu'il y ait consentement, il fout qu'il y ait identité entre la personne que je veux épouser et celle avec qui j'échange l'engagement sacré. Dans Fexemple cité par Carabaeérès cette identité n'existe pas; il n'y a donc pas consentement, et il ne sert de rien de dire : « Vous traites cela mi faiomme d'affaires! ^ Qui vous dit que le militaire en question soit guidé par Tintérèt et non par un seatimmt |du8 édevé? Qu'il n'a pas simplement en vue d'accomplir le dernier vœu, la dernière recommandation d'un oncle dont la mémoire lui est chère ? Cela n'est ni chimériquej ni même romanesque. Mais quand même il n aurait d'an<^

ET LB œDB NAPOLÉON. 43

tre mobile que la dot^ si la personne présente n*est pas eelle qn'il reut et eroit épouser^ il n'y a pas consentement, le mariage eet nul.

Pour dire toute ma pensée, le législateur de trente ans a traité eee eheses très-cavalièrement^ et il a fait preuve de peu d'expérience de la vie. On sourit à l'entendre parler sans cesse de blondes aux yeux noirs et de brunes aux yeux bleus, comme si une personne ne se distinguait d'une autre que par la couleur de ses yeux. Souvent un mariage se négocie entre les deux familles, à distance; ce n*est pas à dire qae les future époux ne se connsdssent pas. On peut connaître une personne sane Tavoir vue : peut-être ignore-t*on la couleur de ses yeu^i, mais on sait celle de son esprit. Nous n'avons jamais vu ni Mme de Sévigné ni Mme de Grignan, mais elles nous sont parfaitement connues l'une e( l'autre, grâce aux lettres incomparables de la mère, et entre deux femmes de ce caractère on ne manquerait certainement pas de motifs pour choisir. Quoi! voilà un homme qui^ de deux sœurs, a voulu épouser Tatïiée dont en lui a vanté les qualités solides, et vous le forcez à devenir l'époux de la cadette, qui est la légèreté même! Que de telles erreurs soient rares, d'accord; mais dès qu'elles sont possibles, le législateur doit les prévoir et en tenir compte.

Marcadé se trompe donc lorsqu'il dit : k La substitution à une personne qu'on ne connaît pas (lisez : quon n'a pas vue) ne peut jamais constituer qu'une erreur sur les qualités; » et lorsqu'il ajoute : « Mon esprit ne peut se représenter uue femme que je n'ai

jamais vue. » — Mille pardons! je me la représente fort bien. Telle personne que je n*ai jamais vue m'est beaucoup mieux connue que telle autre que j'ai rencontrée des vingt et trente fois.

« Dans l'ancien droit, l'erreur était cause de nullité toutes les fois qu'il y avait erreur par suite d'une substitution de personne à une autre, soit connue^ soit inconnue. » — 11 se trompe encore : il n'y a jamais substitution à une personne inconnue^ car l'idée même de substitution implique la connaissance de la personne que Ton veut épouser.

(c Dans le cas de substitution à une personne inconnue (c'est-à-dire quon na pas encore vue), il y a seulement erreur sur les qualités ; il y a consentement. » — 11 y a erreur sur la personne, il n'y a pas consentement.

Voici le cas. Un père de famille a négocié le mariage de sa fille avec le fils d'un ami qui habite l'Amérique. Le jeune homme s'embarque et meurt en mer. Un aventurier s'empare de ses papiers, se présente sous son nom et parvient à se faire épouser. Selon votre théorie, il y a consentement et le mariage est valable. Conséquence absurde^ qui condamne votre principe (1).

Toutes ces hypothèses et bien d'autres avaient été parfaitement prévues et approfondies par les théologiens et les juristes de la vieille école (2), dont la science

(1) M. Demolombe pose un cis semblable et le résout dans le même sens que nous. Cours de Code civil, t. III,- n» 251.

(2) Parmi les théologiens, nous citerons de préférence Sanchez,

n'aurait pas été de trop au Conseil d^État. Elle n'y faisait pas défaut, nous Tavons vu, mais elle n'osait s y affirmer avec indépendance. La contradiction était rendue difQcile par le caractère bouillant et dominateur, par les brusques reparties du Premier Consul, qui, soudainement frappé des points de vue nouveaux qui se révélaient pour la première fois à sa vive et mobile intelligence, se jetait tout d'un côté avec toute Timpétuosité de sa nature, entraînant à sa suite, de gré ou de force, ses timides conseillers. A vrai dire, cette discussion , qui fait Tadmiration de Marcadé , n'est rien moins que claire; c'est un chaos traversé par des éclairs de génie. Plus tard, il faudra que Portalis fasse un peu de jour dans les questions débattues, et nous verrons qu'il n'y manquera pas. Les collaborateurs du Premier Consul n'étaient pas de taille à lui tenir tète. On a vu Cambacérès, ayant parfaitement raison, demeurer bouche close à la première saillie; on a entendu ce pauvre Real dire pour toute excuse : « Je croyais avoir rendu les idées du Premier Consul. » Voilà des législateurs bien pénétrés de la grandeur de leur rôle !

Qu'arriva-t-il de là? Que Ton fit une loi ambiguë et qui comportait les interprétations les plus contraires. On pouvait y voir à volonté, ou les dispositions de l'ancien droit, ou celles d'un droit nouveau plein de lacunes. Écoutez plutôt Portails dans Y Exposé des mo'^

de Matrimonio, l. VII, Disp. XIX, et Kugler, P. II», cap. ii, § 1; et parmi les juristes, Pothier, qui est pour nous instar omnium, bien moins complet toutefois que nos théologiens et nos canonistes.

tifs : Toici comment il s'exprime devant le Corps législatif :

a S'il D y a point de véritable consentement lors«a qu'il n'y a point de liberté (1 ), il n'y a paa non u plus de consentement véritable quand il y a er- « reur. *>

« L'erreur en matière de mariage ne s'entend pas ¥ d'une simple erreur sur les qualités, la fortune ou la <c condition de la personne à laquelle on s'unit, mais « d'une erreur qui aurait pour objet la personne même. <c Mon intention déclarée était d épouser une telle per* « sonne; on me trompe ou je suis trompé par on eon- « cours singulier de circonstances^ et j'en épouse une « autre qui lui est substituée à dion insu ou contre ce mon ^ré; le mariage est nul (2). »

Ce commentaire du second alinéa de lartide 180 est juste le contraire de celui auquel s'attache avee tant d'ardeur l'école modernci l'école de Zacbariss et de M arcade : point d'erreur sur les qualités^ mais ssalemenl erreur sur la personne ; point de cause à^armu^ lation,m^is une nullité pure et simple; et cette nuUité dérive d'un défaut ou total ou partiel de consentemeat^ c'est-à-dire que Tarticle 1 80 n'est que l'eiplioatieo -et

(1) Ici PorUlis va un peu trop Mn, et, chose sîtiguliêfre, son erreur consiste à prendre précisément le contre-pied de la p€M9ée dà Premier Consul, qui avait dit : c Quand il n'y a pas de liberté, il y a mariage. > La vérité est entre les deux : il y a consentement, mais il n'y a pas mariage. On voit les rayons réfractés qui arrivâMSt du Conseil d'État au Corps législatif.

(2) Exposé des motifs^ n* 180.

le complément de l'artide 146. On oo saurait être plus formel.

Après Portalîfti interrogeons Maleville, autre rédacteur du Code ciyil très-capable^ lui aussi, d'avoir un avis et môme^ qael«[ttefois, de le soutenir, comme il le fit yoir dans la question du diyorce. Maleville vous dira, en termes non moins clairs, non moins formels, que la nouyelie théorie^ agitéeau sein du Conseil d'État, n'y fit point fortune. Je cite encore textuellement :

u On roulait aller plus loin (toujours en matière « d erreur), et distinguer l'identité morale.de Tidenc tilé physiqu«« On dit que dans la nature l'identité a physique faisait tout et que Terreur dans cette « identité pouvait seule annuler le mariage; mais que « dans Tordre social il y avait d autres qualités qui « personnalisaient l'individu; si, croyant épouser la « fille d'un HMigistratj d'un général, j épouse celle « d*un homme sans nom, peut-on soutenir qu'il n j « a pas eu erreur dans la personne? Cependant dans Cl oe eas-là même on voulait distinguer Terreur occaa sionnée par le âol de la personne épousée, d'avec « celle qui provenait du dol d'un tiers; et ce n'était ce que dans «e dernier cas qu on prétendait fmire annur- M 1er le mariage. Mais après bien des iucubrations (sic)^ a on convint de ne pas entrer dans ces détails, et les « choses efi sont restées sur le pied des lais ancien- « n€s{i)„ »

(l) Analyse rcnsfmtiée de la distussifm eài Code cMl au Con$eil d:'ÈUxt, 1. 1, p, 195, 196. (Paris, 1807.)

Est-ce assez clair, et n'admirez- vous pas Marcadé avec sa prétention de savoir ce qui s'est passé au Conseil d'État^ mieux que ceux qui s'y trouvaient? Maleville et Portails sont, à eux seuls, d'assez grand poids pour remporter sur toute la nouvelle école, et Térudit professeur de Heidelberg lui-même ne leur fait pas équilibre.

On pourrait multiplier les citations; je me contenterai d'jouter ce que dit, dans un ouvrage récent^ un très-savant professeur de la Faculté de Paris, M. Valette. Après avoir rappelé la loi du 20 septembre 1 792, qui traitait dans son titre lY des qualités et conditions requises pour le mariage, il s'exprime ainsi : ce Cette loi a servi de point de départ et de modèle aux rédacteurs du Code; seulement ils ont tempéré sur plusieurs points la hardiesse des innovations révolutionnaires et se sont rejetés du côté de Tancienne doctrine, mélange du droit canonique et du droit des ordonnances. C'est ce qui a eu lieu notamment pour les empêchements de mariage, pour le droit d'autorisation et d'opposition, et enfin pour les nullités (1)* »

Il n'est donc pas prouvé, tant s'en faut, que la doctrine dePothier^en matière de nullités, soit une «r vieillerie » avantageusement remplacée par les théories aussi hardies que neuves de Zachariae et de Marcadé ; et, pour le dire en passant, nos légistes auraient dû s'apercevoir que les opinions de Zachariae, professeur de droit en pays luthérien, étaient peu de mise dans notre France catholique, au moins en ce qui touche le

(1) Eccplication sommaire du premier livre du Code Napoléon^ p. 85.

mariage. Laissons donc là cette manie d'aller tout demander à Pétranger, jusqu'à Texplication de notre Code, et puisons avec confiance à nos vraies sources, à celles qui ont jailli sur le sol français et où se désaltéraient nos pères. La sagesse éternelle nous donne ce conseil : Bibe aquam de cisterna tua^ et fluenta puiez lui (Prov. V, 15). C'est à ce prix seulement que les nations deviennent fortes et se préparent de longs jours. Quand on a des jurisconsultes comme nos Domat et nos Pothîer, c'est une étrange fantaisie que d'emprunter aux universités de T Allemagne protestante les maximes du droit !

Marcadé répète à satiété : « Le mariage peut être attaqué, donc il existe; on ne détruit pas ce qui n'existe pas. » — Nous lui demandons à notre tour si on détruit un mariage existant. Que l'on exerce une demande en nullité contre un mariage nul, mais dont la nullité a besoin d'être juridiquement constatée, à la bonne heure, cela se conçoit, w Jamais, » disait Tronchet, « le mariage n'est nul de droit ; il y a toujours un titre et une apparence qu'il faut détruire. » On ne détruit donc qu'une apparence. Mais supposer, comme on le fait, que le juge détruise un droit, qu'il brise un lien, c'est altérer dans son essence la notion de l'institution judiciaire. Le juge est établi pour dire le droif^ non pour le faire; il n'en est pas le principe, mais seulement l'organe, le protecteur-né , quelquefois le vengeur. Constater les droits existants, les déclarer par sentence, en rendre la poursuite exécutoire, voilà

son rôle et sa fonction, rien de plus.

Qu'un système aussi paradoxal et qui pèche partant d'endroits ait pu se Caire dans renseignement moderne une si large place^ cela ne ya pas sans un grand affaiblissement des principes du droit et, partant^ de la morale publique et privée* A vrai dire^ M. Démolombe^ si souvent invoqué par les novateurs, n'abonde pas dans leur sens autant que tendraient à le &ire croire certaines expressions de Marcadé, qui cherche à le tirer à lui^ sachant de quelle valeur est l'autorité d'un tel maître. Il ne sera peut-être pas hors de propos de voir quel est au juste le sentiment de l'éminent doyen de la Faculté de Caen.

Constatons d'abord que son enthousiasme est trèsmodéré à l'endroit des discussions du Conseil d'Etat, où il confesse n'avoir pas aperçu cette vive lumière dont Marcadé reste ébloui. Au contraire, la question lui paraît obscure, le dessein du législateur impénétrable, à ce point qu'on ne saurait affirmer avec certitude lequel des deux systèmes a prévalu, lequel a obtenu force de loi et trouvé place dans la rédaction du Code civil.

(c Distinguerez-vous, » dit-il, a entre le mariage nul ou non existant et le mariage existant mais armuloble? » Là il renvoie à Zachariae, t. HT, p. 210, et à Marcadé, t. II, p. 105 et suiv. C'est bien le point en question; qu'en pense-t-il ? ^c Cette distinction aussi sera trèsvraie, selon moi, mais sous* la condition, à son tour, de ne pas se montrer trop exigeante, et de ne pas pré ^ tendre au développement rigoureux de toutes ses conséquences. Car encore bien qu'elle ait été plusieurs

f(H0 reproduite et défeoadue dans le Conseil d'État, il nest pas trhs-sûr qu'elle s^y soit fatt décidément reconnaître; et^ en tout cas^ on peut affirmer que le Gode civil, si tant est qu'il Tait adoptée^ ne la fait néanmoins qu'avec tant d'hésitations et d'obscurités, que ses interprètes semblent ne Vy avoir pas aperçue> ou vont même jusqu'à la méconnaître formellement (1). »

A ce langage bien autrement modeste que celui de Marcadé, on reconnaît la vraie science, mais une science malheureusement trop timide, faute de principes ar^ rètés. N'o»àni affin»er que le Code renferme la fameuse distinction $ sachant bien que de ses interprètes, les uns ne Ty ont pas vue, tandis que les autres nient formellement qu'elle y soit; n'ignorant pas non plus qu'elle est rejetée par les rédacteurs mêmes du Code, notamment par Maleville et Portails, par les plus habiles jurisconsultes^ tels que Delvincourt, Yazeilleet TouUier^ on pourrait ^croire que M. Demolombe se tiendra quitte vis^-vis dune opinion nouvelle, assez inutilement importée d'Allemagne parles traducteurs de Zachariœ et trop bruyamment préconisée par Màfcadé pour être tout à fait vraie et tout à fait juste. Point du tout; après ces préliminaires> le savant professeur distingue, lui aussi, des mariages nuls et des mariages annukAles, et il traite des une et des autres dans deux paragraphes consécutifs^ mais nous allons voir de quelle manière et si, à raison de cette complai-

(1) ùmn de Code idvH^ i. Hf, n» 239.

bi LE MARIAGE CHnÉTlEN

sance, la nouvelle école peut à boa droit s'abriter sous Tautorité de son nom.

Le mariage nul^ pour M. Demolombe, c'est un mariage impossible et invraisemblable, un vrai mariage dfe comédie, et qui n'a pas même cette apparence qu'il ^aut détruire, selon l'expression de Tronche!^ dans les mariages entachés de nullité. C'est ainsi qu'il range dans cette catégorie le mariage qui serait contracté entre deux personnes du même sexe. Contre un tel mariage^ le Code civil ne donne aucune action^ parce que toute action est inutile.

Qu'est-ce donc enfin qu'un mariage annulable ? C'est un mariage atteint d'une nullité telle qu'elle a besoin d'être constatée et déclarée par le juge^ lequel annule par sa sentence un acte qui n'avait de soi nulle valeur. Et M. Demolombe fait rentrer sous ce titre les mariages frappés des nullités de l'ancien droite c'est-à-dire des empêchements dirimants de l'Église, si bien qu'il se retrouve, à peu de chose près, d'accord avec Pothier et la vieille école. Ce n'était donc pas la peine de tendre paternellement la main à l'école moderne et de lui oiTrir ces gages quelconques dé cordiale entente dont elle est heureuse et fière de s'emparer.

C'était déjà trop, néanmoins, trop pour l'honneur et le respect des principes, qui ne souffrent pas ces atténuations et ces compromis. Pour admettre, si peu que ce soit, la nouvelle doctrine, il faut reconnaître que le mariage n'est pas absolument indissoluble, et que la perpétuité du lien conjugal peut dépendre de la sentence du juge, basée elle-même sur des appréciations

fugitives dont les nuances sont infinies. Faible garantie, il faut ravouer, garantie vraiment illusoire, là où il s'agit de protéger un droit aussi sacré, une aussi grande et si sainte chose que le mariage.

Nous rejetons donc ce système comme contraire à Tindissolubilité du mariage; nous le rejetons aussi parce qu'il fausse et dénature la notion de l'institution judiciaire, en attribuan^au juge^ en si grave matière, un pouvoir qui ne lui appartient pas même dans les cas ordinaires; et nous renonçons au bénéfice tel quel qi\'on pourrait tirer de ce système, pour dégager d'un lien, assurément très-incommode^ et rendre à sa liberté première Tépoux catholique dont le conjoint se refuserait obstinément à la célébration du mariage religieux. Le remède^ ici, serait pire que le mal^ et nous tenons qu'il n'est pas permis, si bon que le résultat puisse être, de le poursuivre en sacrifiant les principes et en faisant bon marché de la vraie doctrine.

Mais, on le conçoit, toute cette discussion, dont l'étendue a dépassé nos prévisions, vise plus haut et plus loin que Zachariœ ou Marcadé. En repassant sur les travaux du Conseil d'État, en recueillant les avis des légistes, des jurisconsultes contemporains, nous apprenons à connaître et^ estimer au vrai l'esprit de notre législation matrimoniale. Ce qui ressort le mieux de cet examen, c'est qu'il s'en faut de beaucoup que l'inviolabilité de l'union conjugale y soit suffisamment respectée. Et comment en serait-il autrement ?

A l'époque oii fut rédigé notre Code civil, on sortait des orages de la Révolution et des fanges du Direc-

54 LE MARIAGfi CHBâTlBN

toire; on trav^aillait sur un texte dont le premier projet datait de la Convention et qui était digne d'une telle origine; si le Conseil d'État voyait siéger dans son sein des jurisconsultei^ aux mœurs graves et aux principes austères, tels qUiC Portails, Tronchet et Maleville, il s'y trouvait aussi des hommes à tout faire, républicains de la veille et courtisans du lendemain. Ce n'étaient certes pas des législateurs inflexibles sur les principes que les Cambacérès, les Treilhaiid, les Béai, et Ton a déjà vu avec quelle édifiante docilité celui-ci se prêtait à traduire simplement la pensée du Premier Consul. Eur fin le Premier Consul lui-imême, qui voyait de loin, songeait dès lovs au divorce; c'était sur le divorce qu'il fondait l'avenir de ^ future dynastie, et les contempo* rains noup représentent l'infortunée Joséphine suivant 4,vee anxiété les, discussions du Conseil d'État, d'où allait soi:tir Tarrôt de sa destinée. Ce fu,t, en effet, le divorce qui prévalut et la loi eiUiôre, -r^ quoi d'étoni^nt? TT^ a dû se resfi^ntlr d^ cette regrettable et profonde atteinte infligée à Tindissolubilité du maria^.

A la Restauration, il q'y eut qu'une voix pour rêve»* nir aux saints tradition^, du droit chrétien; on résolut d^ rendre à l'union m^imonial^ sa sainteté première, à la famille sa stabiljité,, son bpnneur. On crut sans doute f^ire quelque çbo^ de gra^ndet frapper les imafCljQatiQDS ei;i opérant cette réforme par ces seuls laotç : % Le divorce est aboli » (loi du 8 maj 1816). Ainsi le titre YI, djoi Code civil ^fait, supprimé d'un ti?aÂt de fUm^y le Utre Y i^estant tout entiei: le mèam*^ Étrange iljiut^ion du législateur de i816 d^ croire (^k l'aide

ET LB CODB RAPOLÉON. 55

d'un seul changement, si considérable qu'il fût^ il allait effacer les erreurs du passé et donner pleine satisfaction à la conscience catholique. Son imprévoyance égalait sa bonne volonté. La législation de 1803, ainsi remaniée, malgré son imposante symétrie^ trahissait encore son origine; l'édifice péchait par la base.

56 LE MÂRUOE CHRÉTIEN