CHAPITRE II

Nature du mariage

La nature de toute société est déterminée par le but que poursuivent ses membres, et par les moyens qu’ils emploient à cet effet. Les caractères que nous avons relevés dans les fins et l’objet de la société conjugale détermineront donc son type naturel, et seront autant d'indications de ses éléments essentiels.

Sous ce nouvel aspect, le mariage apparaît comme une société formée pour la vie entière, entre un seul homme et une seule femme.

L'unité et la perpétuité, qui sont les lois naturelles de leur union, sont nécessitées en effet, nous allons le voir, par les fins auxquelles les époux consacrent leurs activités réunies, et résultent du lien personnel qui les unit dans cette poursuite commune,

Les fins du mariage, tout d’abord, réclament une union monogame et indissoluble. Le bonheur des époux, en effet, ne peut être complet et sans réserve, s'ils le sentent diminué par d’autres affections, ou menacé par la crainte d’une séparation prochaine. Leur amour, envahissant et exclusif, n’admet aucun partage, aucune prévision de sa fin. Si la division ou l'instabilité règnent dans la famille, éducation. de l’enfant est compromise, ses droits et son avenir sacrifiés à ses parents, livrés aux hasards de leurs caprices et de leurs fantaisies.

L'unité et la perpétuité sont en outre l’expression du rapport naturel qui existe entre les époux. Dieu, suivant le texte biblique, créa l’homme mâle et femelle (1). La réunion des sexes est donc nécessaire pour constituer l'être humain véritable, le contraste entre leurs constitutions, physique et spirituelle, doit se résoudre dans une harmonie supérieure. L'homme et la femme sont ains! deux individualités distinctes, appelées à se compléter lune l’autre, et le mariage, par qui se réalise ce complément naturel, crée une personnalité parfaite, dont les éléments sont inséparables.

L'union totale et absolue répond d’ailleurs aux aspirations les plus intimes, aux vœux les plus chers des époux. Le sentiment de lacune que l'isolement fait naître en eux, l’amour qui les pousse à s'unir et à se confondre, ne sont que les manifestations de cette loi d’affinité naturelle.

(1) Genèse. Chap. I, verset 27.

NATURE DU MARIAGE by

L'histoire enfin la formule à sa manière en nous montrant, dans le mariage monogame et indissoluble, le terme final auquel vient aboutir l’évolution du genre humain. Citons sur ce point, en terminant, un témoignage qui ne peut être suspect : € [est manifeste, dit Herbert Spencer (1), que «le penchant à la monogamie est devenu à la longue Qinné dans l’homme civilisé, et que toutes les idées, tous « les sentiments qui sont associés à la notion du mariage, € impliquent nécessairement l’union d’un seul homme avec «une seule femme ».

Ces lois du mariage peuvent-elles se concilier avec l’idée de contrat ? Sa nature permet-elle de lui donner ce titre ? La plupart des auteurs le croient et l’enseignent, mais présentent sous divers aspects cette idée commune. Les uns voient dans le mariage un contrat privé ordinaire, réglementé à ce titre par la loi civile ; d’autres, un contrat de droit public dont l'état dicte et garantit les clauses ; d'autres enfin, un contrat de droit naturel, qui relève avant tout de la nature de l'être humain. Ces trois variétés de l’idée générale demandent à être examinées tour à tour.

D’après l'opinion courante, en doctrine, le mariage est un contrat privé, formé par le seul accord de volontés des parties. Or, la loi, en organisant les principaux types de contrats, a simplement voulu faciliter l’œuvre des intéres-

(1) H. Spencer. Principes de Sociologie. T. 2, p. 306.

sés et leur laisse pour le surplus toute liberté dans le règlement de leurs accords privés. Dès lors, les époux devraient pouvoir logiquement accepter ou modifier à leur gré le type d'union que le législateur leur propose ; en vertu de quel principe vient-il le leur imposer ?

Certains ont cru trouver un fondement aux lois du mariage dans la volonté tacite des parties. Le mariage, dit-on souvent, est contracté dans un esprit d'unité et de perpétuité, et la loi ne fait sur ce point que se conformer aux désirs probables des époux. Cette remarque est juste, mais elle peut s’appliquer aussi bien aux engagements illicites : ne sont-ils pas souvent éternels, dans la pensée de ceux qui les contractent ? Comment, dès lors, distimguera-t-on le mariage des unions inférieures que le caprice noue et dénoue au gré de ses fantaisies ? L’intention des parties est, on le voit, un criterium insuffisant. Rien d’ailleurs ne viendrait justifier sa transformation en règle absolue et universelle. Le législateur, en effet, quand il fonde un droit sur une présomption de volonté, laisse toujours place à une déclaration expresse contraire.

Si donc les époux ne peuvent se soustraire aux lois du mariage, c’est que leur volonté est impuissante à les faire naître, et que son rôle se borne à y adhérer.

La plupart des auteurs, d’ailleurs, le reconnaissent, et cherchent dans la loi même une base plus solide. M. Boistel expose et défend sur ce point la théorie commune (1).

(1) Cours de Philosophie du droit, T. IL, p.75. — Cpr. Planiol. Traité élémentaire de droit civil. T. III, p. 3. — Ces auteurs cependant prennent

Tout contrat, d’après cet auteur, comporte des éléments essentiels, en dehors desquels il ne se conçoit même pas. Ainsi, les parties « ne pourraient convenir d’une « vente sans obliger l'acheteur à payer un prix en argent « et le vendeur à fournir un objet en échange ; faire une « donation avec condition potestative pour le donateur ; « constituer un gage sans mettre en possession le créan- « cier gagiste ». En ce sens l’unité et la perpétuité sont les éléments constitutifs du contrat conjugal, et doivent se trouver, à ce titre, soustraits à l'arbitraire privé.

Sans doute, le contrat n’est pas un acte arbitraire dans toutes ses clauses, mais la liberté des parties n’est alors restreinte qu’en apparence, et M. Boistel semble le reconnaître lui-même : « Ce qu’elles peuvent faire souvent dans « les rapports d’affaires, c’est de se mettre d'accord pour « un autre contrat où la condition qu’elles veulent éviter « ne sera point esssentielle. » N'est-ce pas admettre implicitement, après l'avoir contesté, le principe de la liberté des conventions? Les parties, en usant d’un moyen détourné, finissent toujours par faire prévalon leur volonté. Or, la chose est impossible en matière de mariage.

soin de distinguer le mariage des contrats ordinaires, où le consentement est la source des obligations qui en résultent. D’après M. Boistel, le mariage est un contrat puisqu'il se forme par un consentement libre, mais « la même liberté ne préside pas à l'organisation de cette société, dont « les lois sont imposées par la nature des choses ». M. Planiol fait une distinction analogue. Le mot mariege, dit-il, a deux sens : « on s’en sert « pour désigner tantôt la convention ou volonté de vivre ensemble, tan- « tôt le geure de vie qui en résulte. Pris dans le second sens le mariage «n’est pas un contrat, c'est un état ».

Cette impossibilité tient, suivant M. Boistel, à ce que «lon « ne conçoit pas une convention de même ordre entre « personnes de sexe différent ». Mais l’histoire et les principes ordinaires des contrats, semblent bien contredire cette assertion.

Historiquement d’abord, la législation romaine nous offre une grande diversité de types d’union, et de nos Jours, les travaux de l’école évolutionniste établissent que la notion du mariage a constamment varié, chez les divers peuples, avec leur degré de culture morale et intellectuelle. Ceux pour qui le mariage est une institution antérieure et supérieure à l’homme ne voient dans ces conceptions diverses que les déviations du type normal primitif posé par la Genèse. Mais, aux yeux des partisans de l’idée de contrat, elles ne peuvent être que des produits de l’activité individuelle, qui fait constamment surgir, du milieu social, de nouvelles formes plus parfaites, plus appropriées à l’état présent de civilisation.

Le propre du contrat, en effet, n'est-il pas de se modifier continuellement avec le progrès des mœurs, avec apparition des besoins et des intérêts nouveaux ? L’évolution du gage, que M. Boistel prend pour exemple, est à cet égard caractéristique. La mise en possession du créancier gagiste est sans doute un élément essentiel du contrat, mais, dans le droit romain primitif, le transfert de propriété du gage l'était au même titre, et la législation la plus récente (1) permet de constituer, sous forme

(1) Lois du 1e mars 1898 sur le Nantissement des fonds de commerce et du 18 juillet 1898 sur les Warrants agricoles.

d'hypothèques mobilières, de véritables gages sans dépossession du débiteur. Envisagé comme contrat, le mariage nest plus dès lors qu'une notion historique, toujours variable et dont le type actuel pourra faire place, bientôt peut-être, à une forme d'union plus simple, plus libre, que laisse déjà prévoir l’abaissement des idées et des mœurs .

Rationnellement, d’ailleurs, il doit en être ainsi. Les principes ordinaires du contrat ne s'opposent point en effet à la reconnaissance, par la loi civile, de divers ordres de rapports conjugaux. Ce sont les relations multiples, nées des nécessités de la vie sociale, qui produisent et transforment, par leurs modifications, les différents types des contrats. Le législateur, en les règlementant différemment suivant les époques, ne fait donc que suivre le courant variable des besoins et des intérêts. Sauf les restrictions qu'impose le maintien de l’ordre public et des bonnes mœurs (et nous examinerons ce point tout à l’heure), les éléments essentiels du contrat sont déterminés uniquement par des considérations d'utilité privée. Or, à ce point de vue, les lois du mariage n’ont aucune raison d’être, et ce contrat comporte des variantes nombreuses : pourquoi ne pas admettre des mariages à l'essai, permettant aux époux de revenir sur une erreur funeste, et prévenant ainsi le malheur de toute une vie? Pourquoi ne pas organiser des mariages temporaires, en faveur de ceux qui n’ont ni les désirs, n1 les moyens de fonder une famille nouvelle ? Pourquoi mterdire la polygamie, la

polyandrie, et celte promiscuité primitive que certaines sectes voudraient aujourd’hui faire revivre ?

Toutes ces opinions ont été soutenues, en vertu des principes naturels du contrat. © Il faut, disait Bonaparte & au Conseil d'Etat (1), que les premières années soient «un temps d’épreuve, et que, si les époux reconnaissent « qu'ils ne sont pas faits l’un pour lautre, ils puissent « rompre une union sur laquelle il ne leur aura pas été « permis de réfléchir ». Bentham (2) demandait au législateur d'organiser des mariages à temps, reposant sur une sorte de location mutuelle : « Domestiques, soldats, ma- « telots, qui n’ont pas de demeure fixe, hommes d’un « rang plus élevé qui n’ont pas encore d'établissement, « voilà une classe bien nombreuse, qui se trouve réduite « à un célibat forcé, et en faveur de qui il faudrait légi- « timer les contrats pour un temps limité, le mariage à « terme qui est innocent par lui-même ». D’après Wolf (3), le commerce charnel est un quasi-mariage, et fait naître des obligations quasi-contractuelles, car ceux qui s’accordent mutuellement lusage de leur corps se comportent l'un vis-à-vis de l’autre comme s’ils étaient mariés.

Puffendorf (4) émet des idées analogues. D’après lui, la convention de mariage, parfaite et régulière, comprend trois articles essentiels : une promesse de fidélité mutuelle; une clause réciproque de cohabitation ; un engagement

1) Gpr. Glasson. Le mariage civil et le divorce, p. 484.

2) Cpr. Legrand. Le mariage el les mœurs en France, p. 204. 3) Inslilutions du droit de la nature et des gens. Leide, 1772. T. V. 4)

( ( ( (4) De officio civis. Trad. Barbeyrac, Amsterdam, 1756, IL, 2.

pris par la femme d’être soumise à son mari. Barbeyrac fait remarquer avec raison, dans son commentaire, que Puffendorf admetimplicitement la possibilité d’un mariage irrégulier, mais cependant légitime et innocent en soimême : « Gest, dit-il, lorsqu'un homme et une femme « conviennent de s’accorder l’un à l’autre l'usage de leur € Corps pour un certain temps, sans s'engager à demeurer « ensemble, de sorte que, le terme expiré, la Société finit, « et les enfants qui peuvent être nés de ce commerce « demeurent à l’homme ou à la femme selon que le porte « le contrat ».

Toutes ces fantaisies, contre lesquelles protestent le bon sens et la morale, sont les conséquences logiques de la théorie que nous examinons. Que pourrait-on en effet leur opposer ? Des considérations d'intérêt social? Mais à ce point de vue la loi ne doit se préoccuper que d’assurer la reproduction de l’espèce; or l'unité et la perpétuité du mariage ne sont pas nécessaires à l'obtention de ce but : il fut atteint sous tous les régimes que le cours de l’histoire a vu naître. Le sort de la femme ? Le mariage à temps, suivant Bélime (1), serait lésionnaire pour la femme, qui ne se retirerait pas de l'association sur le pied d’égalité. Mais il en est ainsi de tous les contrats, et d’ailleurs une action en dommages-intérêts peut toujours être exercée suivant les règles ordinaires. Le sort des enfants ? Sans doute la polygamie, l'union libre, le divorce sont peu

(1) Philosophie du droit.

favorables à une bonne éducation; on peut cependant concevoir une réglementation spéciale, qui sauvegardera les droits et l’avenir de l'enfant, tout en permettant aux parents d'adopter le régime qui leur convient. Dans le contrat en effet, où le point de vue individuel domine, la liberté des parties n’est jamais sacrifiée complètement à l'intérêt destiers, mais se trouve seulement restreinte dans la mesure où cet intérêt le comporte. Aussi les parents devraient-ils pouvoir la reprendre, pleine et entière, quand l’enfant est capable de subvenir seul à ses besoins.

Les lois du mariage ne peuvent donc se justifier par les considérations d'intérêt ou d'utilité qui déterminent ordinairement les éléments essentiels des contrats. Peuton les considérer comme des clauses intéressant l’ordre publie ou les bonnes mœurs, et soustraites, dès lors, à la volonté des époux ?

Tout d’abord, il faudrait déterminer le sens de ces expressions. Or, leur vague et leur imprécision prêtent à des interprétations nombreuses, et souvent mêmes contradictoires. L'ordre public, qui s’opposait dans l’ancien droit à l’admission du divorce, fut invoqué par le législateur de 1792 en faveur de la dissolution du mariage par consentement mutuel. L'union libre, où la doctrine voit une convention illicite, est aujourd’hui revendiquée au nom du droit et de la morale, qui interdisent les engagements à vie. De sorte que les principes d'ordre publie, sur lesquels plusieurs veulent établir les lois du mariage, doivent, d'après certains autres, conduire à sa suppression.

Ces contradictions montrent, mieux que nous ne saurions Je faire, les conséquences dangereuses de l’idée que nous examinons. La notion de l’ordre public, en effet, est variable, elle aussi, comme le degré de civilisation et de moralité sur lequel elle se détermine. C’est ainsi que la recherche de la paternité, admise en ancien droit, puis sévèrement Interdite par la législation moderne, reprendra peut-être place dans nos Codes, sous la poussée des opimions et des circonstances. Une conception nouvelle de l'ordre public peut, au même titre, y introduire le mariage temporaire, destiné, suivant Bentham,' à réprimer le comcubinage, ou le mariage à l'essai qui devait, dans l'esprit du premier Consul, enrayer la pratique du divorce et assurer la stabilité du foyer conjugal. La législation et la jurisprudence d’un peuple, en matière de contrats, sont toujours appropriées à son degré de moralité, et permettent souvent le mal, en vertu d’une sorte de tolérance nécessaire. Dès lors les lois du mariage, considérées comme notions d'ordre public, se règleraient uniquement sur ce niveau moral, tandis qu’elles doivent, au contraire, s'opposer à son abaissement.

C'est donc toujours suivant le courant des idées et des mœurs que se déterminent et se modifient les règles d’ordre public et les éléments constitutifs des contrats. D'autre part, cette instabilité est contraire à la nature même du mariage, dont les lois doivent reposer sur une base immuable et placée hors des atteintes de lopinion publique. Le mariage monogame et indissoluble est donc

inexplicable par les principes ordinaires du contrat. Nous ajouterons qu'ils sont impuissants à le légitimer.

La loi ne conserve sa faveur aux relations sexuelles que lorsqu'elles ont lieu entre époux. Mais le mariage, s’il n’était qu’un contrat sujet aux variations et aux modalités que nous avons décrites, ne se distinguerait pas essentiellement du concubinage et de ses formes multiples, et la nature licite ou illicite des rapports sexuels dépendrait de la seule volonté du législateur. Or celui-ci ne fait, à vrai dire, que formuler en notre matière des notions primordiales de morale et de droits naturels ; il ne peut que conférer des titres positifs au mariage légitime par lui-même, tel que nous Pavons défini. Sinon lunion conjugale ne serait jamais qu’un concubinage légalisé, et sa distinction d'avec les unions inférieures, purement nominale et arbitraire de la part de la loi civile, pourrait toujours être contestée au nom des principes du contrat.

Ecoutons sur ce point les réflexions de Bentham (1). Il s'étonne que le législateur ait suivi l'opinion commune, d’après laquelle « l'idée de vertu est associée avec celle de « ce contrat (le mariage) quand il est d’une durée indéfi- «me, et l’idée de vice quand il est limité par le temps ». Et 1l ajoute cette remarque», juste à son point de vue: « Que « dire de cette différence ? La durée de l'engagement peut- € elle changer du blanc au noir l’acte qui en est l’objet ? »

La théorie du contrat privé ne peut donc ni expliquer

(1) Trailé de législation. T. IT, p. 265.

n1 légitimer le mariage. Sans doute, M. Boistel à pu dire avec raison que «lon ne conçoit pas une autre convention de même ordre entre personnes de sexe différent ». Mais cette opinion ne peut être justifiée que par des principes supérieurs à ceux du contrat ordinaire.

Certains auteurs ont cru les trouver dans la notion d’un contrat de droit public, qui rentrerait, à raison de son importance, dans le domaine et les attributions de l’État. Mais cette idée est contradictoire en elle-même, ear le contrat relève de la seule loi civile, et ne met en jeu que des intérêts privés. En admettant même d’ailleurs qu’elle soit exacte, on ne pourrait pas l'appliquer en notre matière. La famille, en effet, existe antérieurement à l’État, dont elle est le principe et le soutien. Celui-ci est la dernière des institutions, dans l’ordre rationnel et historique, et n’a d'autre raison d’être que le besoin de protection des individus et des groupes qui l'ont constitué par leur réunion. Ges êtres, individuels ou collectifs, obéissent à des lois naturelles, antérieures à la naissance de toute législation civile. Le mariage a donc une constitution primordiale, dont l’État ne peut pas se dire l’auteur, puisqu’elle est la condition même de son existence. Son rôle se borne à lui donner sa formule extérieure et publique, à en assurer, par ses prescriptions, le respect et le mainten.

Le mariage ne peut donc pas tirer d’un contrat de droit public sa légitimité et sa raison d’être. Celte théorie, d’ailleurs, est des plus dangereuses, par les conséquences looiques qu’elle comporte. Le pouvoir abusif qu’elle met entre les mains de l'État rend faciles et possibles tous les despotismes. Celui-ci, n’envisageant le mariage que dans son but social, la multiplication de l'espèce, est amené fatalement à régler en ce sens les rapports conjugaux, à sacrifier aux intérêts de la reproduction le bonheur et la dignité des époux. Le mariage, ainsi dénaturé devient une sorte de fonction sociale, soumise, dans son exercice et ses résultats, à la règlementation et au contrôle arbitraires des pouvoirs publics.

Ces conséquences se sont manifestées au cours de l’histoire. Les idées que nous venons de mentionner furent soutenues par les législateurs du paganisme. Platon (1), qui fait rentrer le mariage dans les attributions de l’État, ne lui voit d'autre objet et d'autre but « que le bien de la République ». Il en arrive ainsi à organiser toute une législation monstrueuse, qui subordonne à ce mystérieux intérêt public les droits et la liberté des citoyens. Il condamne à mort les enfants malades ou mal venus, décrète l'éducation en commun par l’État, admet la promiscuité des sexes et la communauté des femmes entre guerriers. Le mariage, la paternité, sont pour lui des fonctions eiviviques, dont l'État règle en détail l’accomplissement. Il

(1) République. Livre 5.

doit, à cc titre, accorder des avantages aux citoyens qui auront eu beaucoup d'enfants, frapper les célibataires de pénalités rigoureuses, n’admettre l’union des sexes que pendant la période la plus favorable à la propagation de l'espèce, etc., etc.

Il n’est pas besoin, d’ailleurs, de remonter au paganisme. Les doctrines socialistes poursuivent aujourd’hui la réalisation de ces dangereuses utopies. Elles furent soutenues dans un ouvrage, célèbre par le scandale que souleva son apparition (1). Gomme il n’a rien perdu de son actuallté, quelques citations ne seront pas inutiles.

À l'exemple de Platon, M. Naquet voit dans la famille un organisme inutile et même gênant pour la société : « Plus « fortement est constituée la famille, plus les traditions « sont difficiles à détruire, plus le progrès est lent ». Dès lors, il faut la remplacer par la tutelle artificielle de PEtat, e changer lorganisation du mariage. « Dans lavenir, « le pivot de la famille ne sera plus le père, ce sera la « mère, la mère seule, qui pourra laisser son nom aux « enfants, et qui, pendant leurs premières années, aura sur « eux certains droits limités » (2). La société devra, par une subvention annuelle, l'aider à élever son enfant. Après le premier âge, celui-ci sera envoyé à Pécole nationale, où il recevra l’enseignement primaire. Puis on le dirigera, suivant ses aptitudes, dans les diverses branches de

(1) Naquel. Relrgion, propriélé, famille.

(2; Cpr. E. de Girardin. La libcrlé dans le mariage par l’égalilé des enfants devant la mere.

l’enseignement publie. Son éducation terminée, l'individu recevra de la société un certain capital, et celle-ci, désormais, cessera de s’occuper de lui. Cette suppression de la famille « résoudrait lantinomie propriétaire ; chacun «entrerait dans la vie avec un capital sensiblement le « même... En même temps, elle accroîtrait la liberté de « chaque individu par la destruction des entraves que le « mariage entraîne; elle permettrait à l'amour de se « manifester librement et d’assurer le perfectionnement « de l’espèce sans épidémies et sans misères ».

Ainsi se trouve substitué, à l’ordre que la nature a Stabli dans les rapports de famille, un mécanisme arüficiel réglé par la toute puissance des pouvoirs publics. Cette ingérence de l'Etat dans le domaine du mariage et de la famille n’est que la conséquence de son droit de réglementer le contrat. Nous avons vu la théorie précédente aboutir, en dernière analyse, à l'arbitraire des volontés privées. La suppression de la liberté individuelle est le résultat final de celle que nous venons d’examiner.

Il nous reste à voir un dernier système, très en faveur chez les théologiens et les Jurisconsultes catholiques, et qui, suivant eux, respecte la liberté des époux, tout en soustrayant le mariage à l'arbitraire des pouvoirs civils.

D'après ce système, le mariage est un contrat, puisqu'il se forme librement entre les parties, mais les lois de leur union sont déterminées par la nature, qui l’a faite une et indissoluble. Dès lors, les contractants doivent la vouloir telle, et le législateur ne peut l’organiser autrement.

Ce système, comme le précédent, renferme en lui-même une contradiction. Sans doute, la loi civile considère aujourd'hui Pétablissement ou le transfert d’un droit comme les résultats d’un contrat, comme les effets directs d’un acte de la volonté humaine. Mais, d’après la loi naturelle, le contrat ne peut pas être la raison constitutive d’un droit. Le droit, en effet, est le fond et la substance même du contrat ; ce dernier est simplement la forme par laquelle le droit est reconnu et précisé entre les contractants, le moule juridique sur lequel il se modèle, en quelque sorte, en s’adaptant à leurs convenances spéciales. Le contrat est donc une création civile, et suppose lexistence antérieure du droit qui en est la matière.

Mais en admettant même qu'il existe des contrats de droit naturel antérieurs à la loi civile, ils doivent changer d'aspect dès qu’ils sont reconnus par cette dernière. On ne peut admettre en effet la coexistence de ces deux droits dans une législation positive. Parle fait même de sa transformation en loi civile, la loi naturelle perd tout caractère juridique. Le contrat, prévu et organisé par le législateur, cesse d’être régi par le droit naturel, et ses divers éléments se fusionnent pour ne plus former qu'un type unique.

Comment préciser d’ailleurs les règles d’un contrat de ce genre? Ses partisans prétendent qu'il offre aux lois du mariage un fondement plus stable et plus solide que le contrat civil: dans cette pensée, Gerbais en fit même la matière du sacrement. Le droit naturel, il est vrai, est immuable en lui-même, mais 1l varie suivant les conceptions des philosophes et le degré de civilisation des peuples. Chaque auteur a sa notion propre de cet idéal juridique, chaque nation cherche, par des moyens différents, à le réaliser et à le traduire en loi civile.

Les discussions philosophiques sur le droit naturel amènent autant de systèmes que d'individus. C'est au nom de ce mystérieux idéal que Rousseau réclamait le retour à l’état sauvage et aux mœurs de l'humanité primitive. Locke, Bentham, Puffendorf. linvoquèrent, nous l'avons vu, en faveur du mariage libre et de l'égalité des sexes, et n’admirent d’autres règles naturelles que celles que l’individu se donnait librement à lui-même, en suivant les lumières de sa raison. D’autres confient à la loi religieuse le soin de formuler le droit naturel et de régler suivant lui le mariage. Droit historique, droit rationnel, droit divin, autant de conceptions sur la loi naturelle, autant de ütres invoqués par leurs auteurs pour réglementer le contrat conjugal, autant d'organisations différentes de ce contrat.

Ge n’est donc pas sur une base aussi instable que l’on peut faire reposer les lois du mariage. Les partisans du contrat naturel soutiennent encore que leur théorie permet

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d'éviter l'arbitraire du législateur. Mais la constatation que nous venons de faire suffit, seule, à détruire cette nouvelle assertion.

Le droit naturel est un domaine vague et idéal que chaque auteur délimite à son gré, sur lequel chaque pouvoir extérieur à un droit égal d’appropriation.

Quel titre humain l’Église pourrait-elle invoquer pour le soumettre à sa puissance, à l’encontre de l'État ? « S'il € est vrai, disait l’avocat général Talon dans l’affaire € Lhuillier, qu'il y ait des contrats qui soient purement « de droit naturel, le fils de Dieu n’a point attribué aux € apôtres n1 à leurs successeurs le pouvoir d'en juger la € validité à l’exclusion des princes et des magistrats. » La loi naturelle donne même à l'État, en cette matière, un pouvoir exclusif, car le contrat rentre dans le domaine temporel de ses attributions; de plus « reconnaître dans « le mariage un contrat naturel, indépendant du droit « civil, Ce serait reconnaître dans les citoyens une « indépendance des lois, par rapport à un de leurs « objets les plus importants, qu’on ne saurait admettre « sans introduire un monstre dans l’ordre de la société « civile » (1).

La théorie du contrat naturel se réfute d’ailleurs ellemême. Si les lois du mariage sont déterminées par la nature, si le rôle des époux se borne à les adopter, elles ne peuvent pas dériver d’un contrat. Il est inutile d'introduire

(1) Lorry. Essai de dissertation, p. 34.

ici la fiction d’une volonté obligatoire qui viendrait leur donner naissance: un tel acte de volonté ne peut produire aucun effet juridique.

Nous rappellerons, pour conclure, l’idée que nous exposions au début de ce chapitre, et que nous avons cherché, dans cette discussion, à mieux mettre en lumière : le mariage est une société nalurelle, antérieure à la naissance de tout pouvoir humain, et dont aucune volonté, aucune loi ne peuvent changer le type immuable. Le consentement des époux ne latleint pas dans son essence, mais porte seulement sur sa formation.