PAYS OU DOMINE L'ÉLÉMENT ROMAIN

cida que les constitutions des empereurs de Byzance contenues dans le Proroptuaire d'Harménopule seraient observées jusqu'à la promulgation du code civil, que cependant les coutumes consacrées par un long et constant usage ou constatées par des actes judiciaires continueraient à remporter sur le droit byzantin. Depuis cette époque, plusieurs parties du code civil ont été successivement mises en vigueur sous forme de lois spéciales, mais la rédaction du code n est pas encore sur le point d'arriver à son terme définitif.

m. — PAYS ou L'INFLUENCE DU DROIT ROMAIN NE S'EST PAS FAIT SENTIR.

A.. Angleterre (1).

De même que les peuples du midi de l'Europe sont restés fidèles au droit romain, de même les nations du nord n'ont jamais songé à s'écarter de leurs lois nationales ; le droit romain n'est pas parvenu à s'implanter en Angleterre.

Les Pietés et les Scots sont les plus anciens habitants que Ton puisse signaler dans la Grande-Bretagne. Il serait difficile de dire si ces habitants étaient autochthones ou s'ils provenaient d'émigrations. Il est probable que les Pietés et les Scots occupaient d'abord le centre et le sud de la grande île, mais qu'obligés de reculer devant l'invasion des Bretons, ils s'établirent dans le nord. Les Bretons venaient de la Gaule et de la Belgique ; ce sont eux qui ont donné leur nom au pays. Leur ressemblance complète avec les Gaulois, attestée

(1) Bibliographie : Blackstone, dans Fintroduction qui précède ses Commentaires. — Reeves, History of the engllsh laio, — Crabb, Hiêioire du droit anglaiê (en anglais), traduite en allemand par Schaefifner. — Vilson, History of moderne english laïc. — Liéonard, Beitrage xur Geêchichte des roenUschen Reehts in England, Essays in Anglo-Scuoon Lato by H. Adams, H-C-Lodge, E. Young and J. Laughlin.

par César et par Tacite, ne laisse aucun doute sur leur origioe. Mais on en est réduit à des conjecures sur la législation des Bretons ; tout au plus peut-on faire remonter k eux la coutume du paMage égal des biens établie dans le pays de Kent. Certains auteurs ont» il est vraii soutenu que cette coutume avait été empruntée au droit romain» mais le nom même que Ton emploie pour la désigner, Gavelking (4)^ semble bien indiquer leur origine celtique.

Le droit ron>ain n'a pas laissé en Angleterre plus de trace de son passage que les coutumes bretonnes. Au dire de Tacite (vie d'Agrîcola)» la Grande-Bretagne prit, comme la Gaule, les mœurs, les lois, le langage des Romains. Sous le règne de Sévère> Papinien rendit la justice à York, ayant pour assesseurs Paul et Ulpien. Haisi de bonne heure , inquiétés par les barbares, les Romaîos durent abandonner la Grande-Bretagne et, avec eux, disparurent les lois romaines. C'est avec peine que Ton retrouve, jusqu'à l'époque de la conquête des Normands, quelques traces tout à fait fugitives de ces lois.

Le droit civil anglais dérive de deux sources principales, Tucie saxonne, l'autre normande. La première est la plus ancienne, la seconde date de Guillaume le Conquérant. A celte dernière époque, un véritable antagonisme s'établit entre le droit du vainqueur et celui du vaincu. Les Normands s'efforcèrent d'introduire leur législation et les Saxons firent non moins d'efforts pour conserver leurs anciennes coutumes. Cette lutte amena une fustoa entre les deux l^islaiions et c'est de cette fosiou qu'est né le droit anglais actuel.

(1) Originairement gabail-K^ine.

42 LE MARIAOe CIVIL ET LE DIVOBGE.

L'invasion des Saxons fui terrible pour les Bretons. Les historiens sont d'accord pour reconnaître que' de toutes les conquêtes des barbares sur le monde romain, celle des Saxons fut la plus sauvage. Sur le continent, le clergé allait au-devant des barbares et les convertissait de suite au christianisme ; aussitôt les vainqueurs s'adoucissaient en adoptant la civilisation romaine. Dans la Grande-Bretagne, les conquérants demeurèrent encore païens pendant un siècle et demi. Aussi tout fut détruit, industrie, langue, société. Une nouvelle civilisation se forma peu à peu et prit un certain essor à partir de la conversion des Saxons au christianisme ; mais elle fut plus d'une fois troublée par les invasions des Danois qui vinrent s'établir dans certaines parties de TAngleterreà côté des Saxons.

Pendant cette période qui s'étend jusqu'à la conquête normande, on compte beaucoup de rois législateurs et les lois de cette époque ont, encore aujourd'hui, une grande importance, car un certain nombre de coutumes anglaises y puisent leur origine. Le premier recueil de ces lois anglo-saxonnes est celui d'Ethelbert monté sur le trône en 561. Ensuite vinrent les recueils d'Ilothaire, d'Edric et de Vithred, rois de Kent, puis celui d'Ina, roi de Wessex. Il faut citer, pour les règnes suivants, les lois d'Alfred le Grand, d'Edouard l'Ancien son fils, d'Athelstan, d'Edmond, d'Edgard, d'Ethelred et de Canut. L'œuvre la plus remarquable est celle d'Alfred, car ce prince réunit en code, non-seulement les lois de son royaume, mais encore celles qui étaient observées dans les autres Etats de l'Angleterre. Par la sagesse de ses institutions politiques et de ses lois, il a mérité le surnom de conditor kgum anglicanarum comme Edouard le confesseur a été appelé le resti-

tutor legum anglicanarum. Le texte original d'un certain nombre de ces lois anglo-saxonnes est parvenu jusqu'à nous ; d'autres» parmi ces lois, ne nous sont connues que par des travaux, parfois d'un caractère purement privé, entrepris dès les premiers temps de la conquête normande. Les législateurs saxons ou danois ont fait preuve d'une grande sagesse et même d une certaine science, ce qui est d'autant plus remarquable qu'ils ne s'éclairaient pas du droit romain. Ces lois saxonnes ou danoises présentent ce caractère très-remarquable et qui leur est tout à fait propre d'être écrites dans la langue nationale, à la différence des autres lois barbares qui sont toutes rédigées en latin (1). Il y a peu de dispositions qui soient consacrées au droit civil. Comme dans toutes les autres lois barbares, il est surtout question de droit pénal, des prérogatives de l'Eglise, de la procédure devant les tribunaux.

La conquête normande fut te dernier établissement par la force d'une nation conduite par un simple chef de province sur une terre étrangère, Guillaume se présenta comme le successeur régulier et pacifique d'Edouard, et pendant quelque temps sa conduite fut conforme à ses déclarations ; il prononça peu de confiscations, le domaine royal étant assez considérable pour qu'on pût distribuer des terres aux chefs de l'armée normande; les Saxons conservèrent un certain nombre de fonctions publiques, leurs usages furent respectés. Hais cet état de choses ne dura pas; les Saxons manifestèrent un esprit de résistance opiniâtre ; de leur côté les Normands réclamèrent avec avidité le

(1) Mais les travaux faits après la conquête normande et qui sont connus sous le nom de lois de certains rois anglo-saxons ont été écrits en latin (ainsi les lois d'Edouard le Confesseur).

prix de la victoire, c'est-à-dire des fonctions publiques et des terres. II s'établit aussi un véritable mouvement d'émigration de Normandie en Angleterre. Le caractère de la conquête se modiQait rapidement. Les Normands, forts de l'appui du roi, commirent des vexations qui froisisèrent les Anglo-Saxons. Le roi fut obligé de tolérer plus d*un abus ; faible pour les siens, il se montrait par cela même injuste envers les Saxons. De fréquentes révoltes éclatèrent, mais comme les soulèvements manquaient d'ensemble, ils furent toujours réprimés sans autre résultat que d'accroître la haine entre les deux peuples. Les Saxons ne se firent plus d'illusion sur leur sort : la conquête commencée avec une certaine douceur était devenue dure et cruelle. Au bout de quelque temps, une grande partie des terres et toutes les fonctions publiques furent entre les mains des Normands. La langue saxonne fut remplacée par la langue française dans les tribunaux comme dans les écoles. Le souvenir de la conquête de Ouillaume s'est gravé pendant plusieurs siècles dans la mémoire du peuple anglais sous les couleurs les plus sombres. Les anciens auteurs ne dissimulent pas leur haine contre le Conquérant ; ils ressentent encore vivement l'humiliation d'aroir été vaincus par un chef de province et d'avoir vu un peuple tout entier à la merci d'une poignée d avenluriers.

Les historiens discutent encore aujourd'hui sur l'effet de la conquête normande en Angleterre. Les uns y voient une véritable révolution qui a aboli toutes lés institutions saxonnes et imposé les lois et les usages normands. Ils fondent l'invasion normande sur un antagonisme de race : c'est la théorie si chère à Walter Scott, le romancier historien, et à Augustin Thierry, l'historien roman-

INFLUEftCC DU DhOIT HOMAIN. 45

cier. D'autres, au contraire, soutieDoent que riDvasioD de Guillaume a eu pour résultat le développement plus large des institutions déjà existantes. C'est ce que vient de s*eff6rcer d'établir M. Freeman dans son histoire si considérable de la conquête des Normands. A notre avis, ces deux opinions sont exagérées ; il y avait plus d'un point de contact entre les Saxons et les Normands ; ceux-ci retrouvèrent en Angleterre une organisation civile et politique qui présentait, sous plus d'un rapport, des ressemblances avec celle de la Normandie. Aussi Guillaume n'abolit pas les vieilles lois de l'Angleterre, mais il dut assurer la sécurité de ses compagnons par des mesures sévères. Les anciennes divisions du pays, les assemblées de la nation, les cours de justice furent maintenues. Cependant des changements considérables coïncidèrent avec l'invasion normande. Nous avons déjà vu que le saxon cessa d'être la langue officielle ; il descendit même du rang de langue littéraire à celui d*idiome populaire.

La conquête des Normands eut aussi pour effet d'établir le régime féodal. Le germe de cet état social se trouvait déjà, sans doute, dans les institutions saxonnes ; mais la vraie féodalité ne date que des Normands, et nulle part elle ne s'est établie avec plus de force qu'en Angleterre, surtout dans le droit civil. Le développement du régime féodal fut, en grande partie, facilité par des confiscations prononcées contre les Saxons. Leurs proprfétés n'avaient été respectées que pendant fort peu de temps ; vingt ans après la conquête, la plus grande partie du territoire était entre les mains des étrangers ; le Domesday Book, registre foncier dressé par les ordres du Conquérant, est un témoin irrécusable de cet immense changement.

Les Saxons qui restèrenl en possession de leurs terres furent soumis au régime féodal et devinrent, le plus souvent, vassaux du roi. Mais il ne paratt pas que l'introduction de la féodalité ait fait nattre des difficultés : on y était préparé (1).

Ce sont d'autres innovations de Guillaume qui ont soulevé d'amères récriminations. Les juges royaux furent tous choisis parmi les Normands et ils introduisirent dans la justice, avec leur langue et leur procédure, les chicanes et les subtilités de la jurisprudence normande. Bientôt toutes les églises et tous les monastères furent aussi au pouvoir des Normands. Le droit normand se développa aux dépens de la législation nationale, et donna, à l'ensemble du droit, un caractère subtil tout à fait étranger à Tesprit des Anglo-Saxons. Dans leurs rapports entre eux, les Normands appliquèrent le droit de leur pays ; des règles spéciales furent établies pour régir les rapports entre Normands et

(1) L'adoption de la féodalité eut des conséquences considérables, mais, sous certains rapports, différentes de celles qui se produisirent en France. Chez nous^ la féodalité a amené TafTaiblissement de la royauté ; il a fallu plusieurs siècles à la couronne pour assurer sa suprématie sur tout le royaume ; mais le régime de la propriété foncière n'a pas été absolument bouleversé comme en Angleterre. Certains immeubles, surtout dans le midi de la France, ont échappé à la féodalité. En France, la féodalité a été une institution plutôt politique que civile. En Angleterre, elle est, au contraire, restée profondément empreinte dans la loi civile. La féodalité consacra le principe suivant lequel le roi est le seigneur universel et le propriétaire d'origine de toutes les terres du royaume, et ainsi tout possesseur de terre releva plus ou mois directement du roi ; mais, en Angleterre, la féodalité ne constitua jamais, pour la royauté, un pouvoir politique aussi redoutable qu'en France. Guillaume le Conquérant avait eu le soin, dans ses distributions de terres, de ne constituer que des fiefs peu étendus, sauf à en accorder plusieurs dans des lieux différents au même vassal. Sous le règne de Henri II, il fut permis de se racheter du service militaire moyennant une redevance en argent, et en usant largement de ce droit, les seigneurs s'affaiblirent encore au profit de la royauté.

INFLUENCE DU DROIT aOMAIN. 47

Anglo-SaxoDS ; enfin, entre Ânglo-Saxons» le droit antérieur à la conquête fut maintenu sans restriction. Mais cette concession subit le sort de toutes celles qui sont accordées par des vainqueurs ; dans la pratique, on l'oublia et les circonstances furent plus fortes que la règle écrite dans la loi. Les magistrats et les fonctionnaires étant tous d'origine normande, les Saxons, tenus à l'écart, ne pouvaient protester toutes les fois qu'on s'éloignait de leurs coutumes. Il leur arriva même de se soumettre au droit normand dans la crainte que l'application de la loi anglo-saxonne ne fut un signe d'infériorité. Ainsi, le combat judiciaire, imposé seulement entre Normands, fut accepté par les Anglo-Saxons, pour qu'on ne pût pas les accuser de manquer de courage et de dignité.

Cependant tout ne devint pas normand du jour au lendemain ; l'influence des conquérants sur le pays et sur le droit ne se fit sentir que d'une manière lente et successive. Les Saxons parvinrent, par leur esprit de résistance, à conserver pour eux et même à faire accepter par le vainqueur, un certain nombre de leurs coutumes. Il serait intéressant de suivre cette lutte entre le droit des vainqueurs et celui des vaincus, de rechercher comment certaines anciennes coutumes saxonnes ont fini par l'emporter sur le droit normand ; on pourrait expliquer ainsi comment le droit civil, l'organisation Judiciaire et la procédure, à peu près semblables en France et en Angleterre après la conquête normande, en sont arrivés à différer d'une manière si sensible, qu'il serait difficile de croire à l'identité de leur origine, si elle n'était pas constatée par l'histoire de la façon la plus irrécusable.

48 LE MiRIAGB CIVIL ET LB DIVORCE.

Nous possédons quatre lois de Guillaume le Conquérant :

1 . ^^ Leges et consuetudines quas Wilhelmw rtcç poit adquisitionem Angliœ omni populo Anglorum coneeâsit tenendas. — C'est peut-être à ces lois qu'il faut rapporter l'avis donné par le Conquérant, que les lois anglosaxonnes seront respectées après avoir été recherchées et constatées dans une enquête ouverte à cet effet. La plupart des dispositions de cette loi sont d'origine anglo-saxonne ; quelques-unes seulement contiennent des règles nouvelles, destinées à s'appliquer aux rapports entre anglo-saxons et normands.

2. — Wilhelmes cyninges dsetnysse (statuts du roi Guillaume). — Cette loi, écrite en langue angio saxonne, détermine quelle sera la procédure de la preuve dans les procès entre Anglo-Saxons et Normands.

3. — Carta Wilhelmi de quibusdam statutis. — Cette loi ne nous est arrivée que par fragments bien incomplets.

4. — Une ordonnance sur la séparation des justices civiles et ecclésiastiques. C'est pour se rendre le clergé favorable que Guillaume le Conquérant sépara la justice ecclésiastique de la justice civile ; il crut prudent d'accéder à cette demande des clercs qui exerçaient une grande influence sur le peuple et tenaient à s'affranchir du pouvoir séculier. Il lui fut d'autant plus facile de prendre cette mesure^ que tous les évéchés se trouvaient dans sa main et qu'il avait eu le soin d'y nommer des prélats italiens ou normands.

C'est à ces prélats qu est due la réapparilion du droit romain en Angleterre. Guillaume le Conquérant et ses successeurs laissèrent le droit romain s'introduire dans les universités et dans les tribunaux sous Tinfluence du ctergé et aussi à cause de Téclat que jetait Técole de Bologne. Grâce au renom de celte école, la supériorité du droit romain était alors incontestée parmi les savants ; cette législation était à peu près la seule qui, avec le droit canonique, fil Tobjet d'études scientifiques dans les universités d'Italie et de France. Par esprit d'imitation, les rois anglo-normands établirent aussi des chaires de droit romain qui convenaient mieux aux savants italiens et normands, peu versés dans le droit anglo-saxon. Après la mort de Guillaume le Conquérant et celle de son fils Guillaume le Roux, l'élude du droit romain jeta même un certain éclat sous les règnes d'Henri 1®' et d'Etienne. Henri 1" instruit de l'empressement avec lequel toute l'Europe accueillait les Pandecles, attira dans son royaume un certain nombre de romanistes. Après lui, le roi Etienne, son successeur, fit venir le lombard Vacarius, sur la recommandation du normand Thibaut, archevêque de Cantorbéry. Vacarius, élève d'Irnérius, s'attira des ennemis par sa célébrité. Les partisans de la résistance nationale obtinrent du roi Etienne un édit qui interdit l'enseignement du droit romain en Angleterre. On imposa silence à Vacarius, et pour le récompenser de ses travaux on lui donna l'abbaye du Bec en Normandie. Après la mort du roi Etienne, l'élude du roi romain fut reprise, malgré les protestations énergiques qui s'élevèrent de tous côtés, même de la part de certains membres du clergé. Thomas Becket, qui avait étudié à Bologne, se fit pendant quelque temps le défenseur du droit romain. îlais jamais

la jeunesse anglaise ne se montra ardente à l'étude de cette science. Plus d'une fois, des patentes royales invitèrent d'une manière pressante les étudiants à suivre assidûment les cours des droits romain et canonique et les bedeaux à payer exactement les professeurs. Le clergé se retira peu à peu des tribunaux séculiers où ses membres avaient rempli les fonctions d'avocats et déjuges; ceux-ci, restés fidèles au droit romain, ne voulaient pas prêter le serment d'appliquer les coutumes nationales. Le droit romain perdit, à partir de cette époque^ ses plus ardents défenseurs ; il fut certain, de ce jour, que cette plante exotique ne pourrait pas prendre racine sur le sol de l'Angleterre. Le droit romain se maintint dans les universités, dans les tribunaux ecclésiastiques, à la cour de chancellerie (1). Mais ses progrès s'arrêtèrent là; aussi l'Angleterre n'a jamais produit de grands romanistes. Au contraire, le droit national fait, dès le règne de Henri 111, l'objet de travaux scientifiques considérables.

Les jurisconsultes anglais divisent les sources de leur droit en statute law et common law, suivant qu'il s'agit de lois proprement dites ou de coutumes. Cependant les plus anciennes décisions des rois normands sont comprises dans la common law ; on les appelle constitutiones ou assises lorsqu'elles ont été rendues par le roi assisté des grands du royaume ; les décisions du roi qui sont purement personnelles, par exemple, les réponses à des plaideurs, sont connues sous le nom de chartae.

C'est surtout à partir du règne d'Edouard 1^' surnommé le Justinien anglais^ que les statuts se multi-

(1) Le clergé était resté en possession de l'office de grand chancelier.

plièrent en grand nombre. Les réformes accomplies sous son règne ont posé les bases de la constitution future de TAngleterre.

Les writs, les records et les reports forment aussi, dès les premiers temps de la conquête, une source importante du droit anglais. Pour entamer une procédure devant la cour du roi, il fallait demander un bref au prince. A l'origine, ces brefs étaient accordés dans chaque cas particulier par le roi et moyennant finance. A partir de Henri II, les brefs ne furent plus qu'un acte ordinaire de procédure ; la chancellerie royale avait fixé d'une manière définitive, une fois pour toutes, les conditions sous lesquelles ces brefs seraient accordés et même établi des formules préparées à l'avance pour les plaideurs. Ces brefs, étendus de bonne heure aux tribunaux ordinaires, donnèrent à la procédure anglaise un certain cachet de ressemblance avec la procédure formulaire des Romains. Les diff*érentes formules des brefs eurent pour effet d'individualiser les actions dans le droit anglais comme autrefois dans le droit romain (1).

On divisait les brefs en brevia formata et brevia magisiralia. Les premiers étaient rédigés d'avance dans une formule légale et ordinaire ; les seconds, semblables aux actions utiles du droit romain, étaient accordés et rédigés par la chancellerie pour les cas semblables à ceux qui avaient été prévus, quia in novo casu novum remedium est apponendum.

Les records sont des protocoles contenant des actes et les décisions des tribunaux (2). Ces records sont

(1) Aussi Bracton disait : Tôt formulée brevium quot sunt gênera actionum.

(2) Dans son sens propre^ le mot record ne concerne que les décisions des tribunaux royaux.

rédigés d'office dans certaines cours, pour y être conservés et à Teffet d'assurer l'exacte interprétation de la loi.

Les reports ne doivent pas être confondus avec les records. Ceux-ci ont pour objet de fixer et de conserver des décisions judiciaires considérées à un point de vue abstrait et comn)e source de droit ; les reports, au contraire, servent à faire connaître une affaire avec ses circonstances de fait. A la fin du règne d'Edouard 1" el jusqu'à celle du règne d'Henri VIII, il y eut des fonctionnaires spéciaux chargés de la rédaction des reports. Ceux qui ont été dressés depuis le règne d'Edouard P' jusqu'à la fin de Henri VIII ont été publiés sous le nom de Yarbooks.

Ces différentes sources du droit anglais prennent déjà un très remarquable développement pendant la période qui s'étend depuis la conquête normande jusqu'au commencement du quatorzième siècle. Le droit anglais est commenté, à cette époque, par des jurisconsultes de premier ordre et dont les noms occupent une place glorieuse dans Thisloire du droit. Ce sont : Richard Fitz Nigel, auteur probable du dialogue de 5caccario ; Glanville, qui maniait aussi bien l'épée que la plume et à qui nous devons un traité des lois du temps de Henri II (Traclàtus de legibus et consuetudtmbus regni Angliœ lempore régis Henrici secundi compositus justitiœ gubernacula tenente Ranulpho de Glanvilla) ; le juge Braclon, élève de Vacarius, qui nous a laissé un traité des lois (de legibus et consuetudinibus Angliœ libri quinque) où se trouvent exposés, comme dans l'ouvrage de Glanville, les principes de la procédure devant les justices royales. Le livre de Braclon a été résumé el mis au courant par un jurisconsulte dont le nom est

INFLUENtiE DU DUOIT BOMAI.X. 53

resté inconnu, dans un ouvrage appelé la Fleta, parce que son auteur était en prison au niomenl oii il l'écrivait. Ciilberl de Thorlon a aussi composé un résumé de Bracton dans sa Summa de legibus et consuetudinibus Ângliœ. Une Summa magna et parva, écrite par Ralph deHengham, a eu également pour objet de compléter Touvrage de Bracton. Le traité de Britlon a plus de mérite, bien qu'il contienne aussi des emprunts faits à Bracton ; il est écrit en langue française et sous forme de lois.

Le règne d'Edouard III (1327) ouvre une troisième période dans Thisloire du droit anglais. Bien que l'organisation du Parlement se trouvât fixée depuis Edouard !•% ce n'est pourtant qu'à partir d'Edouard III que les pouvoirs de ce grand corps politique furent officiellement reconnus. Les statuts faits depuis cette époque prennent le nom de statuta nova par opposition à ceux de la période précédente que l'on appelle statuta vetera'j de même aussi on commence à distinguer Jes ordonnances royales des statuts proprement dits.

Dans l'administration de la justice, le nombre des writs devient de plus en plus considérable ; aussi comprend-on la nécessité d'en faire des collections (Old natura brevium, sous Edouard III ; Registrum brevium omnium tam originalium quam judicialium, en 1531 ; New natura brevium àe Fiizherheri y en 1534). Le latin continue à être la langue des records, bien que l'anglais ait remplacé le français comme langue judiciaire depuis 1362. Quant aux reports officiels, ils cessent à partir de Henri VIII; mais ils sont remplacés par des travaux d'un caractère purement privé auxquels les jurisconsultes les plus remarquables attachent leur

nom. On comprendra facilement l'importance de ces travaux à cause du rôle considérable que joue en Angleterre la jurisprudence comme source de droit. De ces recueils, le plus remarquable est, sans contredit, celui de Coke ; son autorité est encore telle aujourd'hui, qu'on le cite sans nom d'auteur, comme le recueil par excellence.

Pendant les premiers temps de celte période, la science du droit parait être restée en état de décadence ; cest à peine si l'on peut citer le Mirror of justices d'Henri Horne, et encore cet ouvrage, bien inférieur à ceux de la précédente période, contient des contradictions et est écrit avec une méthode tout à fait défectueuse. C'est seulement dans la seconde moitié du quinzième siècle que la science anglaise renaît avec Fortescue et Littleton. Celui-ci est l'auteur d'un traité de la propriété foncière (tenures); celui-là a fait l'apologie des lois et des institutions anglaises comparées à celles du continent (de laudibus legum Angliœ.) et a été considéré, avec raison, comme le premier vulgarisateur des institutions libérales de l'Angleterre qui ont été ensuite acceptées par les autres nations. La voie ouverte par Fortescue et par Littleton fut suivie, jusqu'au siècle dernier, par d'autres hommes qui illustrèrent aussi la science anglaise. Pendant le règne de Henri VIII, Jerman rechercha les fondements philosophiques du droit anglais sous la forme d'un dialogue entre un docteur en théologie et un étudiant anglais (dialogus de fondamentis legum angliœ, plus connu en Angleterre sous le nom de Doctor and Siudent), Fitzherbert composa plusieurs ouvrages restés célèbres sur la procédure (Neu) naturabrevium déjà cité ; Grand abridgment). De 1554 à 1656 sir William Stamforde écrivit un traité

de premier ordre sur la procédure criminelle (the pleas ofthe Crown). En 1628, Coke, l'auteur des célèbres reports dont on a déjà parlé, entreprit d'écrire un ouvrage élémentaire (Institutes of the laws of England) ; mais, en réalité, son livre est plutôt une œuvre de science que de vulgarisation. Après Coke et jusqu'à Blackstone, on ne peut plus citer que trois noms célèbres : Mathieu Haie (Hisiory of the common law) ; Williams Hawkins (Treatise of the pleas of the Crown or a System of the principal matters relating to that subject) ; John Comyns (Reports ; Digest ofthe laws of England). Blakstone dot, avec son grand nom, cette école des juristes anglais. Ses commentaires, qui embrassent les diflTérentes parties du droit, sont, encore aujourd'hui, considérés comme l'ouvrage le plus parfait qu'ait produit la science anglaise. La clarté et l'élégance du style, la rigueur de la méthode, la sûreté des déductions, la justesse des critiques, ont rendu Blackstonc aussi célèbre à l'étranger qu'en Angleterre (1). Son traité forme, encore aujourd'hui, le dernier mot de la science anglaise. Les jurisconsultes modernes se sont bornés à le tenir au courant ou à écrire des monographies sur certaines parties du droit.

Le droit civil, comme nous l'avons dit, dérive, encore de nos jours, en Angleterre, de deux sources principales : le droit commun, common law, et les statuts. La common law comprend un ensemble de coutumes et de principes qui ont pris force légale à la suite d'un usage immémorial avec le consentement exprès ou tacite du pouvoir législatif. Ces coutumes sont générales ou spéciales. Les coutumes générales s'appliquent à tous et

(1) On lui a toutefois reproché, non à tort, ses sorties acerbes et intempestives contre la religion catholique.

dans toutes les juridictions; ce sont elles qui régissent, en grande partie, les successions aux biens réels, la propriété foncière, les formes et les elFels des contrats, les testaments, les actions en justice. Les coutumes spéciales s'appliquent seulement dans certaines contrées ou à certaines personnes ; elles forment, le plus souvent, des privilèges si anciens, qu'il est impossible d'en retrouver lorigine et la cause. Comme exemples de coutumes spéciales, nous citerons la coutume de Gavelkind observée seulement dans le Kent et qui appelle tous les fils à la succession par parts égales ; la coutume de borough English en vertu de laquelle, dans certaines localités, le plus jeune fils hérile seul, à l'exclusion de ses aînés ; les coutumes de certains manoirs (manors) sur le régime de la propriété foncière ; les privilèges de Londres, pour la plupart relatifs au commerce ; la leœ coronœ c'est-à-dire les privilèges de la couronne; la leœ mercatoria ou droit commercial ; la lex forestœ ou législation des forêts.

La common law ou droit coutumier est une des parties les plus considérables du droit anglais. L'importance exceptionnelle des précédents forme un des caractères propres à la législation de nos voisins. Par ce procédé, la nation participe directement au pouvoir législatif. Souvent un statut du parlement n'est autre chose que la consécration d'un usage et, de celte manière, on rend impossible le conflit qui s'établit trop souvent, dans d'autres pays, entre les lois et les mœurs.

Les origines de la common law ne peuvent être retrouvées que d'une manière très générale. Plus d'une fois, les jurisconsultes anglais se sont trompés ou ont commis d'évidentes exagérations, lorsqu'ils ont voulu

INFtUEWCE DU DROIT ROMAIN. 57

remonter à ces sources de leur droit. Ainsi, Fortescue a écrit que les lois des anciens Bretons s'observaient encore de son temps et que, ni la conquête de la Grande- Bretagne par les Romains, ni celle des Anglo-Saxons, ni celle des Danois, ni celle des Normands, n y avaient apporté aucun changement (1). D'autres ont fait remonter la common law à une loi saxonne rédigée par Alfred le Grand, qui ne serait pas parvenue jusqu'à nous et qui aurait élé plus lard confirmée par Edouard le Confesseur. Telle est l'opinion de Blackstone (2), de Bentham (3), de Reeve'(i). Bacon risquait moins de se tromper quand il se bornait à écrire dans son projet de digeste : « Nos lois sont mêlées comme notre langage ; notre langue est d'autant plus riche, nos lois en sont de même d'autant plus complètes. » En réalité, la common law est le résultat du droit normand, du droit danois, du droit saxon, peut-être même de quelques coutumes encore plus anciennes ; cette fusion a formé d'autant plus facilement un tout homogène, que ces différents droits présentaient beaucoup de points de contact entre eux.

Comme il appartenait aux cours de loi commune, supprimées dans ces dernières années, de décider, dans le doute, quel était le sens exact d'une coutume et d'appliquer les statuts, on en a conclu que les décisions de ces cours devaient avoir l'autorité et la force de règles de droit et de précédent et constituer une partie du droit commun conservée dans les livres des reports. Ces reports ont pris une telle importance.

Cl) De Laudlbus legum AngUœ, ch. 17.

(2) Introduction, § 3.

v^3) Papers of codification^ dans la Revue d'Edimbourg, XXIX, p. 217.

(4) Ch. I.

en Angleterre, que leur collection dépasse en étendue celles de tous les autres pays de l'Europe réunis. Toutes les juridictions importantes ont leurs reports et chacune d'elles remplit parfois plusieurs volumes dans Tannée. Nous avons déjà vu qu'il ne faut pas confondre les records avec les reports. Lorsque certaines cours ont terminé une affaire, le jugement et Tinstruction qui l'a précédée sont enregistrés et conservés sous le nom de record. S; plus tard la même difficulté reparaît, on a recours à ces décisions antérieures auxquelles on reconnaît une grande autorité. La loi est ainsi appliquée avec plus de fermeté et les droits des particuliers échappent aux dangers des fluctuations d'une jurisprudence incertaine. Sans doute les records n'ont pas force de loi, mais, comme le dit Blackstone, « les décisions des cours de justice sont les preuves de ce qui forme la loi commune » (•!). On ne s'écarte d'une décision antérieure qu'autant qu'elle est injuste ou sans rapport avec la contestation engagée.

De nos jours encore, le droit commun forme la base de la législation anglaise ; il reçoit son application toutes les fois qu'il n'y est pas dérogé par les statuts ; c'est la conséquence de l'attachement si profond que les Anglais éprouvent pour toutes leurs institutions. Cette loi commune, ainsi appelée parce qu'elle comprend tout le droit général du royaume, est aussi connue sous le nom de leœ terrœ ou de lex angliœ ou encore de lex patriœ. On appelle souvent le droit commun lex non scripta ; ce droit n'a, en effet, jamais été officiellement rédigé par écrit. Mais s'il s'est pendant quelque temps transmis par la tradition, de bonne heure il a été cons-

(1) Introduction, section 111.

talé par les ouvrages des jurisconsultes ou par les arrêts de la justice. Les jurisconsultes anglais font aussi rentrer le droit romain et le droit canonique dans la leœ non scripia, parce que ces deux droits ont été seulement acceptés par lusage, sans avoir jamais obtenu force obligatoire par eux-mêmes, et n'ont pas été promulgués par le Parlement. Mais les applications du droit romain et du droit canonique sont devenues insignifiantes et ne se présentent plus que devant des juridictions sans importance.

La loi commune peut être modérée par l'équité; d'autres fois elle est modifiée ou complétée par les statuts qui forment le droit écrit.

Blackstone définit avecGrotius l'équité « la correction de ce en quoi la loi est défectueuse» à raison de son universalité. En effet, puisque les lois ne peuvent prévoir ou exprimer tous les cas, il est nécessaire, quand leurs dispositions générales viennent à s'appliquer à des cas particuliers, qu'il existe quelque part un pouvoir investi du droit de définir les circonstances qui auraient été exprimées par le législateur lui-même, s'il les avait prévues. Et ce sont là les cas que, suivant Grotius, leœ non eœacte définit, sed arbitrio boni viri permiuit(i). » On a souvent dit, avant la réforme qui vient de réunir les cours de droit commun et d'équité en une seule juridiction, que les cours de chancellerie jugeaient en équité, tandis que celles de loi commune statuaient d'après la rigueur du droit. La fausse opinion que certaines personnes se forment encore de l'ancienne cour de chancellerie, tient à ce qu'on se renseigne auprès d'auteurs qui eux-mêmes ont puisé dans Lombard,

(1) Introduction, section III.

Bacon, Coke. Spelman, Selden. Or, ceux-ci écrivaient dans un temps où la cour de chancellerie, encore dans son enfance, avait pour principale mission de venir au secours des parties qui ne pouvaient recourir aux autres tribunaux ou qui avaient obtenu une sentence trop rigoureuse. Mais, à partir du milieu du xvh^ siècle, les principes qui ont servi de base aux décisions dès chanceliers ont donné naissance à une science aussi profonde et aussi subtile que celle observée dans les juridictions de droit commun; les chanceliers n'ont plus jugé d'après leurs idées sur Téquité naturelle, mais ils se sont décidés par l'autorité de leurs prédécesseurs et par les maximes que l'usage avait consacrées.

La cour de chancellerie s'est ainsi graduellement rapprochée des juridictions ordinaires. Les limites de la compétence entre les cours de droit commun et celles d'équité, ont, en même temps, été mieux comprises et bien observées. Toutes ces juridictions sont, de cette façon, devenues des tribunaux de même nature, mais jouissant de compétences propres et soumis à des procédures différentes.

Les statuts {the siatute lato) comprennent, dans un sens large, tout le droit anglais qui est en dehors de la loi commune; aussi y fait-on rentrer même les lois des Anglo-Saxons. Mais on entend aujourd'hui plus spécialement par statuts, les actes et édits émanés du roi avec l'avis et le consentement des lords spirituels ou temporels et des communes, assemblés en Parlement- Les statuts ont les objets les plus divers et forment un immense amas d'actes législatifs ; il y en a en ce moment plus de trente mille. Autrefois ils confirmaient assez souvent la loi commune ; tels étaient la Magna Charta, les statuts de Maribridge et de Merton. Aujourd'hui ils

INFLUEiNCE DU DUOIT IlOMAJN. Gl

ont toujours pour objet de la modifier ou de la compléter. Aussi lorsqu'un statut diffère de la loi commune, on le considère comme ayant abrogé la coutume. Les statuts généraux s*appliquent à tous et les cours de justice sont tenues d'en faire d'office l'application. Il en est de même des statuts dits locaux et personnels qui concernent, le plus souvent, une ou plusieurs réunions particulières de personnes, parexempie, une commune, une société. Au contraire, les statuts dits personnels ne concernent que telles ou telles personnes qui doivent les invoquer devant les tribunaux si elles veulent en profiter.

La loi commune et les statuts ne s'appliquaient, à l'origine, qu'à l'Angleterre proprement dite ; ils étaient étrangers au pays de Galles, à l'Ecosse, à l'Irlande. Toutefois, le pays de Galles perdit une partie de son indépendance sous Edouard <•' et ce qui en était resté sous Henri Ylll ; le statut 27 de ce règne décida qu'à l'avenir les lois de l'Angleterre seraient en usage dans cette principauté. Bien que le roi d'Ecosse Jacques VII fut monté sur le trône d'Angleterre sous le nom de Jacques i ", les deux royaumes continuèrent à avoir une existence complètement séparée pendant plus d'un siècle ; ce fut seulement en 1707, sous le règne d'Anne, que les parlements des deux pays réalisèrent l'union depuis si longtemps projetée. Mais l'Ecosse n'en a pas moins gardé ses coutumes et ses lois nationales. Au contraire, llrlande, vaincue par la force, après avoir été plusieurs fois soumise à des régimes différents, a été définitivement incorporée à l'Angleterre et assujettie à ses lois. Les îles normandes, restées anglaises même après la réunion du duché de Normandie à la France, et l'île du Man, ont toujours gardé leurs lois propres. Quant aux

colonies, à peu près indépendantes de la métropole, elles ne sont pas en général soumises aux lois de l'Angleterre. Ainsi l'île Maurice est encore régie par la coutume de Paris ; le bas Canada possède un code civil de date assez récente et qui se compose d'un mélange curieux de droit français, particulièrement de Tancienne coutume de Paris, et de droit anglais. Il semble que ces pays, arrachés par la guerre à la France, aient voulu, par leur attachement si énergique à notre ancien droit, témoigner de leur fidélité constante à la mère patrie (4). Tel est l'état actuel du droit civil en Angleterre. Nous nous sommes attachés à le faire connaître avec quelques détails, parce que ce droit présente des particularités très-remarquables, aussi bien dans son développement historique que dans son application actuelle. Si l'on compare les principaux codes des nations du centre et du midi de l'Europe, on ne larde pas à constater l'existence d'une cerlaine uniformité dans le droit civil de ces pays. Celle uniformité tient, en partie, à l'influence du droit romain et à la codification moderne. Au contraire, le droit anglais s'est développé à part et à sa manière. Aussi les contrastes sont frappants entre la loi, la justice, la procédure civile de l'Angleterre et celles des pays du continent. Celui qui compare aujourd'hui, sans le secours de l'histoire, les institutions civiles (droit civil, procédure, tribunaux) de l'Angleterre à celles des autres peuples, est porté à croire que ces institutions ont toujours différé de celles du continent. Mais si l'on remonte le cours des temps, l'histoire nous

(1) Autrefois les habitants du pays que la guerre nous avait enlevés n'avaient pas besoin pour redevenir français de lettres de naturalité^ mais seulement de lettres de déclaration. Le roi affirmait par là que la France n'abdique jamais des droits une fois acquis.

révèle un fait curieux el qui devient de plus en plus évident à mesure que l'on s'éloigne de notre époque. Arrivé au moyen âge, Thislorien se trouve aussi embarrassé pour relever les différences que le jurisconsulte l'est aujourd'hui pour établir des analogies. Nos anciens jurisconsultes ont plutôt aperçu que connu les ressemblances du droit français et du droit anglais. Il ne parait même pas qu'ils se soient préoccupés de rapprocher ces deux législations. C'est à peine si l'on peut citer Ducange et ses continuateurs qui, pour la composition de leur glossaire, ont eu l'ingénieuse pensée de consulter quelques traités de droit anglais antérieurs au règne d'Elisabeth. Pendant longtemps, on s'est imaginé, en France, que Ducange et ses continuateurs avaient tiré des lois anglaises tout ce qui peut intéresser des jurisconsultes français pour Tétude de leurs propres lois.

Ces erreurs ont eu cours jusqu'à la fin du siècle dernier. A cette époque, Houard a essayé de montrer tout le profit que peut donner l'élude des anciennes lois anglaises pour l'histoire du droit français, surtout si on les compare au droit normand. Ses travaux consistent dans la publication d'anciens textes de lois saxonnes ou de droit anglo-normand ; malheureusement ces textes présentent trop souvent des altérations que l'on a su éviter dans les publications actuellement en cours chez nos voisins d'Outre-Hanche.

Il ne faudrait pas croire d'ailleurs que nous ayons de nombreux emprunts à faire dans le droit civil à la législation anglaise. Les nations de l'Europe ont emprunté à l'Angleterre son organisation politique ou tout au moins ont considéré ce système constitutionnel comme le type idéal vers lequel doit tendre tout bon gouver-

64 LE MitniAGB CIVIL ET LE DIVORCE.

nemenl ; c'est aussi TÀDgleterre qui a servi de modèle dans Torganisalion de la procédure et de la justice crifninelles. Mais le droit civil anglais n'offre pas la plupart des qualités que Ton est généralement d'accord pour reconnaître aux lois des autres pays. On lui reproche d être resté trop servilement fidèle au droit féodal. Ce sont, encore les principes de ce droit qui dominent dans la famille ; ce sont eux qui introduisent dans le régime de la propriété foncière les complications et les anomalies que nous avons connues avant les lois de la Constituante. L'organisation judiciaire et la procédure civile étaient aussi restées, jusque dans ces derniers temps, compliquées et confuses; mais TAnglelerre vient de subir Tinfluence du continent. Le jury civil, réclamé à tort en France par certains esprits, a été très vivement attaqué chez nos voisins et il tend de plus en plus à disparaître On a compris la nécessité de simplifier l'organisation de la justice et d'établir une magistrature nombreuse et permanente. Jusque en 1873 l'organisation de la justice anglaise ressemblait assez, parla variété et la complication des juridictions, à celle de notre ancienne France. Une foule de tribunaux avaient été successivement créés sans la moindre harmonie; ces juridictions se gênaient mutuellement ; souvent hostiles entre elles, elles n'avaient pas le pouvoir de terminer les procès les plus importants qui pouvaient aller en dernier ressort à la chambre des lords. Les cours de chancellerie et celles de droit commun étaient trop souvent placées dans un antagonisme fâcheux. Cette division des juridictions avait produit les plus déplorables résultats : il fallait souvent plaider à la fois devant les deux juridictions, ce qui occasionnait des pertes de temps et des frais énormes.

Depuis <850, on se préoccupait vivement de cet état de choses. Le bill de 1873 réunit huit cours supérieures en une seule cour statuant à deux degrés ; il établit une procédure uniforme, dégagée de la plupart des anciennes subtilités; il atténue la vieille distinction entre le droit commun et Téquité, en donnant à chaque chambre de la cour le droit de statuer à la fois en suivant la loi et l'équité. Cet acte de 1873 a rencontré de très vives résistances, surtout de la part de la chambre des lords et son application a été retardée pendant quelque temps ; mais il a lini par entrer en vigueur, après avoir toutefois subi quelques changements, surtout au profit de la chambre des lords dont la loi nouvelle supprimait à l'origine le pouvoir judiciaire. Ces réformes en provoqueront certainement d'autres. Mais ira-t-on jusqu'à codifier les lois anglaises î Certaines personnes le croient, surtout à cause des difficultés que fait naître actuellement la loi par sa confusion et son manque d'unité. Avant la rédaction de notre code civil, l'avantage était peut-être du côté des Anglais ; les Ordonnances de Louis XIV et de Louis XV nous avaient déjà donné l'unité dans presque toutes les branches du droit et même dans certaines parties du droit civil ; mais cependant la loi civile variait encore à l'infini suivant les pays de la France. Au contraire, dès les premiers temps du moyen âge, l'Angleterre possédait une législation générale à peu près uniforme, due à la suprématie royale et en particulier aux juges de nisï prius qui, dans leurs tournées, assuraient partout l'exacte et uniforme application de la loi commune. Mais à mesure que le droit s'est développé, la variété a aussi augmenté ; à côté de la loi commune, s'est formée Téquilé qui la contredit et la neutralise. Comme l'équité n'a jamais été ofiicielle-

66 LE MARIAGE CIVIL ET LE DiVORGE.

ment constatée par écrit, on la trouve partout et elle n'existe nulle part ; les hommes de loi les plus habiles éprouvent souvent de grandes difficultés quand il s'agit de la comprendre ou même de la découvrir. Les statuts votés par le parlement ne sont pas moins confus. Ils naissent, comme l'a dit Bacon, de la piqûre du moment. Aussi n'y faut-il pas chercher des principes, mais seulement des détails, toujours fort longs, parfois inutiles, ou même incomplets malgré leur prolixité. Les statuts manquent de clarté, et, à chaque sessiou, des projets sont présentés pour expliquer ceux qui ont été précédemment votés. Au milieu de ce chaos des statuts, au sein de ce dédale inextricable de règles qui se croisent et se combattent, l'erreur et la contradiction sont inévitables dans l'appticalion. Après vingt ans des études les plus pénibles, la conscience hésite incertaine, l'intelligence fléchit accablée sous le poids d'une science aussi compliquée, alors que les lois nouvelles n'abrogent pas les anciennes et que depuis Henri III on évalue à plus de 30,000 les seuls actes du Parlement.

Si chaque branche du droit, et, dans cette branche, chaque partie importante faisait Tobjet d'un ou de plusieurs statuts principaux, on pourrait encore, à la rigueur, se reconnaître au milieu de celte masse de documents; mais il n*en est rien. Un seul et même statut contient fort souvent des indications partielles sur plusieurs questions. Robert Peel releva, en 1825, que les lois en vigueur sur le jury étaient dispersées dans quatre-vingt-cinq statuts et que, parmi ces statuts, un certain nombre portait sur les objets les plus étrangers au jury, comme le statut concernant le recouvrement des petites dettes, le statut relatif à la construction des prisons, celui qui déterminait les incapacités des pharma-

cieos à remplir certains offices municipaux. Robert Peel présenta au Parlement un bill qui avait pour objet de réunir en un seul acte toutes les lois sur le jury. L'exemple a été suivi, mais le mal est encore considérable. Il est même aggravé par la multiplicité des décisions de la justice qui ont devant les tribunaux une autorité considérable. « Nous n avons malheureusement, disait en décembre 4864, le lord chef justice de la Cour du Banc de la Reine aux jurés de Taffaire Black, ni code de lois, ni consolidation de statuts. Une grande partie de notre droit est fondée exclusivement sur les décisions des cours de justice. Ces décisions sortiraient promptement de la mémoire si elles n'étaient pas recueillies en la forme de reports authentiques. Ces reports ne peuvent être retrouvés que dispersés dans des centaines de volumes Sans le secours des compilalateurs, je ne sais pas ce que nous deviendrions. Notre loi serait un chaos de confusion. Les choses vont assez mal ; elles seraient mille fois pis sans Taide de ceux qui recueillent dans nos cours et ceux qui reproduisent dans leurs ouvrages les travaux réunis de la barre et du banc des juges (1) ».

La science juridique s'est ressentie de ces défauts des lois; les jurisconsultes anglais ont plus besoin de mémoire que de logique et de raisonnement. Avant tout, ils s'attachent à rechercher les antécédents pour établir ensuite les analogies qu'ils offrent avec leur cause. Ils ne remontent pas à des principes qui font défaut ou sont couverts d'obscurité. Chez nous déjà, certains avocats s'attachent beaucoup trop aux compilalions d'arrêts, mais ce défaut est atténué par le texte

(1) Times du 5 décembre 1864.

précis de la loi à laquelle il faut toujours remonter, et aussi par les études faites dans les Ecoles de droit. Au contraire, il n'existe pas à proprement parler d'enseignement du droit en Angleterre; ce pays est riche en avocats, mais non en jurisconsultes. Les cours qui se donnent dans les Universités ne forment pas un tout scientiflque comme en France et en Allemagne ; les quatre corporations de barrislers établies à Londres ne ressemblent en rien à nos écoles de 4roit, et les formalités prescrites pour devenir barrister sont tout à fait puériles au point de vue scientifique.

Plus d'une fois- on a constaté le mal et proposé dy remédier. En 1577, Nicolas Bacon, alors garde des sceaux, traça un plan pour simplifier les statuts et les réviser et, seize ans après, la reine recommanda au Parlement d'opérer cette révision, mais il ne fut pas donné suite à ce projet. Sous Jacques I", sous la République, après le retour des Sluarts, des voix s'élevèrent pour demander une nouvelle rédaction des statuts, et le Parlement fut plusieurs fois saisi de la question. En 1666 et en 1796, le Parlement nomma un comité chargé de réviser les statuts ; toutes ces tentatives sont restées sans résultat. Au commencement de notre siècle, Bentham attaquait avec sa brusquerie habituelle la loi commune de son pays : « Cherchez-la, disait-il, demandez qu on vous la montre, aucun ne peut vous dire où elle est née, ce qu'elle est. C'est un être de raison, une fiction... Grande est la Diane des Epbésiens, disaient les prêtres du temple d'Ephèse. Grande est la Minerve des Athéniens, criaient les prêtres du temple d'Athènes. Les hommes de loi, en Angleterre, ont leur Diane, leur •Minerve, leur déesse de la Raison. » Quelques années plus tard, Samuel Romilly, dans la Hevue d'Edimbourg

de novembre 1817, attaquait non moins vivement la législation anglaise qu'il accusait d*ètre obscure, incertaine et contradictoire. De nos jours encore, ces plaintes se sont renouvelées à plusieurs reprises. Le gouvernement a chargé une commission de préparer les premières bases d'un digeste des lois anglaises, de rechercher quel pourrait être le plan de ce digeste, et comment on y résumerait la loi commune, les statuts et les treize cents volumes de décisions judiciaires. Mais ce projet a rencontré de si vives résistances, qu'il n a pas abouti.

La codification est un procédé toujours plus ou moins violent et, comme tel, il répugne à la nation anglaise. Le peuple anglais veut avoir un passé et il est fier du sien avec juste titre; il craint qu'un code ne supprime ce passé et fasse de lui un peuple nouveau. Les esprits les plus éminents sont persuadés qu'un code, même s'il changeait seulement la forme de la loi, entraînerait des suites aussi funestes que celui qui introduirait des principes entièremeiit nouveaux. La loi commune est si délicate et si subtile, que le moindre changement dan3 sa structure amènerait un résultat à peu près semblable à celui qui proviendrait de quelque innovation dans les matériaux dont elle se compose; il serait impossible de la rédiger en forme d'articles, sans détruire complètement le système des analogies et des dépendances auxquelles elle doit en grande partie son origine. Blackstone exprimait nettement l'opinion dominante de son temps, quand il disait qu'il faut toujours se soumettre aux décisions anciennes : « bien qu'on n'en puisse pas toujours saisir les motifs à première vue. » Nous devons, ajoutait-il, assez de déférence aux temps anciens, pour que nous ne jftiissions pas suppo-

ser qu'on ail agi alors sans réflexion (1). Cette nfianière de voir est restée celle de la majorité en Angleterre et elle s'oppose, aujourd'hui eoninne autrefois, à ce que les tentatives de codification puissent réussir (2).

(1) Introduction, section III.

(2) M. de Tocqueville a fait une critique très fine de l'homme de loi anglais : « Le juriste anglais, dit-il, estime les lois non parce qu'elles sont bonnes, mais parce qu'elles sont vieilles, et s'il se croit réduit à les modifier sur quelque point pour les adapter aux changements que le temps fait subir aux sociétés, il recourt aux plus incroyables subtilités, afin de se persuader, qu'en ajoutant quelque chose à l'œuvre de ses pères, il ne fait que développer leur pensée et compléter leurs travaux. N'espérez pas lui faire reconnaître qu'il est novateur, il consentira plutôt à aller jusqu'à l'absurde que de s'avouer coupable d'un si grand crime. » (II, p. 164.)

INFLUENliB OU DROIT ROMAIN. 71

S. Pays Scandinaves (1).

Les lois Scandinaves se sont encore moins assimilé les éléments étrangers que les lois de TAngleterre. Chez nos voisins, le droit romain a été accepté par quelques juridictions comme règle de droit ; les dispositions du droit canonique concernant le mariage y ont été observées; enfin les lois nationales, composées d'éléments saxon et normand, sont en réalité de même origine que celles des autres nations barbares de l'Occident. Dans les pays Scandinaves, nous assistons, pendant des siècles, à un spectacle tout à fait différent. Le droit romain y reste à peu près inconnu ; les lois de la Suède et celles de la Norwége n'en subissent jamais Tinfluence. En Danemarck, il est vrai, la renaissance du droit romain se fit sentir et attira un certain nombre d'étudiants danois dans les Universités de France et d'Italie ; aussi le code que le roi Wladimir fit rédiger dans la suite, emprunta de nombreuses dispositions à la loi romaine, mais ce fut là un fait unique dans le nord de l'Europe. Les pays Scandinaves n'ont même accepté qu'avec difficulté et après de .longues résistances, cer-

(1) Bibliographie. Les sources du droit nortoégien et leur usage (en suédois) par Aubert. — Exposé de la législation du Danemarck et de la Norwége, par Paulsen, dans la Revue de Fœlix, III, 2. — Eœposé de la législation de la Suède, par West, dans la Revue de Fœlix, II, 530. — Aperçu de la législation civile de la Suède, par Sparre, dans la Revue de Fœlix, XIV, 662, 732.

72 LR MARIAGE CIVIL ET LK DIVOBCE.

laines dispositions du droit canonique relatives au mariage.

Pendant tout le moyen âge et pendant les premiers siècles des temps modernes, les lois des pays Scandinaves sont empreintes d'un caractère de barbarie trèsmarqué. Aussi, dans toutes ces lois, la situation de la femme est précaire. Les anciennes lois de Tlslande ne demandent pas à une fille son consentement au mariage ; le droit de la marier fait partie du patrimoine et se transmet dans la successiop, même à des collatéraux éloignés. Le fils légitime âgé de seize ans est, au contraire, capable de gérer ses biens ; la loi lui reconnaît même le droit de marier sa mère devenue veuve. A son défaut, ce droit passe au mari de sa sœur ; viennent ensuite, les uns à défaut des autres : le père, le frère paternel à Tégard de sa sœur, la mère à Tégard de sa fille, etc., etc. Les lois Scandinaves contiennent une interminable énumération de ces parents auxquels appartient le droit de marier une fille. Quant à la veuve, à la différence de la fille, elle ne peut pas être contrainte de prendre un mari, et le droit de la marier n'appartient qu à un nombre beaucoup plus limité de parents. Comme dans toutes les lois barbares, on stipule, au njoment des fiançailles, le prix d'acquisition que le futur doit payer (mundr); la femme touche ce prix au moment de l'entrée dans le lit nuptial, comme le morgengabe germanique. Telles sont du moins les disjSositions des vieilles lois de l'Islande, qui peuvent être considérées comme le type le plus pur des anciennes lois Scandinaves.

Plus tard, ces dispositions furent adoucies. Le roi Magnus, le réformateur, décida que le droit de marier une fille n'appartiendrait plus qu'aux père et mère et, après leur mort, aux parents les plus proches. Une loi

du poi Hagen va encore plus loin : elle ne reconnaît le droit de marier une fille qu'au père, au frère, à la mère, les uns à défaut des autres, et elle ajoute que le mariage contracté sans le consentenient de ces personnes n'en sera pas moins valable; la sanction ne consiste plus que dans la perte pour la fille de tout droit à la succession de celui qui devait consentir au mariage, et, pour celui qui Tépouse, dans la perte du quart de ses terres.

En Norwége comme en Islande, le mariage se fait sous forme de vente; le don nuptial doit égaler la dot, mais la femme perd son droit sur ce don si elle meurt sans enfant. En Danemarck, lorsque la femme se marie sans le consentement de ses plus proches parents, ceuxci peuvent s'emparer de ses biens, mais dès qu'elle a dix-huit ans accomplis, elle a le droit de se présenter au roi pour être mariée ; le mariage est précédé de la stipulation d'un prix d'achat. En Suède, la loi d'Upland, tout en défendant de s'emparer d'une femme par violence, admet une exception au profit du fiancé ; comme en Islande, le droit de marier une fille appartient aux parents en ligne directe ou collatérale dans l'ordre des successions, et la fille qui se marie sans consentement perd son droit d'héritier.

Dans toutes les lois Scandinaves, il y a une sorte de communauté entre époux. En Islande, la femme a droit au tiers de cette communauté ; en Norwége, la communauté ne commence que quelques mois après le mariage. En Suède, les acquisitions réalisées pendant le mariage se partagent par tiers, un pour la femme et deux pour le mari. Ces anciennes lois Scandinaves présentent aussi ce caractère commun de ne pas distinguer bien nettement la concubine de la femme légitime et de la

traiter même avec une certaine faveur. En Danemarck, la concubine qui a vécu publiquement avec un homme pendant trois ans, devient sa femme légitime. Dans les successions, ces lois offrent quelques diverçences, mais elles accordent toutes une préférence marquée aux mâles. En Islande, la loi de Magnus fait succéder les filles avec les fils, seulement elles ne prennent qu un tiers ; dans tous les cas, le fils aîné a droit à la terre principale. Même règle en Suède. Le fils exclut la fille en Norwége ; ce n'est qu'à défaut du fils et du père, lesquels concourent, que la fille vient pour les meubles et le pelit-fils pour les terres. Ces exemples suffisent pour montrer combien ces lois ressemblent à celles des barbares établis dans le centre et au midi de l'Europe; mais alors que celles-ci se sont de très bonne heure modifiées pour former un droit coutumier plus avancé ou ont même disparu, celles-là, au contraire, sont restées stationnaires pendant des siècles.

La plus importante des anciennes lois du Danemarck, est celle du Jutland, publiée sous le roi Wladimir II par la diète de 1241. A côté de cette loi, on compte de nombreuses coutumes locales; les plus importantes sont celles de Schlesv^^ig, de Lund, de Copenhague (1254), de Roschild (1268). Le code général actuellement en vigueur remonte à 1684; il a été promulgué sous le règne de Christian V. Il porte sur presque' toutes les branches du droit; le troisième livre est consacré au droit de famille ; le cinquième, aux droits réels et personnels. La Norv^ége étant placée à cette époque sous la même couronne que le Danemarck, le code danois y fut promulgué en 1688, après avoir été révisé sur certains points par une commission de jurisconsultes norwégiens. Ce code fut introduit, la même année, dans

les îles Feroë et en Islande, mais il ne s'est jamais appliqué au Lauenbourg, auSchleswig, dans le Holslein, qui ont toujours été régis par une législation spéciale.

Le code de Christian V est aujourd'hui, en grande partie, abrogé ou tombé en désuétude ; il a été rem< placé par une foule de lois ou ordonnances postérieures qui ont jeté le droit danois dans une grande confusion. Le projet, plusieurs fois mis en avanl, d une nouvelle codification des lois danoises, n'a pas encore pu aboutir.

La plus ancienne loi de Suède ^ est celle d*Upland (Uplandslagh) ; la rédaction dans laquelle elle s'est conservée date du roi Birgher (4295). Celle de Sundermanie lui succéda ; elle fut rédigée par le roi Hagnus Erichen en 1327. Certaines provinces étaient régies par des lois spéciales ; il y avait aussi une loi de Westmanie, une de Helsinga, une de Dahla, une de Gothie occidentale, une autre de Gothie orientale, enfin une loi de Ttle de Gothlane. Certaines villes possédaient leurs coutumes propres ; telles étaient les villes de Biorko et de Wisby. Dès l'année 1347, la rédaction d'un code général fut décrétée ; mais ce projet ne fut réalisé qu'un siècle plus tard sous le roi Christophe (1442). A côté de ce code général, le droit municipal de la ville de Biorko acquit l'autorité d'un droit commun des villes suédoises. Dès 1566, à la suite des changements survenus dans la langue, dans les institutions politiques et religieuses, la Diète proposa un nouveau code ; mais le roi ayant en même temps établi une cour souveraine, toute idée de réforme judiciaire fut abandonnée comme attentatoire aux libertés de TEtat.

Le projet d'un nouveau code fut repris en 1604 sous Charles IX ; une commission fiit nommée et le gou-

76 LE MARIAGE GtVIL ET LE DIVORCE,

verneraenl présenta son projet aux Etats en 1609, mais la Diète le repoussa à cause de ses lacunes ainsi qu'un contre-projet de certains députés. En 1686 on remit à l'étude ridée d un code de lois. La commission chargée de ce travail en communiqua chacune des parties au fur et à mesure qu'elles étaient achevées, aux tribunaux et aux jurisconsultes les plus éminenls du royaume. L'élaboration ne dura pas moins de quarante ans. Les guerres continuelles de Charles XII empêchèrent ce prince de présenter le projet à la Diète. La discussion ne s'ouvrit qu'en 1734 ; l'acte de promulgation parut le 23 janvier 1736.

Le code de 1734 n'est pas seulement une loi civile ; il embrasse presque toutes les branches du droit, sauf le droit constitutionnel, le droit commercial, la procédure et le droit pénal. En 1824, on a nommé une commission chargée de faire un nouveau code, mais ce projet n'a pas abouti.

Le code suédois est particulièrement intéressant au point de vue du droit de famille et du droit de propriété. Dans la famille, on retrouve des principes qui remontent directement, sans altération sérieuse, au droit barbare. L'esprit de tradition est si vif en Suède, qu'au moment de sa promulgation le code de 1734 fut l'objet de violentes attaques. On lui reprochait de consacrer des innovations dangereuses. Ces reproches n'étaient pourtant pas mérités. De toutes les lois modernes, c'est le code suédois qui reproduit le plus fidèlement les antiques coutumes, comme nous aurons occasion de le prouver à propos du mariage. La Suède est le pays de l'Europe qui a le mieux conservé sa nationalité dans ses mœurs, dans ses lois, dans sa constitution politique ; ses institutions se sont développées en dehors de l'influence

de Ja civilisation Jatine, et c'est pour ce motif que leur étude est d'autant plus Curieuse. I^ Suède et la Norwège n'ont jamais été envahies ; ce sont, au contraire, leurs habitants qui se sont jetés sur certaines parties de l'Europe. Les villes du littoral ont seules vécu avec les nations voisines ; les autres parties de cette contrée du Nord sont restées dans l'isolement. C'est une des principales causes de la fixité des lois de ce pays. Pour être complet et exact, il faut cependant reconnaîlre que si la tenlative de refonte du code de 1734 n'a pas abouti, beaucoup de changements partiels^ ont été introduits tout récemment, de nos jours, même en ce qui concerne le mariage. D'un autre côté, on n'applique pas, non plus au pied de la lettre, un certain nombre de dispositions anciennes des lois en vigueur, mais adoucies par les mœurs.

Le premier législateur de la Norwège fut le roi Hagen Adelstan, qui, vers 540, publia deux grandes lois^ le Gulathing et le Frosteting. Le premier s'appliquait dans le district de Bergen, el le second dans celui de Dron- Iheim. Plus tard, le roi Magnus fît procéder à une révision des lois existantes; enfin le roi Christian Y dota la Norwége d'un code en Tannée 1687 et c'est ce code général qui forme encore aujourd'ui la base du droit norwégien. Nous avons déjà vu que cette loi date de l'époque où la Norwége et le Danemarck étaient réunis sous la même couronne; le code norwégien n'est autre chose qu'une édition spéciale du code danois mojjifié sur certains points. Mais ce code eut le tort de ne pas tenir suffisamment compte des mœurs et des traditions de la Norwége; aussi ses dispositions furent modifiées par un grand nombre de lois postérieures ou tombèrent en désuétude. La constitution de 1814 (art. 94) prescri-

vil ladoption dune nouvelle loi générale civile et criminelle : on voulait imiter le code prussien et réunir en un seul recueil toutes les lois civiles, commerciales, criminelles, administratives , industrielles. L'œuvre était trop considérable pour pouvoir aboutir, surtout dans le délai fixé par la constitution. Les travaux préliminaires de plusieurs commissions n'ont pu donner aucun résultat, du moins en ce qui concerne le droit