FUSIONNÉS

iL. France (1).

Avant la promulgation de notre code, le droit civil variait à TinHni, de province à province, de contrée à contrée et même de ville à ville. Ses sources fort nombreuses peuvent être ramenées à sept : les lois des barbares, les coutumes, le droit romain, le droit canonique, le droit féodal, les ordonnances des rois et les arrêts de règlements. Toutes ces sources n'avaient d'ailleurs pas une égale importance.

Pendant Tépoque barbare, le droit civil se compose de recueils de lois écrits sur Tordre des rois qui s'étaient établis à la place des Romains. Nous avons déjà vu qu'au moment où les barbares envahirent l'Occident, ils rencontrèrent partout le droit romain. Loin de l'abroger, ils le respectèrent, et le droit romain survécut à l'empire

(1) Nous ne donnerons pas ici une bibliographie de l'histoire du droit français. Chacun connaît les travaux de MM. Giraud^ Klimrath, Minier, Laferrière, Schaeffner, Warnkœnig et Stein ; nous nous bornerons à rappeler qu'il a été publié au siècle dernier à Strasbourg (1751), à la suite de VHistoria jaris clcilis d'Heineccius un résumé très bien fait de l'histoire du droit français (Historiœ Ju^ ri» galUcani epitome,) Ce résumé est l'œuvre de Silberrard.

(l'Occident renversé en 476. Deux causes s'opposaient à sa disparition : d'abord son incontestable supériorité, ensuite le principe delà personnalité des lois pratiqué par les barbares. Fidèles à ce principe du droit personnel, les rois firent rédiger des recueils de lois roniaines pour les vaincus et des recueils de lois barbares pour les vainqueurs. L'influence du droit romain qui n'a jamais cessé d'être observé jusqu'à la révolution, se fait sentir même là où dominait l'élément germanique. C'est ainsi que toutes les lois barbares, sauf celles des Angio- Saxons, ont été rédigées en latin. De même, si dans les pays du nord de la Gaule les dispositions fondamentales du droit sont devenues germaniques, cependant, çà et là, on y rencontre quelques détails de source romaine. Sous Cbarlemagne, le droit romain prit une grande autorité en France comme en Allemagne. Mais au milieu des ténèbres du moyen âge, ses textes se perdirent peu à peu dans certains pays au nord de la Loire ; c'est ce qui explique comment une nouvelle période de décadence s'ouvrit pour lui. Toutefois le réveil général provoqué par l'école de Bologne n'a pas apporté le droit romain en France, mais seulement provoqué des études scientifiques et développé son application.

Les Visigolhs s'étant établis en Aquitaine avec Toulouse pour capitale (1), leur roi Alaric fit composer un code de droit romain à Tusage des vaincus, connu sous le nom de bréviairç d'Alaric ; les Visigoths gardèrent pour eux leurs coutumes rédigées en code par Euric ; plus tard, Recared ordonna la rédaction d'un code unique pour les Goths et pour les Romains, compost de lois gothiques et surtout de lois romaines. Ce recueil

(1) Ils y restèrent jusqu'à ce que Clovis les refoulât en Espagne.

a passé avec les Goths en Espagne où il constitua, comme nous l'avons vu, le fond du droit espagnol, même après la conquête arabe.

Les Bourguignons, établis dans le pays qui a pris leur nom, formèrent un royaume indépendant jusqu'à l'époque des fils de Clovis qui les soumirent, mais ne les expulsèrent pas. Gondebaud, leur roi, fit composer un code de lois barbares à Tusage des Bourguignons et un code de lois romaines pour les Romains. Ce dernier code est connu sous le nom de Papien.

Quant aux Francs, ils possédaient la loi salique; ils laissèrent aussi aux vaincus le droit romain, mais sans en rédiger un code.

Les principes du droit romain et ceux du droit germanique se trouvèrent ainsi en contact. Les premiers étaient bien différents des seconds : le miindtum remplaçait la palriapole$tas et Winanus; le don nuptial et le douaire se substituaient à la dot ; la succession légale et la copropriété de famille excluaient le testament ; la possession valait propriété. Peu à peu la civilisation se transforma et prit un caractère plus particulièrement germanique au nord de la Loire, tandis qu'elle resta romaine au sud de ce fleuve. Aussi le droit romain, après avoir été limité aux rapports entre particuliers, ne tarda pas, au nord de la Loire, à être étouffé par les coutumes d'origine germanique. Il se maintint au sud, mais en se dénaturant et en passant lui-même à l'état de coutume. L'influence du droit romain continua d'ailleurs à se faire sentir, même dans les pays où dominait l'élément germanique.

Le droit romain et les lois barbares ne forment pas les seules sources du droit de cette époque ; les rois francs ont aussi rendu un certain nombre d'actes légis-

88 LE MAIUAGE CIVIL ET LE DIVOBGI.

latifs qui sont connus sous le nom de Capitulaires. Pendant la seconde période ou époque féodale, deux nouvelles sources de droit civil se développent : le droit canonique et le droit féodal. Déjà dans Tempire romain, les empereurs avaient autorisé la formation de tribunaux d'église et leur avaient même reconnu une compétence propre pour certaines contestations. Pendant la période barbare, ces justices d'Eglise ne disparaissent pas complètement ; l'Eglise obtient, comme d'autres concessionnaires de terre, droit de justice patrimoniale sur les habitants des terres qui lui sont conservées ou concédées. Mais c'est surtout au moyen âge, à l'époque où l'Eglise formait le pouvoir dominant et dirigeait la politique intérieure ou extérieure du royaiune, que les tribunaux d'Eglise prirent un immense développement. Le clergé, dispensateur des sacrements, présidait aux naissances, aux mariages et aux décès ; sous prétexte de connexité, il absorba la connaissance de toutes les questions judiciaires qui avaient trait à ces trois grandes phases de l'état civil des individus (filiation légitime, légitimation, conventions matrimoniales, nullités de mariage, adultère, testaments, etc.), de même qu'il intervint comme juge de toutes les causes où la conscience paraissait plus ou moins intéressée (contrats, serments, etc.) Les plaideurs soumettaient même spontanément d'autres contestations aux justices d'Eglise qui, avec leurs juges éclairés et leur procédure régulière, offraient plus de garanties que les justices seigneuriales. La juridiction territoriale de l'Eglise s'accrut aussi à mesure que l'Eglise acquérait de nouveaux domaines. Le clergé étant ainsi devenu juge d'une foule de contestations civiles, se fit législateur et promulgua, parmi ses canons, des dispositions qui devinrent des sources de droit civil.

Le droit caDonique a exercé udeNgrande influence sur le développement de notre ancienne législation et de certaines institutions civiles. 4 Le christianisme, dit le président Bouhier (1), nous a engagé à adopter, même dans les matières temporelles, diverses décisions du droit canonique opposées aux lois romaines, comme à regard des peines des veuves qui se remarient dans Tan de deuil, des prêts à intérêts, des legs, des stipulations au profit d'un tiers, des pactions nues, etc. ; de plus, nous avons préféré les formes judiciaires des canonistes à celles du droit civil. Enfin, le droit canonique est encore la source de plusieurs de nos dispositions coutumières et nous avons cela de commun avec la plupart des peuples de l'Europe. »

La plupart de ces règles de droit ont disparu de nos lois modernes ; il en est cependant resté des traces dans la matière si délicate de la possession et un certain nombre de dispositions de notre code sur le mariage remontent aussi au droit canonique (2).

Quant au droit féodal qui, à cette époque, constitue une législation complète, il n'en reste même pas quelques vestiges dans notre code ; tout a disparu. La féodalité formait, en effet, un régime polilique, fondé sur la propriété foncière. Elle a été abolie, comme régime politique par la monarchie absolue, et comme régime de la propriété foncière, par TAssemblée Constituante.

(1) Observations «ur la coutume de Bourgogne, I, p. 368.

(2) C'est surtout notre procédure civile qui a fait de nombreux emprunts aux pratiques judiciaires de l'Eglise. La supériorité de notre procédure civile sur celle de l'Angletarre, s'explique par l'assimilation que nous avons su nous faire de la procédure canonique, mais l'influence du droit canonique a été tout à fait néfaste dans la procédure criminelle où elle a introduit l'instruction secrète et la torture, tandis que les Anglais ont toujours connu la procédure publique par jurés> et sans torture.

Pendant que ces deux nouvelles sources de droit civil prennent naissance au moyen âge, celles qui existaient déjà auparavant se transforment sous l'influence des mœurs et des progrès de la civilisation ; les lois barbares deviennent les coutumes des pays situés au nord de la Loire. Au sud de ce fleuve, le droit romain, toujours observé, va prendre un nouvel essor à la renaissance des études juridiques. EnQn, à mesure qu'elle s'affermit dans sa lutte contre l'Eglise et la féodalité, la monarchie prend, de plus en plus, en main le rôle de gouvernement et de modérateur ; elle rend des décisions législatives sous le nom d'ordonnances.

On sait comment s'est terminée cette lutte qui a duré plusieurs siècles. La monarchie absolue s'est établie sur les ruines de la féodalité politique et l'Église a été renfermée dans le domaine qui lui est propre. Aussi, pendant cette dernière période, les deux nouvelles sources de droit du moyen âge sont en pleine décadence. Les justices de l'Eglise sont réduites à un rôle tout à fait secondaire, comme les justices seigneuriales. Sur leurs ruines, s'élèvent les bailliages royaux, les prévôtés royales, les sénéchaussées, les présidiaux et surtout les parlements. Ceux-ci ne tardent pas à s'immiscer dans une foule d'afiaires, souvent même étrangères à la justice. A une époque où le principe de la division des pouvoirs n'était pas encore connu, ils s'arrogent la qualité de représentants des Etats généraux et, comme tels, font parfois de véritables lois qui, sous le nom d'arrêts de règlement, sont exécutoires dans l'étendue de leurs ressorts respectifs ; ces arrêts ont le plus souvent pour objet de trancher les difficultés de droit ou de combler des lacunes. Mais durant cette dernière période, la véritable puissance législative est

placée entre les mains du roi ; ce sont les ordonnances royales qui deviennent la source la plus féconde de notre droit civil. Si Ton peut reprocher à nos rois absolus plus d'un abus, il faut cependant leur reconnaître le mérite d'avoir bien souvent compris les aspirations de la nation. Cest ainsi que^ dès les premiers temps de cette période, la monarchie ordonne la rédaction des coutumes et conduit à bonne fin cette œuvre immense. Sous Louis XIV, elle nous donne l'unité dans presque toutes les branches du droit. Notre code de procédure et noire code de commerce ont pris comme modèles les ordonnances de Louis XIV sur la procédure civile et sur le commerce. La royauté fit même des tentatives pour introduire l'unité du droit civil, mais elle dut s'arrêter devant les résistances qu'elle rencontra.

Au moment où la révolution éclata, la France était encore divisée en pays de droit écrit et pays de coutumes. Le droit romain formait la base du droit civil dans les pays de droit écrit, situés au sud de la Loire; il obtenait aussi force de loi subsidiaire au nord de la Loire, toutes les fois que les coutumes étaient muettes (1).

On voit que, dans notre ancienne France, le droit romain et les coutumes d'origine barbare, étaient juxtaposés et non pas fusionnés. Cette fusion ne pouvait résulter que d'un code établissant une seule loi civile pour toute la France. Cette loi, l'Assemblée Constituante n'eut pas le temps de la produire ; elle s'était, avant tout, chargée

(1) Les provinces de droit écrit étaient : la Saintonge> la Guienne et la Gascogne^ le Languedoc, le Lyonnais, la Bresse, le Dauphiné, la Proveîice et quelques enclaves dans l'Auvergne. Quoique situés au sud de la Loire, le Poitou, l'Aunis, l'Angoumois, la Touraine, la Haute Marche, le Bourbonnais et l'Auvergne formaient des pays de coutume. .

de la réorganisation politique et sociale du pays, léguant à ceux qui deyaient la suivre, le soin de doter la France d'une loi civile uniforme. L'Assemblée Législative et la Convention, absorbées par les luttes politiques et par les troubles de l'époque, ne purent pas non plus mener cette œuvre à bonne fin. Elles ne votèrent que quelques lois sur certaines parties du droit civil, sur celles qui touchent directement à l'organisation sociale, état civil, mariage, divorce, propriété, succession, testament.

Sous le Consulat, on put enfin réaliser le vœu souvent formée même dans notre ancien droit, d'une législation civile unique pour toute la France, reposant sur le principe de la sécularisation du droit et de l'égalité de tous devant la loi.

Notre code civil est une œuvre de fusion ; il se compose d'éléments germaniques et de droit romain. D*importants emprunts ont été, sans doute, faits à quelques ordonnances royales, notamment à l'ordonnance de' Moulins de 1566 sur la prohibition de la preuve testimoniale ; à l'ordonnance de 1731 sur les donations; à celle de 1737 sur le faux ; à celle de 1747 sur les substitutions; à redit de 1771 sur les hypothèques. Nous avons déjà dit que quelques parties ont été empruntées au droit canonique. Mais les deux principales sources de notre code civil sont, avant tout, les coutumes d'origine germanique et le droit romain. Ceux qui ont cru, pendant quelque temps, que le code civil avait fait table rase de l'ancien droit et édifié une nouvelle organisation civile, ont donc commis une grossière erreur. La féodalité seule a disparu avec toutes ses conséquences; mais ce qui constituait notre ancienne société civile, basée sur les coutumes ou sur le droit romain, revit

PUSION DBS ÉLÉMENTS ROMAIN BT GBRMANIQUB. 93

dans notre code. H. Valette a clairement démontré cette persistance de l'ancien droit dans une remarquable communication qu il a faite à l'Institut. Seulement le droit romain et le droit couturaier, autrefois séparés, ont été fusionnés pour former une législation unique. Notre code civil a surtout emprunté au droit romain la matière des obligations, les successions ab intestat, la prescription des immeubles, le régime dotal, les principes de l'usufruit, de lusage et de rhabitation, quelques règles des servitudes. On doit considérer, comme étant d'origine germanique, les dispositions relatives aux statuts réels ou personnels (1) ; l'exclusion partielle des étrangers des droits civils et, en particulier, des droits de succession (2) ; le principe ne dote, qui ne veut (3) ; la loi qui, dans le doute, et en règle générale, considère la dot comme avancement d'hoirie ; la puissance maritale (4) ; le principe que les conventions matrimoniales doivent précéder le mariage et sont ensuite irrévocables (5) ; la puissance paternelle (puissance paternelle ne vaut) et les droits de la mère ; l'émancipation par mariage; l'exclusion des enfants naturels de la famille (6) ; la saisine héréditaire (le mort saisit le vif) qui a également passé en Italie sans

(1) Art. 3, c. civ. Cpr. Miroir de Sawe, l, 30.

(2) Art. 11, 726, 912, 980, c. civ. Le droit allemand connu sous le nom de jus albinagii s'appelait autrefois chez nous droit d'aubaine.

(2) Art. 204. c. civ. Cpr. Miroir de Saxe, I, 52.

(4) Art. 213, c. civ. Le mari doit protection à sa femme, la femme obéissance à son mari. — Miroir de Souabe, c. 9 : der Mann ist seines Weibes Vogt und Meister. — Art. 215 : La femme ne peut ester en jugement sans l'autorisation de son mari. Miroir de Saœe, l, 46 : Iklegede unde Wif muten aver Wormonden hebbe an jewelker Klage.

^) Art. 1894 à 1397. Cpr. Miroir de Saxe, I, 31.

(6) Art. 335. Cpr. Miroir de Souabe, c. 41, 377, I ; Miroir de Saxe, h 38, 51, î 1.

changer de nom (sassina) ; le principe que le testament ne peut pas faire d'héritier ; la réserve qui remplace la légitime romaine; l'institution des exécuteurs testamentaires ; la communauté entre époux ; l'institution contractuelle ; la distinction des actions en mobilières ou immobilières, complètement inconnue des romains; le principe que la possession vaut propriété pour les meubles. Sans doute toutes ces institutions n'ont pas encore reçu leur développement dans le droit germanique ; le plus souvent ce sont, à proprement parler, leurs germes qui s'y trouvent ; ces germes se sont ensuite développés par l'effet des coutumes. L'identité d'origine de ces institutions civiles, communes à la France et à l'Allemagne, ne saurait être contestée sous prétexte que les rédacteurs de notre code n'ont pas songé à consulter les travaux entrepris sur l'ancien droit germanique lorsqu'ils ont rédigé notre droit. On sait, qu'en effet, Pothier a été leur guide ordinaire ; ils ont eu la sagesse de reprendre le droit civil au point où l'avait laissé notre ancienne France au moment de la Révolution. Mais de même que dans la linguistique, on conclut de la présence de mots ou tout au moins de radicaux semblables dans deux langues différentes à la communauté d'origine de ces langues, de même dans l'histoire du droit, il est permis d'affirmer la communauté d'origine d'institutions, lorsque celles-ci se présentent sous le même type chez deux peuples ayant autrefois appartenu à la même souche. D'ailleurs, ces institutions, quoique de même origine, se sont développées en prenant, sous bien des rapports, des caractères nouveaux et propres au génie de chaque nation. L'identité d'origine entre plusieurs langues n'empêche jamais chacune d'elles de revêtir une forme qui lui

PUSION DES ÉLÉMBNTS ROMAIN ET GERMANIQUE. 95

soit propre ; il en est de même des institutions civiles. Sorties de la même source que certaines institutions consacrées par le droit allemand actuel, elles se sont pourtant développées chez nous d'après notre génie national et sous sa puissante influence.

C'est ce mélange d'éléments romains et germaniques qui fait la supériorité de notre code sur les lois civiles antérieures. Nous verrons bientôt, avec quelle sagesse et quel sens pratique, on a su prendre au droit romain et au droit germanique les principes de notre société moderne ; au droit germanique, l'organisation de la famille ; au droit romain, le régime de la propriété. Aussi notre code a exercé une influence considérable h l'étranger.

Le code civil a été introduit, sous le premier empire, dans tous les pays annexés à la France et dans quelques-uns de ceux qui avaient été placés sous son protectorat. Il entra en vigueur dans les pays de la rive gauche du Rhin réunis, à la France par la paix de Lunéville ; en Italie, en 1806 ; dans le royaume de Wesphalie (1807, 1808, 1810); dans la ville libre de Dantzig et dans la principauté d'Aremberg (1808) ; dans le grand duché de Varsovie (1807, 1808, 1810); en Hollande (1) (1809, 1811); dans le grand duché de Berg(1809, 1811); à Francfort et dans les départements anséatiques (1 81 0) ; dans le duché d'Anhalt Cœthen (1810); dans celui de Nassau (1811) ; dans le royaume d'illyrie ; dans certains cantons de la Suisse ; dans le grand duché de Baden où il devint Landrecht et pour lequel il fut fait une traduction officielle en allemand. A cette époque, on croyait sérieusement en Allemagne que notre code civil allait y fqrmer un droit commun et ce résultat aurait été pro-

(IJ Cpp. Verduehne, Obseroations sur le code cicil néerlandais comparé acec le code Napoléon, 1863.

96 LC .HÀRUGB CIVIL ET LE DIVORCE.

bablemeDt obtenu» si les événements de 1814 et de 1815 n'avaient pas anéanti l'cBuvre éphémère de Napoléon. Mais ce qui prouve le mérite de notre code civil, c'est qu'il est resté en vigueur dans certains pays, même après leur séparation de la France ; d'autres l'ont repoussé en haine de la domination française, mais ils n'ont pas tardé à y revenir ou tout au moins à comprendre la nécessité de rédiger des codes sur le modèle du nôtre. Ainsi notre code civil est resté en vigueur dans les provinces rhénanes, dans les parties du grand duché de Berg situées sur la rive droite du Rhin, dans le grand duché de Baden, dans le Luxembourg, /dans le canton de Genève, dans la partie française du canton de Berne (Jura bernois), dans la Pologne russe, enfin en Belgique. Ce dernier pays, réuni à la France en 4705, fut annexé à la Hollande en 1814, mais il s'est ensuite érigé en royaume neutre et indépendant. A aucune époque la Belgique n'a cessé d'être régie par les lois françaises. Toutefois, un certain nombre de lois ont modifié quelques parties de notre code civil ; la plus importante est celle du 15 décembre 1851 sur le régime hypothécaire.

La Hollande et l'Italie possèdent des codes faits à l'image du nôtre, seulement les Hollandais ont supprimé la plupart des dispositions de notre loi d'origine romaine pour rester fidèles à des traditions germaniques, comme les Italiens ont eu le soin d'écarter de leur code presque tout ce qui vient chez nous du droit germanique, pour le remplacer par des lois conformes, tout au moins dans leur esprit, au droit romain.

Le législateur roumain a été plus loin : il s'est contenté de copier servilement, parfois même d'une façon maladroite, notre code civil.

D'autres pays possèdent encore des codes à peu près semblables au nôtre : Haïti (1828), les îles Ioniennes (I8H), la Louisiane (182i), certains cantons suisses (Vaud, Tessin, Fribourg, Valais, Neuchâtel) (1).

(1) On peut ajouter le code de Tancien duché de Parme, aujourd'hui abrogé par le code civil italien.

98 é LE MARIAGE GIYIL ET LE DIVORCE.

B. iUlexnagne (1).

La France et rAlIemagne présentent de nombreuses analogies au point de vue du droit civil ; les sources de ce droit y sont à peu près les mêmes; l'Eglise et le droit canonique y ont joué un rôle à peu près semblable au moyen âge ; le droit romain et le droit germanique se sont rencontrés dans ces deux pays et y ont exercé une influence prépondérante, mais leur fusion s'est opérée par des procédés diflPérents.

Les sources du droit civil allemand sont fort nombreuses : les lois barbares, la pratique des tribunaux, les décisions des souverains (rois d'abord, empereurs ensuite), le droit romain, le droit canonique, les coutumes locales, dans certains pays des codes de lois, le Miroir de Saxe et le Miroir de Souabe.

Nous avons vu que le droit romain s'est toujours maintenu en Italie et même en France, malgré les bouleversements politiques et les invasions. Les mêmes

(1) Bibliographie, Zœpfl, Deutsche Rechtsgeschichte (on trouvera dans cet ouvrage l'indication des traités antérieurement composés).

— Schulte, Lehrbuch des deutschen Rechts und Rechtsgeêchichte.

— Modderman, Die Réception des rœmischen Rechts. — On pourra aussi consulter les nombreux manuels composés sur le droit privé allemand, notamment ceux de Bluntschli, Mittermayer, Hillebrand, Dernburg, Gerber, Stobbe, Beseler, etc. — Le déceloppement du droit en Allemagne et la codification (en allemand) par Sohm dans la Zeitschrift fur prioat und œjff'entliche Recht der Gegenwart, année 1874. — Franklin, Geschichte und System des deutschen Pri' oatrechts. — Dahn, Deutsches Pricatrecht. — Gerber, System des deutschen Pricatrechts. — Dernburg, Lehrbuch des preussischen Prioatrechts» — Stobbe Handbuch des deutschen Prioatrechts,

FUSION DES éLÉMENTS ROMAIN ET GERMANIQUE. 99

événements qui 1 ont un instant ébranlé en Occident, l'introduiront bientôt et insensiblement en Allemagne.

Les lois des barbares de l'Allemagne, loi salique, loi ripuaire, loi des Alamans, loi des Bavarois, loi des Frisons, loi des Saxons, loi des Thuringes, ne sont composées que d'éléments germaniques. Savigny n'a signalé des traces du droit romain que dans les lois des Ripuaires, des Alamans et des Bavarois; encore ces traces sont-elles peu accusées^ souvent équivoques, sauf sur les points qui intéressent l'Eglise. Dans les capitulaires, au contraire, on relève des emprunts nombreux et remarquables faits au droit romain. Mais un grand événement allait tout à coup introduire en bloc tout le droit romain de Justinien dans l'empire d'Allemagne.

Nous avons vu que le droit romain, resté d'abord en Italie le droit des vaincus, devint, à partir du neuvième siècle, le droit commun de tous les habitants ; il s'appliqua même, comme législation subsidiaire, dans les parties de la péninsule où l'on observait le droit lombard. A cette même époque, l'école des glossateurs qui faisait revivre la science du droit, répandait la doctrine suivant la quelle le droit romain constitue un jus cesarœum , c'està-dire un ensemble de lois émanant de la puissance impériale. C'est comme tel que le droit romain devint la loi commune de l'Italie et finit par supplanter le droit lombard. Peu après, on mit en avant la doctrine qui faisait des empereurs d'Allemagne les continuateurs de l'empire romain; leurs Etats prirent le nom de Romanum Imperium. N'était-il pas naturel d'appliquer le droit romain dans le Saint-Empire romain? Aussi les empereurs envoyèrent le texte de leurs constitutions à l'école de Bologne pour qu'il fût inséré à la suite du Corpus juris civilis et enseigné publiquement. D'ail-

leurs, au point de vue politique, les doctrines du droit romain sur la puissance impériale, convenaient beaucoup aux enipereurs d'Allemagne, soit pour asseoir leur autorité à l'intérieur, soit pour triompher dans leur lutte contre la papauté. Les empereurs attirèrent à leur cour des jurisconsultes de l'école de Bologne et les firent siéger dans les conseils de l'empire. Ils envoyaient en Italie des étudiants allemands se familiariser avec le droit romain, et ceux-ci revenaient pleins d'enthousiasme pour la science à laquelle ils avaient été initiés. Les empereurs comptaient tirer de l'introduction du droit romain l'unité de l'empire; mais leur pouvoir était trop faible pour que ce secours fût suffisant, et l'histoire nous apprend qu'en Allemagne la monarchie absolue s'établit au profit des grands vassaux territoriaux. L'Eglise, de son côté, se montrait favorable à ce mouvement qui portait l'Allemagne vers une législation étrangère; elle avait même déjà appliqué, à défaut du droit canonique, les dispositions du droit romain, avant le pouvoir séculier, dans les contestations portées devant ses tribunaux. Le Miroir de Souabefit de nombreux emprunts au droit romain (I). Mais l'influence du droit romain ne se faisait encore sentir que dans le sud de l'Allemagne. Aussi le Miroir de Saxe y resta beaucoup plus étranger que celui de Souabe (2).

C'est surtout à partir du quatorzième siècle que l'influence du droit romain se généralise et devient dominante en Allemagne. Il n'est toutefois pas sûr que le droit romain ait été considéré comme loi de l'empire

(1) Le prologue de ce recueil indique parmi les sources auxquelles il a emprunté « daê Reht con romisechr Phahte » (Pacht). On trouvera dans Zœpjl | 27, note 13, l'énumération des chapitres du Miroir de Souabe où il existe des traces du droit romain.

(2) Les Miroirs de Saxe et de Souabe sont du treizième siècle.

avant le milieu du quinzième siècle, car si déjà avant celte époque, on parle d'un jus scriptum, comme en Italie, rien ne prouve que ce droit écrit ait été nécessairement le droit romain. En Italie, ces expressions ne pouvaient s'appliquer qu'au droit romain, mais en Allemagne elles convenaient aussi bien aux Miroirs de Saxe et de Souabe. Ce qui est certain, c'est qu'au quinzième siècle, le droit romain avait pénétré dans la pratique des tribunaux. C'était la conséquence des efforts réunis des empereurs, de l'Eglise et des jurisconsultes. A la même époque, furent créées des universités où l'on enseigna le droit romain comme loi de l'empire. Cependant on fut d'accord pour admettre que cette législation étrangère ne serait, en Allemagne, vis-à-vis du droit germanique, comme en Italie à l'égard du droit lombard, qu'un droit subsidiaire. L'impossibilité de donner à cette époque une forme scientifique au droit allemand, le défaut d'unilé de ce droit, les difficultés insurmontables qu'on aurait rencontrées si Ton avait voulu doter l'Allemagne d'une seule et même loi civile, expliquent le succès des efforts communs du pouvoir politique, de l'Eglise et des universités. L'Allemagne a donné au moyen âge l'exemple , unique dans l'histoire, d'un peuple qui, reconnaissant son impuissance, accepte de l'étranger une législation d'un autre âge pour s'y soumettre volontairement. Cette soumission ne se fit cependant pas sans résistance, et c'est même dans cette résistance que se place le point de départ des attaques dont le droit romain fut successivement l'objet dans la suite.

Accepté avec enthousiasme par les hommes d'Etat el par les savants, le droit romain obtint moins de succès auprès de la masse de la nation. Le peuple^ habitué à

102 LE MAUIAGE CtVIL BT LE DIVORCE.

des lois simples et conformes à ses mœurs, à une pro cédure facile et orale, se plaignit de Tintroduction d une loi qui se prêtait à d'interminables controverses, qui amenait remploi devant la justice de la langue latine à laquelle le vulgaire ne comprenait rien, et la suppression des débats oraux. Les bourgeois et le bas peuple se virent à la discrétion des hommes de loi. Le droit romain souleva des plaintes; quelques-uns le tournèrent en ridicule et le mirent en musique. Cette opposition trouva bientôt des armes dans renseignement même des universités. Celles-ci empruntaient leurs doctrines aux écoles de Tllalie, de TEspagne, de la France ; les Allemands reconnaissent, sans difBculté, aujourd'hui encore, que Cujas a exercé une immense influence parmi eux. Mais à mesure que renseignement du droit romain se développait et se perfectionnait, on arrivait à se convaincre, dans les universités, que le droit romain, malgré sa supériorité et sa forme scientifique, avait, lui aussi, quelques défauts. On se mit à étudier le droit romain avec un esprit critique, comme lavaient fait les Français, mais en s attachant à une méthode différente. C'est ainsi que TAllemagne a eu son école critique et historique, si célèbre jusque dans ces derniers temps. A partir du dix-huitième siècle, les juristes commencèrent à s'occuper du droit privé allemand; ce droit fut enseigné dans les universités ainsi que les autres branches du droit germanique et le droit romain perdit son monopole scientifique. Ces études, comme celles de la philosophie et de l'histoire, contribuèrent singulièrement à diminuer le crédit du droit romain. On lui reprocha d'avoir été fait pour un autre âge et un autre peuple, d'avoir étouffé ou tout au moins abaissé le droit national pendant plusieurs siècles, de se prêter aux com-

plications et à Tesprit de chicane. On demandait plus de simplicité et d unité dans la loi civile. Ce besoin d unité, si fortement senti en France, était toutefois beaucoup moins impérieux en Allemagne ; ce que Ton voulait avant tout, c'était une législation moins compliquée.

C'est dans ce but qu'un grand nombre de statuts locaux furent rédigés par écrit ; la plupart portaient sur le droit civil, quelques-unsaussi sur le droit criminel. On composa de véritables codes de lois communes à certaines contrées (landrecht). La Bavière eut son code au milieu du dix-huitième siècle (1756 : codex Maximilianeus Bavaricus). Le Code prussien de 1794 doit aussi être considéré comme une tentative d'unité et un acte de rébellion contre lo droit romain. Nous verrons bientôt que l'œuvre de codification, arrêtée par les événements du premier empire et par l'introduction de notre code civil dans certaines parties de l'Allemagne, a repris, de nos jours, toute sa vigueur et que, sous peu, en Allemagne comme en France, le droit romain ne formera plus qu'une législation morte dans l'application, quoique toujours immortelle par son esprit de sagesse et d'équité.

Le droit national a, lui aussi, comme le droit romain, subi des vicissitudes, mais en sens contraire. Arrêté pendant un certain temps dans son développement par la prédominance du droit romain, il a ensuite pris son essor, et le temps n*est pas loin oii, dans un code civil, cet élément national, sans exclure complètement le droit romain, l'emportera cependant sur lui.

Nous savons que la Germanie a étendu le domaine de ses lois après la chute de l'empire d'Occident. En Allemagne comme en France, ce furent d'abord les lois barbares que l'on observa, et ces lois ne se trouvèrent

loi LE MARIAGE CIVIL ET LE DIVORCE.

même pas en contaci avec le droit romain, car la plus grande partie des territoires de ce pays n'avaient jaTnais été compris dans l'empire romain. En Allemagne comme en France, les coutumes locales succédèrent aux lois barbares, le régime de la personnalité des lois fut remplacé par un droit territorial. Le droit coutumier na pas toutefois supprimé brusquement les lois barbares avec leur principe de personnalité. Les lois des Bavarois et celles des Saxons notamment ne disparurent que peu à peu; elles étaient encore plus ou moins observées au douzième siècle.

Les premières coutumes ne furent pas constatées par écrit ; en cas de difficulté, elles se prouvaient par des enquêtes semblables à nos enquêtes par turbes (Weisthum) ou par lavis de la cour d'échevin (ScAo?/*fenstuhly Oberhof), Dès que le droit coutumier eut pris un certain développement, on rédigea, comme chez nous, deux grands coutumiers ; ce furent le Miroir de Saxe et le Miroir de Souabe.

Le Miroir de Saxe forme le monument le plus considérable du droit germanique ; il fut écrit en latin par le juge Eike de Reptow, de 1231 à 1235, et ensuite traduit en allemand. Ce recueil de lois répondait si bien aux besoins de Tépoque, qu il se répandit rapidement dans l'Allemagne du Nord et dans les pays voisins ; plusieurs de ses dispositions, trop libérales, attirèrent l'attention du clergé qui le trouvait contraire aux prescriptions du droit canonique et elles furent condamnées par une bulle du pape Grégoire IX.

Le succès du Miroir de Saxe suscital'idée de réunir ses dispositions d'une application générale à d'autres sources également en usage et qui n'y avaient pas trouvé place; un second recueil fut composé de 1276 à 1281 . Ce

Fl'SlON DES KLÉMEMS ROMAIN ET GERMANlQtE. 105

recueil qui s'iniilule lui-même Livre des cours laïques, est désigné, dans les anciens manuscrits, sous plusieurs titres : Livre du droit coutumier et féodal, Droit impérial, Miroir du droit impérial, Miroir du droit territorial (Spiegel des kaiserliches und gemeinen Landrechts). Dans la suite, on la appelé du nom de Miroir de Souabe, Ce second recueil contient le texte du Miroir de Saxe, mais considérablement modifié et auquel on a ajouté les dispositions empruntées aux collections de Juslinien, au Brachylogus, aux Décrélales, aux lois de l'empire antérieures à Rodolphe !•', au droit municipal des villes de Fribourg et d'Augsbourg, enfin même à TEcriture Sainte. Dans une annexe ajoutée à ce recueil, on retrouve des dispositions tirées du Bréviaire d'Alaric et du livre d'Angésise et même des anciennes lois barbares des Allemands et des Bavarois, ce qui semble confirmer l'opinion suivant laquelle le recueil aurait été rédigé en Bavière.

Ces deux grandes œuvres ont suggéré d autres travaux du même genre, mais moins importants et plus spéciaux. Telles sont les compilations suivantes :'Z)a5 kleine Kaiserrecht, recueil du treizième siècle qui résume les coutumes de Franconie ; la Fleur du Miroir de Saœe; le Droit noble ( Rilterrecht) àe Kiga \ le livre de justice d'Eisenach; la Coutume de Silésie, etc., etc.

C'est surtout dans les villes que le droit coutumier se développa rapidement ; de bonne heure, la plupart des coutumes ou statuts municipaux furent constatés par écrit. Leur rédaction produisit parfois un résultat curieux :on vit certaines villes adopter, purement et simplement, comme lois municipales les coutumes écrites d autres villes , non-seulement pour le droit civil , mais encore en matière de procédure, de droit pénal

et d'organisation intérieure. On appelait alors Mutterrecht, loi mère, la coutume d'une ville qui avait été adoptée par d'autres. Les plus remarquables de ces coutumes mères sont celle de Cologne, adoptée par 72 villes ; celle de Fribourg en Brisgau, de Strasbourg, de Zutphen, dans le pays de Gueldre, de Lubeck de Magdebourg, celle de Cul m qui, par suite de la conquête faite par Tordre des chevaliers teutoniques, est devenue la loi commune de toute la Prusse orientale où cet ordre avait établi sa domination.

Tel est l'ensemble des éléments qui ont constitué le droit national de l'Allemagne au moyen âge. Ce développement du droit germanique fut interrompu par l'introduction du droit romain ; mais après une période de décadence et d'abaissement, le droit national a repris son essor sous l'influence des jurisconsultes et des hommes politiques. Nous avons vu comment s'est opéré ce revirement. Les jurisconsultes ont créé le droit commun allemand ; les hommes politiques ont travaillé à la codification.

Le droit commun allemand est entièrement l'œuvre des savants; il est composé de règles empruntées aux anciennes coutumes germaniques, aux compilations telles que le Sachsenspiegel, le Swabenspiegel, et le Kaiserrecht, aux statuts des villes, au droit canon, au droit romain, aux lois générales de l'empire, enfin aux lois particulières rendues dans chaque Etat. C'est en puisant à ces sources nombreuses, et même en consultant la législation primitive des nations qui ont une origine commune avec la race germanique, que les savants ont composé le droit commun allemand, dû entièrement à

leurs patieoles recherches (1). Le droit commun allemand s'est formé dans les universités. Aussi jusque dans ces derniers temps, les tribunaux jugeant en dernier ressort, étaient, dans certains cas, obligés de consulter les facultés de droit constituées en collèges de prudents (Spruchcollegien), Le droit commun allemand préfère, en général, les institutions d'origine germanique. C'est ainsi qu'il leur emprunte la cessation de la puissance paternelle par le mariage ou par un établissement séparé, le régime de communauté, la tutelle des femmes, les retraits, tout le droit commercial, le simple pacte au lieu de la stipulation des Romains. Cependant il s'approprie aussi quelques règles du droit romain, par exemple, la tradition qui remplace la saisine germanique ; il consacre le régime dotal, d'ailleurs peu usité en Allemagne; mais, le plus souvent, le droit commun, au lieu de modifier les coutumes germaniques, ne fait que combler leurs lacunes. C'est cette application directe des anciennes coutumes et même parfois du droit romain qui a donné, en Allemagne, une si vive impulsion aux travaux de l'école historique.

Il s'est engagé une véritable lutte entre cette école et les partisans de la codification, surtout à la suite des guerres du premier empire et en haine des importations françaises. Aujourd'hui la querelle est terminée; l'école historique a rendu par ses études d'immenses services à la science, mais le système de la codification a définitivement triomphé. Il ne faudrait pas croire pourtant que, dans les parties de l'Allemagne régies par

(1) Les principaux jurisconsultes qui se sont occupés de cette restauration sont : Mittermayer, Eichborn^ Mublenbrucb, Bœbmer« Gluck, Bluntscbli.

des codes, le droit commun allemand n'ait jamais offert ou ne présente plus d'intérêt pratique. Dans ces pays, le droit commun allemand sert à interpréter les codes et à régler les points qui n'y ont pas été traités. Il est applicable directement dans les Etats qui n'ont pas de codes, mais seulement à défaut 1*» de statut local, 2* de lois du pays, 3** d'anciennes lois générales de l'empire. On l'applique conjointement avec le droit commun pour les institutions d'origine romaine et seul dans les autres cas.

Le plus important des Etats qui constituent actuellement l'empire d'Allemagne, la Prusse, possède, depuis la fin du siècle dernier, un code général dans lequel se trouve compris le droit civil. Frédéric II vbulant opérer la réforme du droit civil dans ses États, chargea son grand chancelier Cocceij de préparer un projet ; mais ce savant mourut en 1755 et la guerre de sept ans empêcha la reprise de son travail jusqu'en 1780. A cette époque, le roi chargea une commission de jurisconsultes de composer un code comprenant tout ce qui était resté en vigueur du droit de Justinian, ainsi que le résumé des lois piTissiennes et des coutumes provinciales. En 1786, après la mort de Frédéric II, le projet fut prêt et soumis à l'examen des savants de l'Europe et des cours du royaume. Enfin, le code général de Prusse (preussiches Landrecht) comprenant le droit civil, le droit criminel, le droit commercial, une partie du droit administratif, du droit ecclésiastique, des dispositions empruntées au droit féodal, fut promulgué dans le royaume par lettres patentes du 5 février 1794 sous Frédéric-Guillaume II. Le Landrecht a été successivement introduit dans presque toutes les parties de

la monarchie prussienne (1). Il en a été donné plusieurs éditions ; chacune d'elles contient» sous le nom de Ânhang, les dispositions mises en vigueur depuis celle qui l'a précédée. Le Landrecht ne vaut que comme droit subsidiaire dans les parties de la monarchie où il est en vigueur; il laisse subsister les statuts provinciaux et locaux. Cette œuvre législative, mal divisée, prolixte en la forme, écrite d'après les doctrines philosophiques du dix-huitième siècle, est loin, comme on le voit, d'avoir établi en Prusse l'unité de législation civile.

La Bavière a possédé son code avant la Prusse, dès 4756. Mais ce code, connu sous le nom de codex Maooimilianeus Bavaricus, a subi beaucoup de changements et il est loin de s'appliquer dans tout le royaume qui compte plus de vingt législations différentes.

Le royaume de Wtirtemberg (ancien duché de Souabe, puis comté de Wurtemberg), possède un droit spécial fort ancien. Le Landrecht de ce pays a reçu un grand nombre d'éditions; cinq se sont succédé, de 1495 à 1652. A la suite de la réforme religieuse,' des ordonnances modifièrent les dispositions relatives au mariage. De nouvelles éditions du Landrecht parurent en 1655, en 1667, en 1610. Chacune de ces éditions amenait de notables améliorations. C'est encore la rédaction de 1610 qui est aujourd'hui en vigueur sous le nom de : des Herzogthums in Wurtemberg emeuert gemein

(1) Dans les principautés d'Eicbesfeld, dans les villes de Mulhausen, Nordhausen, Erfurth (édit du 26 mars 1803) ; dans les princi* pautés de Paderborn, de Munster, dans les abbayes d'Essen, de Werden, d'Elten (édit du 5 avril 1803) ; dans les provinces réincorporées à la Prusse et qui en avaient été détachées par Napoléon !••■ (Rescrit du 9 septembre 1813) ; dans le grand duché de Posen (édit du 9 septembre 1816).

Landrecht (i)f maisuD certain nombre de ses articles ont été remplacés par des lois plus récentes.

La Saxe est, parmi les Etats secondaires de T Allemagne, le premier qui ait compris la nécessité de rédiger, pour notre époque, un nouveau code civil. Ce code est entré en vigueur à partir dni^ mars 4865 (2).

Nous avons déjà dit que notre code civil a été introduit dans le grand duché de Bade en 1809; mais il a subi au moment même où il en a été fait une traduction officielle en allemand pour ce pays, plusieurs modifications et additions. Ainsi, on a assimilé au cas où le mari entretient la concubine au domicile conjugal, celui où il la loge auprès de ce domicile ; il a été reconnu au profit de l'époux survivant droit à un quart d'usufruit sur les biens provenant des ascendants de répoux décédé ; la transcription a été imposée (3).

L'empire d'Allemagne est encore loin d'avoir réalisé l'unité du droit civil, mais on s'efforce d'établir, en ce

(1) Ce code wurtembourgeois se divise en quatre parties : procédure, contrats, testaments, successions ab intestat.

(2) Le code saxon est divisé en cinq parties. La première renferme des dispositions générales sur le droit civil, les personnes, les choses, les faits, les droits et leur sanction. La seconde partie est consacrée au droit des choses : possession, propriété, gage et hypothèque, servitudes. Les obligations font l'objet de la troisième partie : on y expose les principes généraux et les règles propres k chaque contrat. Dans la quatrième partie, sont compris les droits de famille et la tutelle (le mariage, la puissance paternelle, etc.). La cinquième partie est consacrée aux successions : succession ab intestat, testament, acquisition des successions, legs, donation à cause de mort légitime. Cette division est conforme à la méthode scientifique la plus généralement adoptée en Allemagne pour l'explication du droit civil. Il faut reconnaître qu'elle est bien supérieure à ceUe de notre code où certaines matières sont parfois placées tout à fait au hasard. Il y a dans le code saxon 2620 articles.

(3) D'autres modifications, moins heureuses (le rétablissement d'une sorte de fief, des dîmes, la restitution par une loi du 21 mai 1811 au clergé des actes de l'état civil et la substitution du mariage religieux au mariage civil), ne sont plus aujourd'hui en vigueur.

momeDi, dans toutes les branches du droit, cette unité de législation si nécessaire pour fortifier les liens qui rapprochent entre eux les différents Etats de Teropire. Déjà plusieurs codes, un code de commerce, un code pénal, un code d'instruction criminelle ont été promulgués, desi lois générales ont été votées ; enfin, on travaille activement à la confection d'un code civil applicable dans toute l'étendue de l'empire. Toutefois ce code n'établira probablement pas une unité aussi rigoureuse que celle de notre code civil ; il se bornera à poser des principes généraux et laissera subsister la diversité dans les détails.

L'Autriche (1) ayant fait partie, jusque dans ces derniers temps, de l'Allemagne, il n'est pas étonnant que son droit civil présente une identité parfaite, par son origine et par ses caractères, avec celui qui est en vigueur dans cet empire. Jusqu'au commencement de ce siècle, le droit civil se composait, en Autriche, du droit romain, du droit commun allemand, des décisions impériales. Pour mettre un terme à la confusion et à la variété résultant d'un pareil état de choses, Marie- Thérèse nomma une commission chargée de rédiger un code qui devait s'appliquer dans tous ses Etals. Celte commission avait reçu mission spéciale de ne s'occuper que du droit privé, de concilier autant que possible les différentes coutumes, de ne pas changer les principes de la législation en vigueur. Le travail de la commission, dû en grande partie au conseiller Azzoui, parut en 1767 en huit volumes in-folio. Le but élail manqué ; un code civil ne peut être une œuvre de doctrine et prendre des

(1) Voy. sur les sources et les travaux préparatoires du code civil autrichien, un article dans la Zeitschrifù fur privât und ceffentliche Recht der Gegenioart, année 1875.

dimensions aussi considérables. Le conseiller Hart, fui chargé de rédiger un nouveau projet et on lui recommanda surtout de s'abstenir de tout développement doctrinal, de statuer seulement sur les cas les plus fréquents et d'éliminer tous les détails, d'employer une grande clarté dans les termes, de préférer l'équité au droit romain. La première partie du code, ainsi préparée, fut publiée en 1786, sous Joseph II; mais les travaux se trouvèrent ensuite interrompus par les événements politiques. Cependant on put les reprendre au bout de quelque temps et ce furent les conseillers Kees et Martini que l'on chargea de continuer l'œuvre commencée. Enfin, dès que le projet fut complètement prêt, on le mit en vigueur en Gallieie sous Joseph II et on le communiqua aux cours et universités allemandes. Le code, définitivement rédigé, reçut la sanction souveraine le 6 juillet 1810; publié le 1«' juillet 1811, il devint obligatoire à partir du 1*' janvier 1812, sous le nom de Code civil général pour toutes les provinces héréditaires allemandes de la monarchie autrichienne. De 181 5 à 1820, ce code fut étendu aux autres provinces de la monarchie, notamment à la Lombardie, à la Yénétie, aux confins militaires ; mais il resta étranger à la Hongrie, à la Croatie, à l'Esclavonieetàla Transylvanie. Ces dernières provinces étaient régies par quelques lois civiles écrites et surtout par de nombreuses coutumes (1). Mais le

(1) Les lois civiles, écrites ou coutumières, de la Hongrie sont toutes compilées dans le volumineux Corpus juria hungaricL Cette compilation se divise en deux parties : la première, appelée Opas tripartitumjuris oonêuetudlnaru regni Hungariœ et complétée par quelques ordonnances royales va jusqu'en 1659. Cette partie, publiée pour la première fois en 1514 par Verbocz, acquit, par sa valeur, une telle autorité, qu'on lui reconnut bientôt force de loi, quoi qu'elle fût l'œuvre d'un particulier. La seconde partie n'est qu'un recueil chronologique des lois et ordonnances royales rendues depuis 1659

code civil autrichien a été promulgué dans ces dernières provinces au milieu de notre siècle en Hongrie, en Croatie, en Esclavonie dès le 1*' mai 1853; en Transylvanie, le 29 mai de la même année (1).

(Décréta et articuU regum regni Hungariœ). Cpr. sur le droit hongrois : Keleman, Institutiones Juris prieati hungaricL — Jung^ Darstellung des hungarlsches Prieairechts. — On trouvera un aperçu de l'histoire du droit croate par Bidermann^ dans la Reoue de droit international^ 1876, p. 215.

(1) Toutefois, dans ces dernières provinces, le décret de promulgation déclara que les dispositions du code relatives à la nullité du •mariage, à sa dissolution et à la séparation de corps ne s'appliquerait pas aux catholiques romains, ni aux Grecs qui resteraient soumis aux lois antérieures ; mais elles ont été mises en vigueur pour les autres personnes, notamment pour les Israélites.