II

(5) Festus, V« Diffarreatio. — Plutarque, Quest. rom, princip,, 50. - Cpr. Aulu-GeUe, X, 15.

NUTIO.NS HISTORIQUES. 175

que leurs parents étaient unis par les liens du mariage. On sait que la même condition était exigée des vestales, même au temps de Tibère ; c'était Tapplication d'un principe général suivant lequel tout sacerdos doit être Costa ecastis (1).

Le divorce, toléré et reconnu par la loi fut longtemps considéré comme inutile ou vu avec défaveur. Tant que les mœurs romaines conservèrent leur sévérité primitive, pendant cinq siècles, on n'usa pas du divorce. On connaît le premier divorce , celui de Carvilius Ruga, qui vivait au commencement du cinquième siècle Çt). Trois siècles plus lard, le divorce allait être une source de scandales et de dissolution des mœurs. Le divorce fut ainsi, d'abord inutile, ensuite dangereux. Nous verrons quil présenta les mêmes caractères chez nous sous Tempire de la loi du 20 septembre 1792.

Sans doute, les auteurs classiques ont commis des exagérations dans leurs-descriptions sur les abus du divorce (3). Mais elles n en renfermentpas moins un grand fond de vérité. On peut voir, dans la Vie de Caton d'Utique par Plutarque, de bien étranges détails sur les idées des Romains concernant le mariage. Les femmes ellesmêmes, pendant l'absence de leurs maris, passaient à* d'autres noces ; on avait des matrones multarum nuptiarum qui pouvaient compter les années, disaient les mauvais plaisants, non pas d'après les fastes des consuls, mais d'après leurs fastes domestiques. Ces exagérations ne reposaient pas moins sur un fond de vérité ;

(1) Tacite, Annaleê, II, 86. — Senèque, Controo,, l, 2, 12. (^ Valère Maxime, Dicta faciaque memorabilia, II, cap. I . — Aulu-Gelle, Nuits attiques, IV, 3, § 2; XVII, 21, g 44. (3) Sénèque, De benej'., III, 16. — Juvénal, sat. 11, v. 229.

il résulte des textes des jurisconsultes, tous écrits avec une grande impartialité» que, sous l'empire, le mariage prenait presque toujours fin par le divorce. C'est à cette époque qu'on pouvait répéter ce que le grave Métellus le Macédonique avait déjà dit à ses concitoyens, au temps des Gracques, mais av^c une impertinente sévérité : « Romains, si nous pouvions nous passer d'épouses, assurément nul de nous n'accepterait un si fâcheux fardeau ; mais, puisque la nature a fait qu'on ne peut pas vivre aisément avec elles, ni vivre sans elles, sacrifions à la perpétuité de notre nation le bonheur de notre courte vie * (<).

A la suite des guerres qui avaient donné aux Romains l'empire du monde, des richesses immenses s'étaient accumulées entre leurs mains ; le nombre des esclaves hommes ou femmes, était devenu considérable ; les mœurs dépravées de la Grèce avaient remplacé l'austérité des premiers temps. Il n'est pas difficile de comprendre que les citoyens romains, propriétaires d'un grand nombre de filles esclaves, ne tinrent plus compte du devoir de fidélité qui les liait à leurs femmes. Bientôt leur immoralité ne connut plus de bornes (2).

(1) Aulu-Gelle, NuiU attiques, l, 6.

(2) Déjà Plaute disait (Mercat^ 805) :

Ecastôr lege dura vivunt mulieres Multoque iniquiore miserœ quam viri.

Nam vir si scortum duxit clam uxorem suam, Nam vir si rescivit uxor, impunest viro : Uxor virum si clam domo egressast foras, Viro fit causa, exigitur matrimonio. Cpr. Quintilien, V, 11, 35. — Hieronym. Epist. ad Oeeanum (vol. 1, p. 72, Ed. Colon, 1616) : Aliœ sunt leges Caesarum, aliœ Christi. — Apud illos viris impudicitatisB frena laxantur et solo stupro atque adulterio condemnato passim per lupanaria et ancillulas libido permittitur, quasi culpam dignitas faciat, non voluntas. Apud nos quod non licet feminis, œque non licet viris. — Augustinus, De oerbiê Apo$t, Serm, 153, 6, vol. V, p. 507, Ed Bened.,

De leur côté, les femmes, délaissées par leurs maris, ne tardèrent pas à imiter ce mauvais exemple et bientôt même elles songèrent à se débarrasser de leurs époux par le poison. En Tan 422, 170 matrones furent conyaincues d'empoisonnement et parmi elles figuraient un grand nombre de patriciennes qui avaient contracté de justes noces p^r confarreatio (j\) Le consul Piso fut empoisonné par sa femme Quarta Hostilia en Tan 574 de Rome (2). Les deux consuls de Tan 600 subirent le même sort, et, dans les premiers temps de l'empire, le nombre des empoisonnements devint si effrayant, que toute femme coupable d'adultère était présumée empoisonneuse par la clameur publique (3).

Déjà au temps de Cicéron, la corruption des mœurs commençait à se faire jour. Les auteurs classiques nous rapportent de nombreux exemples de mariages compromis par la faute de l'un des deux époui (4).

A la fin de la République et au commencement de l'empire, il était de bon goût de divorcer et de se marier plusieurs fois ; Ovide et Pline le jeune se marièrent trois fois. César et Antoine, quatre ; Cinna et Pompée, cinq ; Tulia,

1700> fol : Quis enim aliquando, habens uxorem, quia ancillam suam vitiavit, crimen invenit f Id Serm., 224, vol, V, p. 675 : Dicis : Ancilla mea concubina mea est : num quid ab uxorem alienam vado ? An non licet mibi in domo mea facere, quod volo f

(1) TiteLive, VIII. 18. — Valère Maxime, II, 5, 3. — Saint Augustin, La dté de Dieu, III, 17.

(2)TiteUve,XL. 37.

(3) Valère Maxime, VI, 3, 8.— Cpr. Quintilien. V, 11, 39 (M. Cato): nullam adulteram non eandem esse venificam dixit. — Ju vénal, I, 69, 72. — Cicéron, Ad Herenn,, 4, 16, 23. — Senèque, De ira, II, 9, 2; Fragm., 13, 52. — Lactance, VI. 23, 29 : Qu© iniquitas eflfecit profecto ut essent adulteria, feminis œgre ferentibus, prœstare se fldem non exhibentibus mutuam caritatem. Denique nulla est tam perditi pudoris adultéra, qua non banc causam vitiis suis prœtendat injuriam se peccando non facere, se réfère.

(4) On en trouvera une énumération assez complète dans Marquardt, op. cit., p. 67, note 3.

la fille de Cicéron eut trois maris. Une inscriplion funéraire de Tempire nous parle d une septième épouse et les auteurs satiriques vont même encore plus loin (1). Il est facile de comprendre qu'au temps d'Auguste beaucoup de citoyens en étaient arrivés à considérer le mariage comme une calamité et à préférer le célibat. Les lois caducaires voulurent remédier à cet état de choses en frappant d'incapacité les cœlibes et les orbi; mais elles ne firent qu'aggraver le mal. Pour éviter ces incapacités, on contractait des mariages précipités, sauf à les rompre avec la même facilité ; on se mariait moins pour avoir des héritiers que pour être soi-même héritier.

Le divorce avait lieu par consentement mutuel (Jbona gratta) ou par la volonté d'un seul, plus généralement à l'origine, celle du mari (repudiatio). Le divorce par consentement mutuel ne fut jaipais soumis à aucune forme. Il semble qu'il en était autrement, au moins dans les anciens temps, pour la répudiation. La loi des douze Tables, au dire de Cicéron, contenait une formule pour le mari qui voulait renvoyer sa femme (2). Les auteurs et les jurisconsultes classiques nous parlent aussi de formules employées dans le divorce et qui remontaient probablement au temps de la République (3) ; mais ces formes n'étaient pas obligatoires.

Sans supprimer ces usages, la loi Julia de Adulteriis

(1) Marquardt, op. cit,, p. 70.

(2) Cicéron, Phil., II, 28, 69: Illam suas res sibi habere jussit, ex duodecim tabulis claves ademit, exegit.

(3) L. 2, g 1, De dtcortiis, 24, 2 ; In repudiis autem, id est renuntiatione, comprobata sunt bœc verba : Tuas res tibi habeto, item hœc ; Tuas res tibi agito. — Senèque, Controo., II, 13, 9. — Dans VAmphytrion de Plaute (vers 928), Alcumena dit : Valeas tibi, liabeas res tuas, reddas meas. — Martial, II, 104, 1 : Uxor, vade foras aut moribus utere nostris. — Juvénal, VI, 146 : Collige, saroinulas, dicèt libertus, et exi. — Cpr. Brisson, De formulis, VIII, 35.

voulut, qu'à peine de nullité, la répudiation fût faite en présence de sept citoyens ronaains et pubères (I). Il était, en eflFet, devenu important de constater la date du divorce. Cette date était le point de départ des délais pendant lesquels Taction était ouverte contre la femme pour cause d'adultère, et elle servait aussi à fixer le temps pendant lequel la femme était dispensée de se remarier sans encourir les peines des lois caducaires. En cas de répudiation, la femme ne pouvait pas aliéner ni affranchir ses esclaves pendant un délai de soixante jours (2), et à ce point de vue encore il importait que la date du divorce fût fixée avec précision.

Nous avons supposé jusqu'à présent que ces mariages, dissous par le divorce, avaient été contractés sans manus. Sans doute, le divorce n'emportait pas de plein droit dissolution de cette puissance, mais il obligeait légalement le mari à y renoncer. Quand la manus avait été établie par la confarreatio, elle se dissolvait par la solennité de la diffarreatio (3) ; de même que la confarreatio avait produit à la fois les justes noces et la manus de même et par réciprocité la dt^arrca^tb mettait fin à la fois à l'un et à l'autre. Quand la manus était la conséquence de la mancipatio la femme pouvait contraindre son mari à dissoudre cette puissance. On sait que les mancipationes pouvaient être accompagnées de clauses accessoires appelées leges (4), et toutes les fois notamment qu'une femme cum extraneo fiduciae causa coemptionem faciebat, le contrat accessoire de fiducie intervenait (5). Etait-il passé un contrat de ce genre dans

(1) L. 9, De dioortiis, 24, 2. — L. 1, § 1, Unde oir, 38, i#

(2) L. 22, pr.; L. 14, pr. et J 4, Quiet a quib manumisti liber i, 40, 9.

(3) Festus, V* Diffarreatio.

(4) Gaîus, I, 140.

(5) Gaîus, 1, 115.

la coemptio cum viro, Gaïus ne nous le dit pas et il semble, au contraire, résulter de son texte que le divorce seul^ obligeait le mari à renoncer à la manus au naoyen d'une mancipation suivie d'affranchissenaent. Si un contrat fiducie avait été nécessaire, Gaïus n'aïu^ait pas n)anqué d'en parler. D'un autre côté on ne voit pas non plus con)ment la fen)me aurait pu contraindre son mari à renoncer à la mani^^ toutes les fois que celle-ci serait résultée de Vtisux si elle n'avait pas tenu ce droit du divorce même (1).

(1) Voici la partie du { 137 de Gaïus relative à notre question, telle qu'elle a été restituée par Huschke : Item remancipatione desinunt in manu esse, et cum ex remancipatione manumissœ f^erint, sui juris efficiuntur et siquidem mulier flduciœ causam cum extraneo coemptioneih fecerit, ipsa eum cogère potest, ut se remancipet; ea yiro, quœ cum viro suo coemptionem fecit, si velit ab eo remancipari, eum nihilo magis potest cogère, quam fllia patrem. Sed filia quidem nullo modo patrem potest cogère, etiam si adoptiva ait : h 6^ autem (virum), répudie misso, proinde compellere potest, atque si ei nunquam nupta fuisset.

BL Lois barbares (1).

Chez les barbares, le mariage apparatt le plus souvent sous la forme d'un achat et d*une vente: le mari achète la personne même de sa femme ou peut être le mundium à celui qui l'exerce. On voyait ces mariages, appelés matrimonia venalia, avec faveur, parce que leur preuve était assez facile. Les mariages contractés autrement étaient parfois, au moins dans Torigine, considérés comme de simples concubinats (2).« Mais on ne sait pas d'une manière bien certaine si l'achat portait sur la personne même de la femme ou sur le nmndium. D'après la loi des Burgondes, le mariage se forme au moyen d'une desponsatio à la suite de laquelle un prix d'acquisition est payé par le mari aux parents delà femme, si ceux-ci vivent encore, et, à leur défaut, aux membres de la famille qui, en cas de crime, auraient droit au wergheld de la femme (3). Ce prix s'appelait nuptiale pretium ou bien wittemon. Lors* qu^une fille se mariait sans le consentement de sa fa-

(1) Cpr. Pardessus, Loi saUque,'\Z* dissertation, de la législation du mariage chez les Francs. — Schœffner, Geschichte des Franjroesiêehen Rechts. — Wamkœnig et Stein, Franzœêiêche Staatsund Reehtsgeêchichte, II, p. 224. — Zœpfl, Deutsche Rechtsgesehichte, III, p. 1 et les auteurs qu'il cite. — Cauvet, Du mariage deê serfs, dans le Bulletin de la Commission archéologique de Narl>onne, t. I.

(2) Pour plus de détails, voy. Zœpfl, Deutsche Rechtsgeschichte, |S1.

<3) Lex Burgund., LXVI.

482 LE lURUGE GIYIL ET LE DIVORCE.

mille, son mari devait payer trois fois la valeur du wittemon et de plus une amende qui variait suivant sa qualité (1).

La Ipi des Wisigoths parle aussi d un pretium nuptiale, pretium doits, dos (2). Elle fixe même un maximum qui ne peut pas être dépassé pour les personnes de haute qualité : ce maximum est d un dixième de la fortune (3). De même le fiancé qui n'exécute pas sa promesse de mariage dans les deux ans doit payer une amende. On assimile aussi à l'adultère le fiancé qui viole la foi promise. Mais les fiançailles peuvent être rompues par le consentement mutuel ou pour des motifs légitimes (4). On voit que la forme primitive du mariage s'était altérée et servait maintenant uniquement de prétexte à des libéralités.

Cette forme primitive du mariage, qui a pu être à l'origine une réalité, n'était plus, depuis fort longtemps, considérée que comme un symbole. Déjà, du temps de Tacite, les Germains se formaient une haute idée du mariage et entouraient d'un profond respect les femmes de leurs tribus. Ce que dit Tacite de leurs hommages presque superstitieux envers les femmes est confirmé par trop de témoignages pour pouvoir être sérieusement mis en doute (5). Chez les anciens Germains, les liens de la famille et du mariage étaient solidement établis, on se mariait tard et l'union conjugale avait un caractère sacré. Ainsi ne connaissait-on ni la poly-

(1) Lea Burgund., XII, 3; XXXIV, 2; LU, LXI, LXVI, LXIX, LXXXIV, 2, 3. adn., I, 14.

(2) Lex Visig,, III, 1, 2, 4, 5, 6, 7. 8. {Z)Lex Vislg,, 111,1, 5.

(4) Leto Visig., III, 1, 2, 3, 4, 6.

(5j Strabon, VIII, 2, 3. — Pour plus de détails, Geflfroy, Rome et lee barbares, 192.

garnie, ni même les unions irrégulières (I). Le mariage constitue une véritable communauté de vie et de biens entre époux. Aussi les libéralités faites à l'occasion du mariage ont-elle^, avant tout, pour objet d'assurer la prospérité du nouveau ménage (2). Le prix d'achat, d'abord sérieux, est bientôt devenu une libéralité réservée aux besoins de la femme (3). Au moment de s'unir, la femme est prévenue de la vie nouvelle qui va commencer pour elle. « La femme est avertie par les auspices mêmes qui président à son hymen qu'elle entre dans le partage des travaux et des périls, que sa loi, dans la paix ou dans la guerre, sera de souffrir et d'oser autant que son époux : Mulier... admonetur ventre se laborum periculorumque sociam, idem in pace, idem in prœlio, passuram ausuramque : sic vivendum, sic pereun-

(1) Tacite, Germanie, ch. 18 : Quamquam severa illic matrimonia, nec ullam morum partem magis laudaveris. Nam prope soli barbarorum singulis uxoribus contenti sunt, exceptis admodum paucis, qui non libidine sed ob nobilitatem plurimis nuptiis ambiuntur. — Ch. 19 : Ergo 88Bpta pudicitia agunt. . . Paur'issima in tam numerosa gente adulteria, quorum pœna prsesens et maritis permissa (cpr. Wilda^ Dos Strafreeht der Germanen, p. 823)... Publicat® enim pudicitiœ nuUa venia ; non forma, non œtate, non opibus maritum invenerit. — Ch. 20: Sera juvenum venus eoque inexhausta pubertas Nec virgines festinantur. — Cœsar, VI, 21 : Qui diutissime impubères permanserunt, maximam inter suos ferunt laiidem.. .. Intra annum vero vicesimum feminee notitiam habuisse, in turpissimis habent rébus.

(2) Tacite, Germanie, ch. 18 : Munera non ad delicias muliebres quassita, nec quibus nova nupta comatur, sed boves et frenatum equum et scutum cum framea gladioque. In hœc munera uxor accipitur, alque invicem ipsa armorum aliquid viro affert. Hoc maximum vinculum^ hœc arcana sacra, hoc conjugales deos arbitrantur. Ne se mulier extra virtutum cogitationes extraque bellorum casus puiet, ipsis incipientis matrimoniis auspicis admonetur venire se laborum periculorumque socinm, idem in pace, idem in prœlio passuram ausuramque. Hoc juncti boves, hoc paratus equus, hoc data arma denuntiant ; sic vivendum, sic pereundum ; accipere se, quœ liberis inviolata ac digna reJdat, quœ nurus accipiant rursusque ad nepotes referantur. -»• Cpr. Grimm, RechtsalterthUmer, p. 427.

(3) Waitz, Deutsche VerfoëBungsgesohichte, I, p. 44.

dum (1). » La femme est traitée dans ie ménage comme une véritable maîtresse de la maison ; elle surveille les travaux des champs, prépare les vêtements et les armes de la famille (3). Elle est respectée plus que chez les autres barbares et exerce une influence sérieuse même dans la vie publique (3). Le mari a les droits les plus rigoureux sur sa femme comme sur ses enfants : il peut les chasser, les mettre à mort. Mais il n'exerce son droit que dans les circonstances les plus exceptionnelles, et la douceur des mœurs railige la rigueur du droit (4). Tacite a aussi décrit le châtiment de la femme adultère : après qu on lui a rasé les cheveux on la dépouille de ses vêtements ; puis, en présence de ses parents, le mari la chasse de sa demeure et la poursuit à coups de verges par toute la bourgade. Saint Boniface, au viu« siècle, confirme ce récit dans une de ses lettres : « Chez les anciens Saxons, dit-il, on forçait la coupable à se suspendre au gibet et, sur le bûcher où l'on brûlait son corps, on suspendait son complice ; ou bien les femmes assemblées la poursuivaient de village en village en lui déchirant ses vêtements, en la frappant à coups de verges ou même à coups de couteau. Bien plus, ajoutet-il chez rhumble tribu des Venèdes, la veuve refusait de vivre, et celle-là était fort vantée qui montait volontairement sur le bûcher de son mari (5). » Il est remarquable que le district des monuments mégalithiques présente cet usage en commun avec llnde, pays proba-

(1) Voy. la note prcédente. Tacite, Germanie, cap. XVIII.

(2) Tacite, Germanie, ch. 7 et 15.

(3) Tacite, Germanie, ch. 8 : Inesse quin etiam sanctum aliquid et providum putant, nec aut consilia éarum aspernantur aut responsa neglegunt. Cpr. Grimm, Mythologie, p. 84.

(4) Tacite, Germanie, ch. 19.

(5) Lettre 19, V. le recueil intitulé Epistolœ S.BonifaeU.,, éd. Nicolaus Serariuê, Mayence, 1605. '

NOTlOIfg HISTORIQUES. 485

blement originaire des mêmes monuments et où l'on en rencontre encore. Cet usage, qui ne permettait pas à la Teuve de survivre au mariage dissous par la nK)rt de son mari, était répandu chez beaucoup de peuples barbares» et il avait aussi été pratiqué à Torigine chez les nations de l'antiquité classique où il avait disparu de bonne heure sous Tinfluence de la civilisation ; mais on sait qu'il s'est perpétué jusqu'au commencement de ce siècle dans certaines parties de l'Inde (4).

Au premier abord il semble que chez^es peuples où existe une semblable pratique, le divorce ne doive pas être connu, du moins de la part des femmes.

Tacite affirme que les secondes noces étaient défendues ou tout au moins entourées de difficultés (8). Ce qui est certain, c'est qu'après l'invasion de l'empire romain les barbares usèrent largement du divorce.

Le divorce par consentement mutuel était permis avec la plus grande facilité chez les Alamans (3); on ne l'avait soumis à aucune condition et chaque époux promettait même à l'autre de lui payer une somme s'il attaquait le divorce. 11 semble que les autres barbares connaissaient aussi cette forme du divorce et qu'ils la conservèrent même après leur conversion au christianisme. Harculfe nous a rapporté une formule de divorce

(1) On peut consulter sur cette coutume du sacrifice souvent volontaire des veuves : dans les Indes, Strabon> XV, 1, 63 ; Cicéron, Tuêculanes, V, 27; Lassen, IndUche Alterthumskunde, I, 639; — chez les anciens Assyriens, Diodore, II, 27 ; — chez les anciens Grecs, Pausanias, IV, 2, 7 ; — chez les anciens Thraces, Hérodote, V, 5 ; Pomp,, Mêla, II, 2 ; — chez les anciens Gètes, Etienne de Byzance, Ttxia» — chez les anciens Germains, J. Grimm, Kleinere Schpiften, II, p. 286 : Ueber dos Verbrennen der Leichen ; Geschichte der deutschen Sprache, p. 139 ; — chez les Hérules, Procope. De Bello goihico, 11^ 14, p. 200, éd. de Bonn. •(2) Germanie, ch. 19.

(3) Lea Alam. add., 27.

486 LE M4RIAGE GITIL KT LE DIVORCE.

par consentement niutuel : Idcirco dum et inter iUo et

conjuge sua discordia régnât..,, plaçait utriusque

voluntas ut se a consortio separare deberent... Propterea has epistolas inter se uno tenore conscriptas fieri et ad/irmare decreverunt, ut unusquisque ex ipsis, sive ad servittum Dei in monasterio aut ad copulam matrimonii se sociare voluerit, licentiam habeat (1). « Qui cura consohrina uxoris suœ manet, dit un capilulaire, suœ careat et nullanualiam habeat. llla mulier, quam habuit^ faciat quod vult. Hoc Ecclesia non recipit » (2). On a conjecturé qu'en cas de divorce par consentement mutuel, si ia femme voulait se remarier, son nouveau mari était obligé d acheter le mundium du précédent. II est resté, a-t-on dit, jusque dans ces derniers temps, un vestige de cette loi dans un usage usité en Angleterre et aux Etats-Unis, où le paysan qui veut divorcer conduit parfois préalablement sa femme au marché public.

Quanta au divorce pour des causes déterminées, il est mentionné aussi bien dans les capilulaires que dans les anciennes lois barbares (3). Les causes les plus ordinaires du divorce étaient l'adultère, le meurtre, la magie, la violation de sépulture. L'Eglise permettait aussi, dans ces différents cas, aux époux de se séparer, mais elle leur interdisait de contracter un nouveau mariage, et c'est dans cet usage que se trouve la source de la séparation de corps perpétuelle. Cette institution fut définitivement organisée dès le dixième siècle ; à partir de cette époque, ce furent les principes du droit

(1) Form. II, 30.

(2) Cap. Pépin, a. 753, Pertz, I, 23, c. 18.

(3) Leo! Burg., XXXIV, 3. - Leœ Wiê., 111,6,^. -Edict. Theod., I 54. — Form. Mabil., 56. - Marc, II, 30. — Capit. an. 753, c. 5. — Pertz, I, 22.

NOnOIVS HISTORIQURS. 187

canonique qui, en général, s'appliquèrent à la dissolution du mariage.

Le mari avait toujours, dans les lois barbares, le droit de répudier sa femme, même par pur caprice; seulement, quand il la renvoyait sans motif, il était tenu de certaines peines. La femme, au contraire, n'avait la faculté de quitter son mari que dans des cas graves et spécialement déterminés. Les lois barbares voulaient d'ailleurs que, sauf le cas d'adullère, la femme répudiée eût son existence assurée. Le mari devait lui laisser la maison et tout ce qu'elle contenait ; il était même obligé de lui abandonner l'équivalent du mundium et de payer une amende au fisc s'il répudiait sa femme sans aucun motif sérieux (1). D'après les lois galloises (leges Walliœ) le mari doit rendre la dot à sa femme s'il la renvoie avant qu'il se soit écoulé sept jours; après sept jours, depuis le mariage, il faut qu'il lui abandonne la moitié de tout le patrimoine. La loi des AlauMins propose des peines pécuniaires et la perte du mundium contre le mari qui renvoie sa femme sans juste motif. Quand un chef veut vendre sa femme et la faire passer sous le mundium d'un autre il faut le consentement de son supérieur (2).

La loi des Burgondes permet au mari de renvoyer sa femme, à la condition de lui payer le double du mundium et douze sous à titre d'amende (3). Hais dans un autre texte, elle semble lui interdire ce droit, car il y est dit que si le mari veut quitter sa femme sans mo-

(1) Lois des Alamans^ Laboulaye, p. 153, — des Bavarois, dçs Lombards, Laférière, p. 151. — Pardessus, p. 680. — Zœpfl, loc. cit., 84.

(2) Leg. Walliœ. Dunet. cod. lib., II, lit. 19, v. 1. - L. Alam. addit. L, c. 30.

(3J Lew BurguncUonum, XXXIV, 2.

488 LE MÀRIAQB GITIL ET LE DIVORCE.

tifs, il doit iiii-méme abandonner la maison et laisser à sa femme toute sa fortune ainsi que les enfants (1). Cette dernière disposition a été probablement introduite sous rinfluence de TEglise. De même, d'après la loi des Visigoths, le mari qui renvoie sa femme sans motifs perd la dot, et toute sa fortune va de suite à ses enfants, ou à leur défaut, à sa femme répudiée (2). Il est probable qu'à l'origine^ à l'époque où les coutumes germaniques étaient encore pratiquées dans leur entière pureté, le mari pouvait répudier sa femme sans encourir aucune pénalité. Celles-ci ont été introduites sous l'influence de l'Eglise.

La femme n'a pas le droit de répudier son mari. D'après la loi des Burgondes^ la femme qui abandonne son mari doit être noyée dans du fumier (3). Tacite disait déjà : « 5t qua multer maritum suum eut légitime juncta e^t, dimiserit, necetur in luto (4). Toutefois, la loi des Alamans admet, dans certains cas, la perte du mundium à titre de peine contre le mari, et alors la femme peut se séparer de son mari et se placer à son cboix sous le mutuUum de l'un de ses parents ou sous celui du roi. Les cas dans lesquels la femme acquiert ce droit sont : « Si in animam muUeris insiéiaverit; sialii invitam (id maritum tradere voluerit aut volentibus ad ejus violentiam faciendam consensum prœbuerit aut consilium dederit; si crimen ei injecerit, quod adulterasset ; si eam strigam^ quod est mascam clamaverit » (6). « Si uœorem suam absque culpam legitimam

(1) Lea Burgundionum, XXXIV, 4.

^2) Lea Visigothorum, îîî, ^, i 1 ei 2. {9) Lew Bur., XXXIV, 1.

(4) Germania, cap. 12.

(5) Rothar., c. 195, 196, 197.

postpomerii, et aliam in domo superinduxerit » (<). Les lois galloises autorisent la femme à quitter son mari, sans encourir la perte de sa dot, dans trois cas : Si leprosus sitvir; $i habeat fetidum anhelatum, et sicum ea concumbere non possit (2). Après le divorce, les époux peuvent se reprendre tant qu ils sont libres chacun de tout lien conjugal; les lois galloises (3) contiennent même une disposition jcurieuse : « Si quis dimiserit uxorem suam, et postea eum facti pœnituerit, et illa a primo libéra alteri data sit, si potest prior vir eam attingere habentem unum pedem in lecto cum alio viro et alterum pedem ultra lectum^ prior vir de jure débet eam habere » (4). C'est d'ailleurs peut-être dans le pays de Galles que se sont le mieux et le plus longtemps

(1) Grimoald, c. 6.

(2) Leg. Walliœ, lib. III, tit. 20, c. 3J.

(3) Leg. WaUicB, lib. II, tit. 20, c. 10.

(4) On remarquera, dans ces lois barbares, à côté de dispositions parfois bizares, une tendance générale à entourer les femmes de garanties et de mesures de protection. On pourra consulter sur l'état de la femme dans l'ancien droit allemand une brochure du docteur Stammler qui vient de paraître à Berlin dans la collection des Mémoires scientifiques populaires. (Sammlung gemeinverstœndlicher wissenschaftlicher Vortrœge. Cette brochure, la 268* du recueil, est intitulée : Uber die Stellung der Frauen im alten deuUchen Recht).

L'auteur de ce travail s'est trop épris de son sujet, et il faut beaucoup de bonne volonté pour admettre avec lui qu'on montrait des égards aux femmes même dans l'application de la peine de mort. m II n'est pas, dit-il^ jusqu'aux peines édictées contre les fenunes qui témoignent du respect dont on les entourait. Cela n'est pas très sensible dans l'ancien droit, tant que les peines consistent en punitions privées, mais à mesure que les peines publiques deviennent d'une application générale, on ne fait pas de différence (entre les deux sexes) dans les jugements établissant la criminalité ; on n'en fait que pour la nature des peines. Ainsi, pour les grands crimes, au lieu d'être pendue, la femme était enterrée vive ; au lieu d'être exécutée avec le glaive, elle était brûlée ou noyée... U y avait là encore une preuve d'ëgardê, » Nous ajouterons que cette opinion est contredite, au moins pour certains cas, par la lettre, rapportée plus haut, de saint Boniface, où il est parlé de la pendaison de la femme adultère.

190 LB MARIAGE GlVIf. ET LE DIVO&CE.

conservés d'anciens usages celtiques (i). L'Eglise n'obtint pas en Carabrie la suprématie quon lui laissa prendre partout ailleurs sur le mariage ; celui-ci resta soumis à la juridiction séculière. On n'y tenait pas compte des règles du droit canonique, même sur les empêchements résultant de la parenté, malgré les protestations du clergé. Il n'est pas étonnant que le divorce ait été permis avec une grande facilité. Pour empêcher les abus, on n'avait rien trouvé de mieux que •d'obliger le mari à faire d'importantes restitutions à sa femme toutes les fois que le divorce avait lieu par son fait ou par sa faute. En pareil cas, la femme peut réclamer son apport, et si le mariage a duré sept ans, elle a même le droit de demander le partage par moitié de toutes les valeurs mobilières. Le divorce a-t-il lieu par le fait ou par la faute de la femme, elle n'a plus de droit à ce partage et peut être même perdelle ses apports ; sur ce dernier point, les coutumiers ne sont pas bien précis (2). Rien de plus fréquent que les unions passagères et dès qu'elles avaient duré trois nuits, la femme ne pouvait plus être congédiée sans quelques présents (3). Après une durée de sept ans, toute union conférait à la femme les droits d'épouse légitime même si elle n'avait été accompagnée à l'origine d'aucune des cérémonies du mariage (4). Il ost possible qu'un certain nombre d'unions aient été ainsi contractées en secret ou passagèrement pour éviter

(1) Voy. sur les sources du droit celtique et, en particulier, sur le droit du pays de Galles, de Valroger, leg Celtes, p. 424 et suiv.

(2) Cpr. Coutumier de Vénédotie, II, 1, 39. — Coutumier de Dimetîe, II, 8, 74. — Coutumier de Gwent, II, 29, 27.

(3) Coutumier de Véaedotie, II, 1, 31. — Coutumier de Gwent, II, 29, 42 et 43.

(4) Coutumier de Vénedotie, II, 1, 31.

robligation que la loi imposait au mari, en cas de premier marîage, de payer, sous le nom d'amobyr, un tribut au souverain territorial (1).

En Irlande, l'Eglise parvint à donner au mariage un caractère religieux. Le plus souvent, on demandait au prêtre la bénédiction nuptiale, mais à titre de pieux usage et non comme condition du mariage, lequel se formait par le seul échange des consentements. De plus, l'influence de l'Eglise ne se fit sentir que très lentement, et, pendant des siècles, on resta fidèle à de vieux usages païens d'origine celtique, quoiqu'on eût reconnu au mariage le caractère de sacrement (2). Les anciennes lois des Brehons n'exigent pas le consentement de la

(1) Coutumier de Vénedotie, II, 1, 28; II, 29, 3. — Sur l'origiDe de ce tribut, voy. de Valroger, les Celtes, p. 458.

(2) Ces anciennes coutumes celtiques des Irlandais sont décrites dans des coutumiers du dixième et du onzième siècle, publiés récemment en Angleterre. Ces recueils de coutumes connues sous le nom de Brehon latos, sont le Senchus Mor ou grand livre de l'ancienne loi et le livre d'AiciL Celui-ci est du dixième siècle ; celui-là beaucoup plus important, date du commencement du onzième. Ces écrits s'attribuent une antiquité bien plus grande et on a conjecturé qu'ils avaient peut-être été rédigés peu de temps après l'introduction du christianisme en Irlande, c'est-à-dire dès que l'on a commencé à y faire usage de l'écriture. En tout cas, ces lois contiennent des coutumes de la plus haut« antiquité. Ce qui est tout particulièrement remarquable, c'est que cet ancien droit irlandais présente de curieuses analogies avec le droit romain primitif, le droit Scandinave, le droit slave, le droit germanique et même avec les coutumes hindoues. Les deux rameaux de la race aryenne, géographiquement les plus éloignés, sont précisément ceux qui ont le mieux conservé les traditions primitives de la souche d'où ils sont sortis. — Trois volumes des anciennes lois des Brehons ont été publiés en Angleterre dans ces derniers temps, texte original et traduction anglaise, sous le titre : Ancient Laies of Ireland, published under the direction of the Brehon Lato commmission, — On pourra consulter sur ces lois les travaux suivants : Lectures ou the early history of institutions, by sir Henry Sumner Maine, London, 1875. — Études sur l'histoire des institutions primitives, par sir Henry Sumner Maine, traduit de l'anglais par Durieu de Leyritz, et précédé d'une introduction par d'Arbois de Jubainville, Paris, 1880. — De Valroger, les Celtes, Paris, 1879.

fiile, quel que soit son âge : c'est le père ou la famille qui la donne à son futur mari et une réparation leur est due en cas de rapt, même si la fille a consenti à l'enlèvement (i). La femme est achetée par son mari; celuici doit faire des libéralités au père et aux parents qui la gardaient ; l'usage lui impose aussi une libéralité envers sa future épouse (2). Quant au divorce, les vieilles coutumes d'Irlande le permettent avec une étonnante facilité. C'est en vain que l'Eglise s'élevait contre ces désordres. Déjà saint Jérôme avait écrit dans une de ses lettres (3) : « Scotorum natio \iœore$ propriai non habet, $ed, ut cuique libitum fuerit^ pecudum more lasciviunt. » Au seizième siècle, Camden disait encore des Irlandais : « Levissima lite divertunt, vir ad aliam feminam^ illa ad alterum maritum. On a prétendu que les unions irrégulières étaient encore plus nombreuses que les mariages et que les enfants nés de ces unions succédaient comme les enfants légitimes, à leurs parents. Mais peut être a-t-on pris pour des unions illégitimes des mariages, d'ailleurs passagers, qui cependant étaient reconnus par les usages. M. Sumner Haine n'admet pas que la loi irlandaise reconnût à la cohabitation temporaire le caractère d'union légitime ; mais M. d'Arbois de Jubainville, qui a sur le savant professeur de l'Université de Cambridge Tavantage de comprendre les anciennes lois des Brehons dans leur texte original, affirme et prouve le contraire (4). « On ne peut contester, dit-il, l'usage d'un mariage qui durait un an. Le divorce qui terminait ce mariage avait lieu à une fête

(1) Ancien! laws, IIL P* 541.

(2) Ancient law8> II, 347 et 385*

(3) Citée par M. de Valroger, op, cit., p. 526.

(4) Voy. l'introduction précitée à la traduction du livre de Sumner Maine, p. 8.

NOTIOÎHS HISTORIQUES. 193 •

païenne où les femnoies abandonnées passaient dans les bras des nouveaux maris. Cela n'est pas seulement attesté par le Senchus Môr, qui nous apprend que ce mariage était ordinairement dissous à la fête du premier jour de Télé, le I" mai {t. II, p. 390). Un exemple de ce divorce annuel nous est fourni par Tun des plus dramatiques morceaux de^a littérature épique irlandaise Le vingt-sixième canon du document

intitulé Synodus sancti Patricii, nous fait connaître le biais au moyen duquel le droit canonique irlandais le plus ancien évitait de frapper des censures ecclésiastiques les hommes qui divorçaient ainsi. Il s'agit donc ici d'un usage incontestable, et les doutes du savant anglais ne sont pas justifiés. » '

Les lois des Saxons et des Danois établis en Angleterre avant la conquête normande contiennent des dispositions assez complètes et parfois curieuses sur le mariage et sur le divorce ; il ne sera pas inutile de relever ici les principales de leurs dispositions, car ces lois ont moins subi Tinfluencede la civilisation romaine et de l'Eglise que celles rédigées à la même époque par les barbares établis sur le continent.

Chez ces Saxons et ces Danois, le mariage n'était pas un acte religieux avant Tintroduction du Christianisme; il s'appelait ae, aew (I), mot qui signifie littéralement jxis, lex, parce que le mariage est le rapport le plus légal qui puisse s'établir entre un homme et une femme. On appelait parfois la femme légitime beweddode wif, légitima uxor [2). Il semble en effet qu'à côté de l'épouse légitime, il y avait une autre femme unie à rhomme par un lien légal, mais moins honorable que

(1) De là est venu le mot allemand Ehe qui signifie mariage.

(2) Lois de Canut, I, 7.

le mariage, une sorte de concubinat. Celle concubine paratt se dislinguer de l'épouse en ce que, loul en élant légaiemenl prise comme femme, cependant elle est prise directement par son mari, sans fiançailles et autres solennités préliminaires exigées pour le mariage (1). L'histoire nous donne plusieurs exemples d'unions de ce genre. Ainsi, le prince qui fut dans la suite roi de Northumberland sous le nom d'Alfred, commença par être exclu de la succession à la mort de son père, en 670, par son frère cadet Egfried, parce qu'il avait contracté une de ces unions inférieures (2). Le roi iEthelstan aurait été pour le même motif exclu de la succession au trône, si son frère cadet n'avait pas été trop jeune pour devenir roi (3).

Celui qui voulait contracler de justes noces avec une jeune fille commençait par former avec elle le lien des fiançailles (beweddian, mœden weddtan, io wifweddian), A cet effet, le jeune homme faisait déclarer par ses parents à ceux de la jeune fille qu'il avait l'intenlion de l'épouser devant Dieu, et qu'il était disposé à remplir envers elle tous les devoirs du mariage. Les parents se portaient garants de l'exécution de ces promesses comme de la déclaration que leur fils possédait assez de biens pour fonder un ménage (4). Ces engagements acceptés, le futur remeltait alors aux parents de sa fiancée le prix d'achat (5). 11 faisait connaître aussi ce qu'il avait l'intention de remettre à sa femme à titre de don

(1) Lois d'Alfred, 38; cpr. lois de Henri !•'. 82.

(2) Guilielmus Malmesburiensis. De gestis Regum Anglorum, l, 3, p. 20 (dans Salive).

(3) Mattbœus Westmonasteriensis, Flores Historiarum, anno 901,

(4) Lois d'Edmond, De sponaalibua, 1 et 2.

(5) Lois d'iEthelbert, 76, 82. — Cpr. lois d'Ina, 31.

du matin et le douaire qu il lui constituait pour le cas où il aurait prédécédé (1). La fille ne pouvait d'ailleurs pas être contrainte à se marier contre son consentement (2). Si tune in omni re concordant, tune adeant cognati et spondeant suam consanguineam in uxorem et ad rectam vitam eï, qui illam desiderat et subeat fidejussionem qui sponsionis capax sit (3). Tant que ces formalités n'ont'pas été remplies, chacun des futurs peut revenir sur son consentement, seulement si c'est le fiancé qui se relire, il perd son prix d'achat (i).

Le divorce était permis même par la volonté d'un seul époux. Toutefois le mari qui voulait rompre perdait son prix d'achat. Si c'était la femme qui divorçait .sans le consentement de son mari, celui-ci se faisait restituer son prix d'achat. Sous Tinfluencede l'Eglise, on avait imposé, dans ce cas, à la femme l'obligation de se retirer 'dans un monastère ou dans tout autre lieu semblable pour y vivre dans la chasteté (5).

Le mari avait toujours le droit de renvoyer sa femme en cas d'adultère, ainsi que toutes les fois qu'il avait été trompé dans le mariage, comme si sa femme n'était pas vierge (6). Il n'encourait alors aucune pénalité, et les lois lui permettaient formellement d'en épouser une autre (7). L'inégalité des conditions paraît avoir été aussi une causé de divorce (8).

(1) Lois d'Edmond, De sponsalibus, 3.

(2) Lois d'Edmond, De sponsalibus, !• — Lois de Canut, II, 72.

(3) Lois d'Edmond, De sponsalibus, 6.

(4) Arg. Lois d*jEthelbert, 76.

(5) Lois d'^thelbert, 78 et 79.

(6) Lois d*yEthelb€rt, 32 et 76

(7) Lois citées.

(8) Egl. Exe. 126. (De matrimonio seroulorum), Silseroum et ancillam Dominus amborum in matrimonium eonjunœerit, postea ICberato êerco vel aneilla, si non potest redimi, qui in seroitio est, libéra licet (sicui quibasdam placet} ingenuo conjungere; sed tamen jawta sententiam Dominus mœehus probatur, ete.

196 LE MARfAGE CIVIL ET LE DIVORCE.

En présence de ces dispositions des lois romaines et des lois barbares si favorables au divorce, l'œuvre de TEglise fut longue et difficile; mais TEglise finit par triompher, grâce à sa fermeté et à sa modération.

Avant d'arriver au droit canonique dont les dispositions ont souvent passé dans les législations modernes, il faut dire deux mots du droit féodal.

NOTIONS HISTORIOUBS. 197

F. Féodalité.

Le régime féodal a touché à presque toutes les iosti* tutioDS civiles et politiques de la société ; il n'est donc pas étonnant qu'il ait aussi fait sentir son influence sur le mariage. La concession d'un fief ayant lieu dans tes premiers temps de la féodalité, à la chaîne du service militaire, il est facile de comprendre que les femmes eo aient été généralement exclues. De même à partir de l'époque où les flefs devinrent héréditaires, les femmes ne pouvant pas faire te service de ces fiefs» furent déclarées incapables d'y succéder ; mais sur ce dernier point, le droit féodal commença par présenter de grandes variétés dans les principaux pays de l'Europe et il finit par admettre les femmes à ces successions comme il fut permis de leur consentir directement des inféodations. Le droit germanique et le droit lombard posent en principe que les femmes ne peuvent pas succéder aux fiefs à moins que le seigneur n'y ^it expressément consenti dans l'acte primitif d'inféodation (3). Leurs descendants sontformellement excluspar le droit lombard (2), et le droit germanique n'a même pas à les mentionner puisque les petils-Qls n'y succèdent jamais aux fiefs (3). Hais ces règles étaient loin de

(1) Sachsenspîegel (Lehnrecht), art. 2, ?. 3 (éd. Homeyer, t. II, p. 148). Libri feudorum, I, VIII, J 2 ; II, XL

(2) Libri feudorum, II, XI.

(3) Pour plus de détails sur ce point, Garsonnet, Histoire des loca^ tions personnelleê, p. 360.

recevoir leur application dans toute rAllemagoe et Waitz cite un grand nombre'^de locaiitésjdans lesquelles les femmes pouvaient acquérir des fiefs par succession ou autrement^ainsi que leurs descendants (1). En présence de ces contradiction^ et de cette contusion, il devient diflBcile, sinon impossible, de dire quelle était la règle, quelle était Texception. ^En Angleterre, les filles succédaient au]fief, mais, à degré égal, l'enfant m&le leur était préféré, si Tacte d*inféodalion n'en dis< posait autrement (2). Il en était de même en France, et ^ la succession des femmes aux fiefs formait le droit commun, non-seulement pour les petits fiefs, mais encore pour les grands (3). Dans le duché de France il en était autrement ; les filles étaient exclues des fiefs. C'est cette coutume spéciale et*nullement la loi salique qui ont empêché les femmes de régner en France. On ne peut d'ailleurs préciser Tépoque où la succession des femmes a pris naissance dans le droit féodal, ni déterminer avec précision],la cause^e celle innovation ; celle ci tient probablement à ce qu'on a reconnu aux fiefs un caractère patrimonial.

Le droit de mariage est le correctif de la successibilité des femmes. En France, la vassale ne peut se marier sans le consenlement de son seigneur (4), ou du moins sans lui faire payer un droit de mariage {imaritik'

ij gium) (6). Le seigneur a même le droit de marier sa

(1) Deutsche Ver/oêsungsgeschichte, VI, p. 63 et'suiv.

(2) Leges Henrici, h c. LXX, g 20. (Ancien tjlaws, p. 250.) Stephen's Commentarieê on the Laws o/ England, i. I, p. 190 et 402.

(3) Laboulaye, Recherchée sur la conditionjclcile et politique des femmes (Paris, 1843), p. 467 et suiv.

(4) Ducange, Obsereations sur les Etablissements delsoUnt Louis, liv. 1, ch. LXI. (Dans son histoire de saint Louis (Paris, 1868, 3* part., p. 176 et suiv.)

(5) Etablissements de saint Louis, liv. I, ch. LXIII, p, 309.

NOTIONS HISTORIQUBS. 199

vassale. En France, ce droit ne tarda pas à tomber en désuétude (1), mais il subsista avec toute sa rigueur dans le royaume de Jérusalem (2). En Allemagne, il est aussi de principe que la fille du vassal ne peut pas se marier sans le consentement de son seigneur. On a de nom- ))reux exemples de princesses mariées par leur suzerain. Certains seigneurs, dans le but de faciliter le mariage de leurs vassales, inséraient dans leurs inféodations, une clause en vertu de laquelle le concessionnaire s'engageait à épouser une fille ou veuve relevant de ce seigneur (3). En Angleterre, les filles sont mineures jusqu'à quatorze ans, mais elles restent sous la garde de leur seigneur lorsqu'elles ont perdu leur père, même après quatorze ans, tant qu'elles ne sont pas mariées et pour leur n^ariage il leur faut le consentement de son seigneur. Glanvilie toutefois a soin de dire que c'est un devoir pour le seigneur de marier la fille nubile : tenetur dominus eam maritare (4). Il y a plus, le consentement du seigneur est nécessaire, sous peine de déchéance du fief, même du vivant du père, si la fille est l'héritière présomptive de son fief, seulement le seigneur ne peut pas refuser son consentement sans motif sérieux. Une fois la fille mariée, si elle devient veuve, elle ne retombe pas sous la garde de son seigneur, mais elle ne peut pas se marier sans son consentement (5). Le droit du seigneur de consentir au mariage de ses vassales toutes les fois que celles-ci sont titulaires de fiefs, se justifie facilement. Le mari de chacune de ces vassales n'était-il

(1) Laboulaye^ op, cit. y 260.

(2) Garsonnet, op, cit., p. 362.

(3) Pour plus de détails sur ces différents points, cpr. Waitz, DetUeehe Verfassung^gesehicte, VI, p. 66.

(4) Glanvilie, Uv. 7, ch. 12, § 5.

(5) Glanvilie, liv. 7, chap. 12, J 5. — Lois de Henri !•% { 4.

pas appelé à rendre au seigneur tous les services attachés au fief. Il ne fallait pas que la vassale eût la faculté d'épouser un homnje hostile à son seigneur « pur ceu que les heires feraales de nostre terre ne se nnarieronl à nos ennemies et dount il ne nous conviendroit lour honiage prendre si eux se puissent marier à leur volunté » (1).

^ Ce droit donna lieu en France comme en Angleterre à de nombreux abus. Chez nous, les uns prétendirent qu'ils avaient le droit d'intervenir dans tous les mariages, d'autres voulurent exiger des redevances en argent en retour de leur consentement. C'est surtout pour les mariages, non plus de leurs vassales proprement dites, mais de leurs vilaines, que les seigneurs se montrèrent même parfois ridicules ou odieux. Ainsi le seigneur de Sologne exigeait qu'à chaque noce son sergent fût invité huit jours au moins à l'avance, et qu'il eût le droit de se présenter au festin avec deux chiens courants et un lévrier, d'avoir séance auprès de la mariée, d'être servi avant elle, de dire la première chanson. Il voulait même que les mariés donnassent eux-mêmes à boire et à manger à ses chiens (2). On a révoqué en doute la prétention à Texercice de droits odieux sur la mariée quoique leur existence soit attestée par de graves autorités (3). A notre avis, ces pratiques ont existé, mais elles n'ont jamais été reconnues en France par aucune loi écrite ou non écrite ; elles sont le résultat d'abus et

^ non de droits seigneuriaux.

L^ En Angleterre, il n'est pas certain que le droit de mariage reconnu au seigneur ait déjà été, au temps de

(1) Bracton, II, ch. 37. — Cpr. Ancienne coutume de Normandie, ch. 33.

(2) Voy. Servin. 2« vol., p. 166.

(3) Voy. Eusèbe de Laurijre, v» Cullage.

Glanville une source de profits réguliers et légaux. Ce jurisconsulte ne parle pas de la nécessité de payer une somme d'argent au seigneur pour obtenir son consentement au mariage. Il est probable cependant que des abus avaient été commis, car les barons ayant demandé au roi Henri T' la remise du droit de mariage de leurs filles ou sœurs, ce prince promit de ne faire payer aucun impôt à cette occasion et il engagea ses barons à traiter leurs vassaux à son exemple (1). Mais l'usage se maintint de donner des redevances purement volontaires, li est même probable que des abus s'introduisirent et donnèrent lieu à des plaintes, car la Grande Charte établit des règles précises sur le droit du mariage Elle décida notamment (2), que les veuves ne pourraient être contraintes à de nouvelles noces, mais qu'il,leur faudrait, comme par le passé, le consentement de leur seigneur toutes les fois qu'elles voudraient se remarier. Dans la suite, le premier, statut de Westminster ordonna au seigneur de marier la fille mineure placée sous sa garde dans les deux ans qui suivent l'époque où elle a atteint sa quatorzième année. S'il la marie il perd la garde, s'il ne la marie pas, elle peut se mettre en possession de son fief dès qu^elie a atteint sa seizième année. Le droit de mariage s'est maintenu en Angleterre jusqu'au douzième statut du règne de Charles II t qui fut, nous dit le jurisconsulte Blackstone ^ pour la liberté du royaume et pour la propriété,

(1) Voici la réponse de Henri !♦' à ses barons (ch. !•') . « Si quis baronum vel hominum in earum âliam suam nubilam tradere voluerit, sive sororem, sive neptem, sive cognatam, mecum inde loquatur. Sed neque ego aliquid de suo pro bac licentia accipiam, neque ei defendam, quin eam det, excepto si eam jungere vellet ministerio meo. *»

(2) Ch. 7.

une conquête plus belle encore que la Grande Charte (< )• Ce statut abolit le service de chevalerie avec les droits d'investiture, de première saisine, de garde et de mariage.

(l) Stephen, op, cit., l, p. 305.

NOTIONS HISTOBIQUES. 203

a. Inflaenoe de l'Bglise ; droit canonique (1).

Les dogmes de TEglise considèrent le mariage comme un sacrement indissoluble. Aussi n*est-il pas étonnant que l'Eglise ait vu dans le mariage civil et dans le divorce deux institutions de nature à combattre son influence dans le monde. Mais on se tromperait singulièrement si Ton croyait que l'Eglise soit parvenue à triomper sans difficulté de ces deux obstacles. Ainsi, le mariage est toujours resté dans le droit romain, même sous les empereurs les plus dévoués au christianisme, un acte purement civil. En Orient, c'est seulement une constitution de l'empereur Léon le Philosophe qui a consacré comme loi le principe du mariage religieux (Novelle 89) ; mais cette constitution n'appartient plus au droit romain, c'est de la législation byzantine.

L'iafiuence de l'Eglise fut plus immédiate sur le divorce; c'est que, dans ces derniers siècles, il s'agissait seulement de le réglementer. L'Eglise avait compris qu'elle ne pouvait pas tout de suite exiger la suppression du^divorce, et, tout en le condamnant, elle le tolé-

(1) Cpr. Pothier, Contrat de hiariage» — Carpentier, Etude de législation comparée ; le droit païen et le droit chrétien ; du droit de polygamie, du divorce, de la prostitution sous le paganisme et de l'abolition de ce droit par la législation chrétienne, Paris, 1870. — Schulte, Bas katholisches Eherecht. — Sohm, Das Recht der EheschUessung aus dem deutschen and canonischen Recht gesehiehtUch entwickelt. — Friedberg, Verlobung und Trauung, zugleieh als Critic oon Sohm.

204 LE MARIAQB CIVIL ET LB DITOaGE.

rait par nécessité. A Rome, le divorce, autorisé avec une trop grande facilité, fut soumis sous les empereurs chrétiens à de sérieuses restrictions, et parfois donna même Heu à Tapplication de peines sévères. La femme qui renvoyait, sans juste cause, son mari, était condamnée à la déportation ; dans le même cas, le mari aurait été privé du droit de se remarier. Quand le divorce était fondé sur une cause légère, il retirait à la femme coupable le droit de se remarier ; le mari en faute aurait été frappé de la même interdiction, mais pour deux ans seulement. Enfin toutes les fois que le divorce était fondé sur une cause légitime, Tépaux coupa* ble était sévèrement puni; ainsi, par exemple, cet époux était déchu au profit de son conjoint, soit de la dot ou de la donation propter nuptias, soit, à défaut de ces apports, du quart de ses biens, jusqu'à concurrence d'un maximum de 100 livres d'or (environ 440,000 fr.), sous réserve de ta nue propriété pour les enfants nés du mariage. En cas d adultère, la succession de Tépoux coupable était ouverte sur le champ ; si c'était la femme qui avait commis l'adultère, elle était mise dans un couvent (I).

Les justes causes de divorce ont souvent varié sous les empereurs chrétiens. Voici quel fut le dernier état de la législation romaine d'après les constitutions de Théodose, de Valentinien et de Juslinien (2). Le mari a te droit de répudier sa femme si elle prend part à des complots contre l'Etat ou si elle ne les révèle pas. Il a le même droit contre sa femme coupable d'adultère ou de tentative d'assassinat sur sa personne. Si la femme.

(1) Voy., pour le9 détails, les Novelles 117 et 134 de Justinien.

(2) L. 8, 10, 11, C. de DioorUU, — Nov. 117, ch. 8, g 12. - Voir la législation antérieure dans le Code Théodoslen, liv, III, tit. 16.

NOTIONS HISTORrgUES. 206

sans ie consentement de son mari, fréquente d'autres hommes ou quitte le domicile conjugal, ou assiste aux jeux et aux spectacles, elle peut encore être répudiée.

De son côté, la femme peut rompre le mariage si son mari complote contre l'Etat ou ne révèle pas les attentats de ce genre portés à sa connaissance, s*il attente à la vie de sa femme, s'il veut la corrompre, s'il vit habituellement avec une autre femme.

La répudiation faite sans Tune de ces causes aurait donné lieu à Tapplication de peines sévères. Mais le divorce par consentement mutuel (bona gralia) fut toujours permis et on ne le frappa jamais d'aucune peine jusque sous Justinien (1) ; peu importait la cause qui le motivait, du moment que les deux époux étaient d'accord. Mais Justinien n'autorisa plus le divorce, même par consentement mutuel, qu'autant que les époux voulaient vivre ensuite dans la continence ; ceux qui auraient divorcé en dehors de ce cas auraient encouru, malgré leur accord, les peines ordinaires du divorce (2). Un peu plus tard, Justinien admit aussi la répudiation bona gratta propter impotentiam, ex voio castitatis et ob conjugis capttvitatem (3); mais il finit par défendre le divorce bona gratta, même dans le seul cas où il l'avait maintenu (4). Ces modifications étaient introduites successivement par Justinien sous rinfluence de TEglise.

Celle-ci rencontra beaucoup moins de résistance parmi les barbares. Ces peuples, récemment convertis au christianisme, acceptèrent sans difliculté le principe du mariage religieux ; s'il fut moins facile de les éloi-

(1) L. 9, C. de Divortiis. — Nov. 22, ch. 18.

(2) Nov. 117, ch. 11.

(3) Nov. 185.

(4) Nov. 140.

gner du divorce et de la répudiation, c'est parce qu'à cet égard la doctrine de l'Eglise ne fut pas elle-nnême solidement assise avant le concile de Trente.

L'Eglise commença par combattre l'idée des barbares, qui voyaient dans le mariage une sorte de vente. Cette vente ne devenait définitive que par la consommation, et chaque époux pouvait faire valoir un véritable droit de résolution s'il avait été induit en erreur, comme, par exemple : « 5î puella detur alicui viro et ibi dicat eam invenisse^corrupiam, ipsa débet affirmare se esse incorruptam.juramentoquinque hominum, idest patris et matris fratris et sororis et suo proprto » (1). Ces usages étaient tellement consacrés par les mœurs que, même après le triomphe du mariage religieux, dans certains pays, les futurs époux continuaient à consommer le mariage avant d€ le faire bénir par l'Eglise (2).

La bénédiction nuptiale, entrée dans les mœurs des Romains, pénétra aussi dans celles des barbares, mais il fallut rinlervention du pouvoir civil; d'ailleurs l'Eglise et les princes agirent avec une sage prudence. Un capitulaire de Pépin recommande aux vilains comme aux nobles la bénédiction nuptiale; mais c'est plutôt un conseil qu'un ordre : ut omnes hommes laïci publicas nuptias faciant, tam nobiles quam ignobiles (3). Il y a plus : l'Eglise comprenant qu'il n'était pas possible de déraciner instantanément des usages fondés sur les lois, proclama elle-même que la bénédiction nuptiale était seulement un pieux usage, et se montra, pour les conditions du mariage, plus facile que le droit civil. Elle admit que le mariage serait formé, même comme

(1) Leges Walliœ, lib. II, i 38.

(2) Voy. Zœpfl, Deutsche Rechtsgeschichte, f 81.

(3) Cap. de Pépin de 755. (Pertz, Legg. h 26.)

sacrement par le seul échange des volontés des parties. Le consentement devint la condition essentielle du mariage et, contrairement au droit civil , l'Eglise n'exigea pas, en outre, celui du père. Par sa facilité et sa tolérance, TEglise parvint peu à peu à retirer au mariage son caractère originaire, celui d'un acte purement

Et d'abord l'Eglise n'imposa pas son intervention directe pour la formation du mariage. Elle admettait, au contraire, que les parties s'administraient à elles mêmes le sacrement du mariage par l'effet même de leur commun accord. Autrement dit, le seul consentement des parties formait le sacrement du mariage en droit canonique, comme il suffisait en droit civil pour le contrat civil. Il existe sur ce point une réponse du pape Nicolas l*' à la consultation des Bulgares (au neuvième siècle) qui ne permet aucun doute. Ce pape expose, dans l'article 3, de la manière suivante les doctrines de l'Eglise sur le mariage : « Primtim quidem in Ecclesia Dominiy cum oblationtbus quas affere debent Deo, per sacerdoits manum statuniur^ neque demum benedictionem et velamen céleste suscipiunt.,. post hœc de Ecclesia egressi^ coronas in capitibus gestant, quœ semper in Ecclesia ipsa sunt solitœ reservari .. hœc suntjura nuptiarum.., » Mais le pape, après avoir décrit ces cérémonies, ajoute : « Peccatum autem esse si hœc cuncta in nuptiali fœdere non interveniantf non discemus, quemadmodum grcecos vos abstruere dicitis, prœsertim cum tanta soleat arctare quœdam rerum inopia ut ad hœc prœparanda nullum his suffragetnr auxilium^ ac per hoc sufficiat, secundum leges, solus eorum consensus de quorum conjunctionibus agetur, »

Ainsi, le seul consentement suffit pour la validité du mariage, même considéré comme sacrement, car c'est

SOS LB JiÀHIAGB CIVIL ET LE DIVORCE.

sur le sacrement que les Bulgares avaient consulté le pape. Mais il résulte aussi de cette réponse de Nicolas P' que si le simple consentement suffisait, cependant il était en usage de faire intervenir directement l'Eglise, et de demander au prêtre la bénédiction nuptiale- L'usage purement facultatif de réclamer les prières et la sanction de l'Eglise s'introduisit de fort bonne heure ; nous en trouvons déjà la mention dans les ouvrages de saint Ambroise et de Tertulien (1).

On a prétendu que la bénédiction nuptiale avait été rendue obligatoire sous Chariemagne, et que cette disposition avait ensuite été renouvelée au concile de Frosli, sous Charles le Simple; mais ce point est fort douteux, car l'authenticité des Capitulaires de Charlemagne, contenus dans le recueil de Benedictus Levita, n'est plus guère admise. Dans tous les cas, si Charlemagne a rendu la bénédiction nuptiale obligatoire, cette disposition a dû tomber presque immédiatement en désuétude. Il existe un grand nombre de textes postérieurs qui reconnaissent le mariage comme sacrement, par le seul échange des consentements (2).

Il est vrai que l'Eglise recommandait la benedictio sacerdotalis in ecclesia, c'est-à-dire la bénédiction ecclésiastique ; il est encore vrai que plusieurs conciles locaux avaient prescrit la publication des bans. Hais ni les bans ni la bénédiction n'étaient des formalités requises pour la validité du mariage. L'union célébrée

(1) Unde sufficiemus, dit Tertulien, ad enarandam felicitatem ejus matrimonii quod Ecclesia conciliât, confirmât oblatio, obsignat benedictio (lib. 2, ad uœor. cap. 8). De m^me, saint Ambroise écrit dans sa lettre à Virgile pour détourner les fidèles du mariage avec les infidèles : m Cum ipsum conjugium velamine sacerdotali et benedictione sanctificari oporteat, quomodo potest conjugium dici ubi

, non est fldei concordia. (Lettre 19, n» 9.)

(2) Voy. par exemple, X, de SponsaUbus, can. 15, 30, 31.

sans ces formalités était souvent mal vue et qualifiée de mariage clandestin (matrimonium clandestinum); parfois même, elle soumettait les parties dans certaines circonstances, à la censure ecclésiastique; mais enfin elle n'en constituait pas moins un mariage valable. On reconnaissait même l'effet au mariage secret connu des seuls contractants, si d'ailleurs il était suffisamment établi par leur aveu ou par leur conduite extérieure (1). « L'essence du sacrement de mariage, disait Pierre Lombard, n'est pas la célébration du mariage par le prêtre , mais le consentement du mari et de la femme » (2). Hagenbach rapporte la mêAie doctrine : « Les scholastîques décidaient généralement que la volonté des parties contractantes constitue le mariage ; le sacrement se trouve ainsi parfait. Les mariages secrets, quoique défendus, sont valables. Dans aucun des anciens rituels ne se trouve une formule sacramentelle de mariage à prononcer devant le prêtre » (3). La même conclusion ressort des œuvres de Lingard, dont l'autorité est aussi imposante pour les catholiques romains que celle de Hagenbach pour les protestants. Il est donc bien établi que, dans l'ancien droit canonique, les théologiens s'accordaient à reconnaître la validité des mariages consensuels. Les inconvénients de ce système n'avaient échappé à personne ; on comprenait qu'il rendait faciles les unions hâtives ou mal assorties ; on n'ignorait pas non plus que la preuve du mariage était souvent difficile, et qu'on pouvait faire passer un concubinage pour une union légitime, comme on pouvait contester la légitimité de relations qui s'étaient cependant établies à

(1) Cap. 30, X, de Sponsal, et matrim.

(2) Dist., XXVII, c.

(3) Hagenbach, Histoire de la doctrine, trad, Smith, II, J 20.

210 LB MARIAGE CIYIL BT LE DIVORCE.

Torigine avec TintentioD de contracter mariage. Hais on avait craint que la nécessité de l'intervention de l'Eglise ne fût, dans ces temps d'ignorance, la cause de fréquentes erreurs ou de fraudes funestes. L'usage étant établi depuis des siècles de se marier par le seul consentement, beaucoup de personnes auraient continué à le pratiquer de bonne foi, d'autres auraient abusé de l'ignorance pour faire croire à l'existence d'un mariage dont elles auraient plus tard demandé la nullité. Mais au moment où la réforme éclata en Europe, on était sorti des ténèbres du moyen âge; les difficultés religieuses du temps préoccupaient tous les esprits. L'Eglise crut le moment venu de modifier ses principes sur le mariage.

C'est le concile de Trente qui, le premier, le 11 novembre 1563, ordonna, à peine de nullité, la célébration du mariage par le propre curé de l'une des parties, en présence de deux ou trois témoins. Cette innovation avait certainement pour objet l'intérêt du mariage luimême ; on mettait un terme aux mariages clandestins et aux difficultés que soulevait la preuve du mariage; l'union légitime était entourée de solennités qui en élevaient la dignité et ne permettaient plus de la confondre jamais avec le simple concubinage. Mais il n'est pas possible de nier que l'Eglise se proposait en même temps un but politique. Il s'agissait d'assurer la suprématie de l'Eglise ébranlée par la Réforme. Les populations du sud de l'Europe allaient -elles abandonner l'Eglise comme l'avaient fait les populations du nord? J En exigeant la participation du prêtre à la célébration du mariage, on l'introduisait dans l'acte de la vie] civile qui est la base de la société et de la famille.

Alors a commencé à se poser un problème redou-!

table, qui n'a pas cessé, depuis celte époque, de diviser le pouvoir spirituel et le pouvoir temporel : à quelle autorité appartenait-il de former le mariage? En pratique, on avait laissé TEglise exercer son influence sans aucune contestation, et on s'en était bien trouvé. En élevant le mariage à la dignité de sacrement, elle Pavait complètement renouvelé, et avait rendu les plus grands services à la société; elle avait affermi la base de la famille. On ne saurait contester à TEglise la vigilance et les soins qu'elle avait déployés pour la sainteté du mariage et pour maintenir intact son véritable caractère. Mais jusqu'alors le mariage s'étant formé par le seul échange des consentements, aucune autorité n'intervenait en réalité, ni d'après la loi canonique, ni d'après la loi civile pour former l'union des époux. Le concile de Trente avait fait un pas de plus : il avait voulu que le mariage ne pût pas exister sans l'intervention directe de l'Eglise, tout en reconnaissant à la loi civile le droit d'en déterminer les effets dans la famille et dans la société. Le mariage n'était-il qu'un sacrement, ou formait-il aussi un acte de la vie civile, relevant, comme tel, du pouvoir temporel? Tel est le problème qui allait maintenant s'imposer forcément par suite des décisions du concile de Trente. Les princes de l'époque ont bien compris le danger; aussi les décisions du concile de Trente ont-elles été presque partout repoussées comme attentatoires à la liberté et à Tindépendancç des Etats. iMais, d'un autre côté, on reconnaissait la sagesse des dispositions qui organisaient le mariage sur des bases sérieuses. Aussi dans certains pays, en France notamment, comme nous le verrons, pour tout concilier, des actes de l'autorité royale s'approprièrent les dispositions du concile de Trente sur la formation

m LE MARIAGE CIVIL ET LB DIVORCE.

du mariage. Il n*en est pas moins vrai que le prêtre prenait alors part à ces solennités, non plus seulement comme représentant de l'Eglise, mais aussi et dans une certaine mesure comme délégué de l'Etat.

Depuis cette époque, malgré les controverses des théologiens et des docteurs en droit canon sur ce point, le contrat et le sacrement du mariage sont devenus indissolubles (1), et la participation directe de l'Eglise a été consacrée et acceptée , dans un grand nombre de pays, comme condition de la validité du mariage^ même en droit civil.

Certains canonistes s'appuyant sur ce que le concile n*avait pas le droit de s'occuper du contrat, mais seulement du sacrement, ont enseigné que, même en droit canonique, il faut distinguer et séparer le contrat du sacrement; le contrat existerait encore et serait reconnu par l'Eglise comme tel, malgré l'absence de cérémonies religieuses (2). Mous ne contestons pas que le concile de Trente aurait pu distinguer le contrat du sacrement; mais il résulte nettement du texte et de l'esprit du concile qu'on a voulu unir l'un et l'autre d'une manière indivisible, et ne reconnaître aucun effet» à l'échange des consentements des parties, tant qu'il n'aurait pas reçu l'approbation et la bénédiction de l'Eglise (3).

(1) Voy. pour les détails^ mon Etude sur le eonêentement de$ épouso au mariage, p. 41.

(2) Rieger, IV, § 30 et 31. — Petrus Collet, Presbyter, congreg, misêion. S, Theologiœ Doctor et ProfeêBor, Paris, In continuai, prœlect. Theolog, Honorati Fournelii, t. XIV, c. 2, art. 2, sect. 3, p. 107. — Ignatius Reutllnger, i)e /na^rim., (pars 2, sect. 1, quest. 2, 8 2).

(3) « Qui aliter quam prœsente Paracho vel alio Sacerdote de ipsius Parochi seu ordinarii licentia et duobus vel tribus testibus matrimonium contrahere attentabunt, eos S. Synodus ad sic con-

NOTIONS HISTOBIQUBS. 213

Toutefois, dans presque tous les pays, le pouvoir temporel a toujours affirmé, et avec raison, son droit de réglementer le mariage ; c*est ce qui a eu lieu notamment en France. Le mariage est ainsi devenu, dans ces pays, à la fois un sacrement, c'est-à-dire un acte religieux et un contrat civil, d'ailleurs liés l'un à l'autre. Dans les pays qui n'ont pas reconnu le concile de Trente, le triomphe de l'Eglise n'a été que partiel. Le mariage se forme encore par le seul échange des consentements, comtùe avant le concile de Trente, dans certaines parties de l'Angleterre (en Ecosse) et des Etats-Unis. Il y a même des contrées de l'Allemagne où le concile de Trente, et plus tard les lois civiles, n'ont pas pu déraciner entièrement ces anciens usages. « Le mariage, à l'Eglise, dit le docteur Stammler, n'est considéré en Allemagne comme nécessaire que depuis la fin du siècle dernier et le commencement du siècle présent. Encore aujourd'hui, aux yeux du peuple, une union consentie et ac^ complie dans une intention de mariage, sans l 'intervention de l'Eglise, et abstraction faite de la loi civile, a la valeur d'un mariage religieux et indissoluble (l). »

C'est aussi le concile de Trente qui supprima définitivement les derniers vestiges du divorce. Pendant les premiers siècles, la question du divorce et de la répudiation resta indécise et souleva de vives discussions parmi les Pères de l'Eglise et dans les conciles. C'est qu*eD effet, si les quatre Evangélistes sont unanimes pour proclamer le dogme de l'indissolubilité du ma-

trabendum matrimonium omnino inhabiles reddit et hujusmodi contractus irritos ac nuUos esse decernit. • (Concil. Trident, senss. 24, De re/orm,, cap. 1.)

(1) Ueber die Stellung der Frauen im cUten deuUehen Reeht, pv À ->* < Qujiuis placuerit ex coBsensu ab usu carnalis concupiscentiœ in perpeiuum continere, absit ut inter illos vinculum conju-

m LE MARIAGE CIVIL ET LE DIVORCE.

riage, cependaDt saint Matthieu semble autoriser la répudiation. Les Pharisiens ajant demandé à Jésus- Christ s'il était permis de répudier sa femme et ayant invoqué la loi do Moïse qui autorisait le divorce, Jésus- Christ, d'après saint Matthieu (i), répondit : « C'est à cause de la dureté de votre cœur que Moïse vous a permis de renvoyer vos femmes ; mais cela n'a pas été ainsi depuis le commencement. Aussi je vous déclare que quiconque renvoie sa femme, si ce ri est pour cause (ïinconduite, et en épouse une autre, commet un adultère, et que celui qui épouse celle qu'un autre aura renvoyée commet un adultère. « Dico autem vobis^ quia quicumque dimiserit uœorem suam, nisi ob fomicationem, et aliam duœerit, mœchatur, et qui dimissam dtaverit, mœchatur. » Saint Matthieu reproduit absolument la même doctrine dans un autre passage de son Evangile (2); mais, d'un autre côté, saint Marc (3) et saint Luc (4) font dire à Jésus-Christ, en termes absolus : « Omnis qui dimisit uœorem suant et altérant ducit, mœchatur. 7^ Il n'est plus fait mention du cas d'adultère de la femme. La répudiation n'est-elle pas défendue d'une manière absolue?

La question parut fort embarrassante et divisa les plus grands esprits. Tertullien (5), saint Épiphane (6),

gale rumpatur : into firmis erit, quo magis ea pacta secum Inierint quffî carius condorduisque servanda sunt, non voluptariis nexibus corporum, sed voluntariis affectibus animonim. » (Stus Aug^stinus, De nupL et concup., lib. 1, cap. XL — Cpr. Apud Gratian, c. Beata Maria, caus. 27, qu. 2; Ib, c. conjuw,, caus. 27, qu. 2).

(1) Ch. XIX.

(2) Ch. V, versets 31 et 32.

(3) Ch. X, verset 11.

(4) Ch. XVI, verset 18.

(h) Liv. 4, contre Marcion.

(6) Adcersus Hœreses, N* 59 : Ab una separatus vir, alteram sibi légitime, si lubet, adjungat.

Astérius (1), évêque d'Amasie, autorisaient la répudiation pour cause d'adultère de la femme. La généralité des docteurs, saint Jérôme, saint Jean-Chrysostôme, et surtout saint Augustin, firent triompher la doctrine de Tindissolubilité en se fondant sur ces paroles du Christ : « Ils ne sont plus deux mais une seule chair; que l'homme ne sépare pas ce que Dieu a uni. »

Saint Augustin écrivit un traité sur le divorce et proclama avec énergie le principe de l'indissolubilité du mariage. D'après lui, saint Matthieu autorise, sans doute, le mari à renvoyer sa femme coupable d'adultère et à se séparer d'elle, mais il ne lui permet pas d'en épouser une autre. La question parut encore fort douteuse au concile d'Arles, tenu en 352 et où siégeaient 600 évèques ; aussi n'osa-t-on pas la trancher. Mais la doctrine de saint Augustin allait exercer une influence décisive sur la papauté. Le divorce fut de plus en plus restreint et, si on le permit encore dans quelques cas, ce fut le plus souvent pour des motifs religieux (2).

L'autorité de l'Eglise se fait déjà sentir dans les lois des barbares, et le clergé obtient souvent des époux divorcés l'engagement de se retirer dans des monastères ; mais il n'est pas encore question de supprimer le divorce (3). Dans les capitulaires, l'influence de l'Eglise est déjà bien plus grande. Le plus souvent, les

(1) Saint Astère est encore plus net : existimate et omnino vobis persuadete matrimonia morte tantum dirimi et adulterio. — Astère ou Astérius fut d'abord avocat. Bien qu'il exerçât cette profession avec un grand succès, il l'abandonna pour entrer dans la prêtrise où il conquit bientôt un rang des plus élevés. On le nomma évêque métropolitain d'Amésa, dans le Pont où il se distingua dans cette place par son zèle pastoral et la pureté de sa foi.

(2) Gratien, causa 32, quœ. 3, t. 7. rapporte la controverse et se prononce contre le divorce.

(3) Nous avons déjà vu que Marculfe avait dressé une formule de divorce (Marculfe, II, 30).

capitulaires confirment la loi canonique el si le divorce est encore permis, c'est seulement pour des motifs religieux, lorsque deux époux veulent renoncer au monde. Cependant on découvre, çà et là, des vestiges des anciennes mœurs (1). Quant à la répudiation, le synode de Soissons de 774 la permet encore au mari contre sa femme coupable d'adultère ; mais il ne dit pas si le même droit appartient à la femme contre son mari. En 789, un capitulaire de Charlemagne défend aux époux séparés par la répudiation de se remarier ; il consacre ainsi la doctrine de saint Augustin. Dans les Assises de Jérusalem, on se relâche de cette rigueur; il est permis à chaque époux de demander la répudiation au juge ecclésiastique, toutes les fois que l'autre époux rend la vie commune insupportable et celui qui obtient la répudiation a même le droit de se remarier, pourvu qu'il assure l'existence de son premier conjoint (2).. A partir du douzième siècle, la doctrine de l'Eglise distingue le mariage consommé de celui qui ne l'est pas. Ce dernier se dissout encore par un assez grand nombre de causes (3) ; mais le mariage consommé ne peut plus être rompu.

Le concile de Trente (12 novembre 1560) confirma ces principes pour le mariage consommé. Il ne permit plus de dissoudre le mariage non consommé qu'à

(1) Exemple : Cap. Pépin (anno 753), cap. 18, Pertz, I, 23.

(2) Cour des Bourgeois^ ch. 175.

(3) On lit dans un Tractatus de matrimonio de cette époque et cité par Solm {Das Recht des EhesUchliessung, p. 116): Desponsatio, quee est signum legitimae conjunctionis, VIII causis irritatur. Quarum prima est sequens desponsatio carnali conjunctione perfecta, seconda alterius voluntaria fornicatio, tertia raptus; IV, maleficium ; V, religionis propositum; VI, enormis criminis perpetratio ; VII, alterius continua segritudo ; VIII, captivitatis longa detentio.

la condition de renoncer à la vie civile et d'entrer dans un couvent; il ne fut plu^ admis comme auparavant, que ceux qui voulaient rester dans le monde pourraient divorcer» même sous prétexte de continence absolue. A Tavenir, la séparation quoad thorum ^t mensam fut seule permise soit pour un temps déterinipé, soit à perpétuité (1).

D'ailleurs, tout en repoussant le divorce, l'Eglise s'était toqjours montrée sévère contre Tadultère. Ainsi, la femme coupable de ce qrime perd, d'après le droit canonique, les libéralités qu'elle a reçues à Toccasion de son mariage (2). Mais le mari ne peut se plaindre de l'adultère de sa femme s'il s'est rendu coupable du même fait ; cette théorie de la compensation des torts a passé dans un certain nombre de législations modernes (3).

Quoi sin'i\ en soit, en proclamant l'indissolubilité du lien conjugal, l'Eglise catholique créait une innovation considérable» en même temps que , la première» elle rendait hommage au vrai caractère du mariage, péjà dans l'Ancien Testament, la doctrine de la supériorité de l'état de célibat sur celui de mariage {ivai^ été enseignée par Técple des Esséens (4). Hais tous le$i docteurs de la loi mosaïque avaient toi^ours admis le divorce avec plus ou moins d'étendue (6).

(1) Conc. Trid. 8e89.>^> can. 7 et 8, De sacramento matrimonii,

(2) Ci^. 4, X, De donat, int. mr et umor (4, 20) : In hoc caau i^iqiie dicimt)84 quo4 8i mulier ob causam forpicatioms judicio dcole- %\1B, aut propria voluntate a viro recesserit, nec reconciliata postea Bit eidem dotem v«l dotalitium suum repetere non valebit.

Pour plus de détails sur ce point, voy. Mayer^ Die Rechte der lêraeliten, | 206.

(5) Cependant, en 745^ un certain Abu Isa se présenta en Perse, i Ispahan^ comme réformateur et sauveur du peuple ; il enseigna la doctrine de Tindissolubilité du mariage. A son avis, les Saducéens

Depuis le concile de Trente, la doctrine de la papauté qu'il ne faut pas confondre avec les controverses de certains théologiens ou jurisconsultes, n'a jamais varié et elle a eu l'occasion de s'affirmer une fois de plus à la suite de l'introduction du mariage civil dans la plupart des Etats. D'après cette doctrine de l'Eglise, le mariage est un acte exclusivement religieux, mais produisant des effets juridiques ; aussi l'Eglise refuse-telle au pouvoir temporel le droit d'en déterminer les conditions de validité, à plus forte raison les solennités qui le forment entre les parties ; aux tribunaux civils, elle conteste le droit de juger les questions de nullité de mariage ; elle ne reconnaît au pouvoir temporel que le droit de régler les effets du mariage. Cette doctrine est très nettement résumée dans la lettre du pape Pie IX, du <9 septembre 1852, à Victor Emmanuel : m Que le pouvoir civil, écrivait le Saint Père, dispose des effets civils qui dérivent du mariage, mais qu'il laisse l'Eglise régler la validité du mariage entre chrétiens, que la loi civile prenne pour point de départ la validité et l'invalidité du mariage comme l'Eglise le détermine et, partant de ce fait, qu'elle ne peut constituer (cela est hors de sa sphère), qu'elle en règle les effets civils. » Tout récemment, ces principes viennent d'être développés une fois de plus, dans une lettre encyclique, du pape Léon XIV à la date du 10 février 4880. Après avoir rappelé les doctrines des anciens docteurs de l'Eglise sur le rhariage et son influence salutaire sur la société et la famille, le Saint Père revendique les formes et les conditions du mariage à titre de sacrement.

n'entendaient pas permettre le divorce, même pour cause d'adultère, parce que le mariage étant un lien sacré^ doit avoir plus de solidité que tout autre,

NOTIONS HISTORIQUBS. 219

« C'est, dit- il, l'Eglise seule qui peut et qui doit décider et ordonner tout ce qui regarde les sacrements, à tel point qu il est absurde de vouloir lui enlever une parcelle de ce pouvoir pour la transférer à la puissance civile. » Hais le mariage ne constitue-t-il pas aussi un contrat civil ? « Que personne ne se laisse émouvoir, continue l'encyclique, par la distinction ou séparation que les légistes régaliens proclament avec tant d'ardeur, entre le contrat de mariage et le sacrement, dans le but de réserver le sacrement à l'Eglise et de livrer le contrat au pouvoir et à l'arbitrage des princes. Cette distinction, qui est plutôt une séparation, ne peut, en effet, être admise, puisqu'il est reconnu que, dans le mariage chrétien, le contrat ne peut être séparé du sacrement, et que, par conséquent, il ne saurait y avoir dans le mariage de contrat vrai et légitime sans qu'il y ait, par cela même, sacrement. » Ce n'est pas à dire que tout droit soit contesté à TEtat sur le mariage. « L'Eglise n'ignore pas non plus et ne méconnaît pas que le sacrement du mariage, qui a aussi pour but la conservation et l'accroissement de la société humaine, a des liens et des rapports nécessaires avec les intérêts humains. Ce sont là vraiment des conséquences du mariage, mais qui touchent aux matières civiles, et ces choses sont à bon droit de la compétence et du ressort de ceux qui sont à la tête de TEtaL » Telles sont l'étendue et la limite des droits de l'Etal. L'Encyclique est ainsi amenée à condamner le mariage civil, mais pour en tirer d'ailleurs une conséquence qui peut et doit être admise par tous les catholiques, même par ceux qui croient à la nécessité du mariage civil à cause de l'état actuel de notre société. « Il importe, dit-elle, que tout le monde sache que, si parmi les chrétiens quel-

qu'union a lieu entre un homme et une femme en de* hors du sacrement, cette union n'a ni le caractère, ni la valeur d'un vrai mariage ; et bien qu'elle puisse être conforme aux lois civiles, elle n'a cependant d'autre valeur que celle d'une cérémonie ou d'un usage introduit par le droit civil ; or, le droit civil ne peut qu'ordonner et régler les choses que le mariage entraîne avec soi dans l'ordre civil, et qui évidemment ne peuvent se produire si leur cause vraie et légitime, c'està-dire le lien nuptial, n'existe pas. » L'Eglise, et c'est son droit, ne reconnaît donc pas le mariage civil (1). De même, l'Encyclique condamne une fois de plus le divorce au nom de l'unité et de l'indissolubilité du mariage qui sont les caractères essentiels de ce sacrement. « Il est en vérité à peine besoin de dire, porte encore l'Encyclique, tout ce que le divorce renferme de conséquences funestes. Par le divorce, les engagements du mariage deviennent mobiles, l'affection réciproque est affaiblie ; l'infidélité reçoit des encouragements pernicieux; la protection et l'éducation des enfants sont compromises ; il fournit l'occasion de dissoudre les unions domestiques ; il sème des germes de discorde entre les familles ; la dignité de la femme est

(1) Nous ne nous arrêterons pas ici à une opinion émise en France par certains juristes et qui nous parait une pure subtilité, nous dirions même une plaisanterie, s'il ne s'agissait pas d'un si grave «ujet. On a voulu prétendre que le mariage civil reçu par le maire vaut comme sacrement. En effet, a-t-on dit, les dispositions du Concile de Trente n'ayant jamais été acceptées en France, nous vivons, au point de vue du droit canonique, sous l'empire des dispositions antérieures qui reconnaissent le mariage comme sacrement, par le seul échange des consentements. Or cet échange n'a-t-il pas lieu devant l'officier dç l'état civil. Il est à peine besoin de faire remarquer qu'il s'agit là, avant tout, d'une question d'intention et on serait bien embarrassé pour rencontrer un seul catholique disant qu'il a entendu recevoir un sacrement au moment où il a donné son conçeptement devant le maire de la commune,

NOTIONS HISTOEIQUBS. 221

amoindrie et abaisséet car elle court le danger d'être abandonnée après avoir servi à la passion de Tbomme. » Mais si l'Eglise a le droit de ne pas reconnaître le mariage civil, admet-elle au moins que, par réciprocité, l'Etat ait, lui aussi^ le droit de ne pas reconnaître le mariage religieux? C'est évidemment là le point le plus délicat, car il ne s'agit rien moins que de Tindépendance de l'Etat vis-à-vis de l'Eglise. La doctrine de TEncyclique est absolument semblable, à cet égard, à celle du concile de Trente : en ne reconnaissant à l'Etat que le droit de déterminer les effets du mariage, elle lui conteste celui d'en régler les formes et les conditions. Elle ajoute même que « dans les questions qui, pour divers motifs, sont communes aux droits et au jugement des deux pouvoirs, celui à qui les choses humaines ont été confiées, doit opportunément et ra* tionnellement dépendre de celui qui a la garde des choses célestes. » Nos anciens jurisconsultes, comme nous le verrons bientôt, considéraient déjà cette doctrine comme contraire à la liberté et à l'indépendance de l'Etat. Comment concilier avec la société moderne une doctrine qui, déjà à l'époque où la foi catholique régnait seule sur toute la France, froissait les rois et les peuples? Deux révolutions se sont accomplies depuis le commencement des temps modernes : la Réforme, qui a posé le principe de la liberté des religions consa^ crée par le traité de Westphalie; la révolution de 4789, qui nous a donné la liberté de la conscience et de la pensée. Qu'on approuve ou qu'on critique ces deux changements immenses, il faut les considérer comme des faits accomplis. L'Etat moderne est obligé, bon gré, mal gré, de tenir compte des Protestants et des Israélites dont il salarie le culte, et même des incrédules et

222 LE MARUGB CIVIL BT LB DIVORCE.

des indifférents. On peut les plaindre de leurs erreurs religieuses ou philosophiques, mais on n*a pas le droit de les expulser, ni de rompre à leurs dépens le principe de Tégalilé des droits civils et politiques. Tout ce qu'on peut demander à un Etat ainsi constitué sur le principe de l'égalité des citoyens et de la liberté de conscience, c'est d'organiser la société d'après des lois qui ne froissent les opinions religieuses ou philosophiques de personne. L'Etat moderne n'est pas, comme on l'a dit, athée, mais incompétent en matière de foi. Il n'appartient pas à une religion, car il est une abstraction ; or, les religions s'adressent aux individus et non aux abstractions. De plus, il se compose d'individus qui professent librement des doctrines diverses ; ce sont là des faits qu'il n'est pas permis de supprimer dans l'examen de la question si grave du mariage. Les différents Etats l'ont bien compris, et ils n'ont trouvé d'autre moyen, tout en respectant et recommandant l'union religieuse , que de créer à côté d'elle le mariage civil. Une parole aussi grave que celle de l'Encyclique du mois de février, dernier devait nécessairement soulever de très vives discussions. On peut dès maintenant signaler trois opinions qui tendent à se faire jour. Les uns attaquent franchement la doctrine de l'Encyclique; tout en reconnaissant que sa forme est sobre et modérée, ils lui reprochent d'attenter au principe de la liberté de conscîence au moment même où l'Eglise invoque en France ce principe pour défendre son enseignement. « Elle ne se contente pas, dit-on, de mettre TEtat dans une subordination complète vis-à-vis de l'Eglise pour toute la juridiction matrimoniale ; elle nous donne la théorie, la formule orthodoxe de la relation normale entre les deux pouvoirs En argumen-

tant comme il le fait, le pape se met tout aussi bien eo dehors de la réalité du présent qu'en opposition avec le christianisme primitif. Il part toujours de la supposition que les nations modernes lui appartiennent, et qu il y a, au dix-neuvième siècle, une chrétienté catholique, comme au moyen âge, soumise à sa personne. Ce n'est que dans cette illusion ou cette prétention qu il peut puiser son droit d'imposer à l'Etat une législation matrimoniale conforme au dogme catholique, comme il réclame pour TEglise le monopole et la direction de l'enseignement. Les minorités religieuses, ne comptant pas à ses yeux, n'ont pas de droit réel. Il Ta toujours pensé, mais il ne l'avait jamais dit d'une manière aussi précise, aussi claire, que dans sa dernière Encyclique (!) ».

Parmi les défenseurs de l'Encyclique, les uns l'approuvent purement et simplement, et sans donner d'explication ; les autres essaient de la concilier avec la doctrine de la société moderne et de la liberté de conscience, en faisant remarquer que cette nouvelle déclaration du Saint-Siège, comme le Syllabus, suppose un état social idéal, c'est-à-dire entièrement composé de catholiques ; le pape n'a pas, en effet, à s'occuper des dissidents, ni à déterminer les règles auxquelles ils doivent être soumis. Cette doctrine s'appuie sur l'autorité considérable d'un jésuite italien, le père Liberatore. Dans son ouvrage, la Chiesa e loStato, il admet très nettement qu'il faut accepter en fait ce que l'on ne peut pas empêcher contre les droits de la vérité et de l'Eglise, notamment la liberté de conscience dans les Etats où il existe des divisions religieuses. Sa doctrine

(1) De Pressensé, Reçue politique et littéraire, numéro du 28 février 1880.

est surtout fort précise dans son commentaire sur le passage d une Encyclique de Pie IX du 8 décembre 4844, qui condamne la proposition suivante : € Optimam esse conditionem societatis in qua imperio non agnoscitur officium coërcendi sancitis pœnis violatores catholicœ fideiy nisi quatenus pax publica postulat. Le père Liberatore déclare que c'est un droit pour l'homme de ne pas être conduit par la force à la religion, et que ce droit de punir les attaques contre la religion n'est essentiel à la société civile que dans son état idéal (optimam conditionem,)^ c'est-à-dire dans une société entièrement composée de catholiques. Mais le père Liberatore n'admet pas que dans la pensée du pape, ce droit puisse s'appliquer à une société infestée par des divisions religieuses (4).

Il n'est pas inutile, pour terminer cet exposé, de faire connaître sommairement les doctrines des principales autres religions sur le mariage et le divorce.

A l'époque de la Réforme, les protestants rétablifent le divorce, et, de nos jours, ils l'autorisent, non-seulement pour cause d'adultère de la femme, mais encore pour d'autres motifs. En parlant de répudiation pour cause d'adultère, disent-ils, le Christ n'a pas entendu limiter le divorce à ce cas ; il n'a fait que répondre à une question qui lui était posée pour trancher une controverse entre les disciples} d'Hillel et de Schemma. Le Christ n'a rien dit du divorce par consentement mutuel, ni du divorce pour causes déterminées par la loi civile, et il n'a entendu prohiber ni l'un ni l'autre.

D'ailleurs, beaucoup de docteurs protestants attri-

(1) On pourra consulter sur ces différents points les pages 19 et 20, 51 et 52, 70 à 74 de l'ouvrage précité.

buent au mariage le caractère d'un acte civil et lui contestent la qualité de sacrement. Luther disait déjà dans ses propos de table : « A mon avis, les questions de mariage appartiennent aux juristes ; ne sont-ils pas appelés à légiférer et à juger sur les droits du père, de la mère, des enfants ? Pourquoi ne s'occuperaient-ils pas aussi des devoirs entre époux (1). » Dans une autre doctrine, cependant, les docteurs protestants font du mariage un sacrement ; il en est même qui voient danger à l'abandonner entièrement au pouvoir civil. On cite l'exemple des rois de Pologne qui, avant le premier partage de ce pays, avaient le droit de dissoudre par leur seule volonté tous les mariages de leurs sujets. Il paraît que le roi Stanislas Auguste s'amusait à prononcer un grand nombre de divorces pour le seul plaisir de multiplier les mariages qui étaient une source de fêtes, de bals, d'illuminations et d'autres réjouissances. Aussi ses ducs, ses comtes et leurs femmes convolaient-ils souvent à c^e nouvelles noces (3).

L'Eglise grecque voit dans le mariage à la fois un contrat civil et un sacrement ; le premier est la base du second. D'ailleurs, le lien du mariage peut être dissous ; on en est resté à la loi de Justinien sur le divorce. L'empereur Léon III l'Isaurien (740), en se fondant sur les Saintes Ecritures, a, sans doute, ramené les causes de divorce à quatre (3), mais les Basiliques ont ensuite remis en vigueur les dispositions de Justinien (4).

(1) Cpp. Samuel Mayer, op. cit., I, p. 393, note 20.

(2) Wraxall., Mémoires of the Court oj Vierma, etc., vol, II, p. 110.

(3) Zhishman, dans Eherecht der orient Kirche (Vienne, 1863), p. 105.

(4) Basil., lib. 28, tit. 7, De repudiis, c. 7.

Quant au Coran, il reconnaît à l'homme une suprématie à peu près absolue sur la femme et lui permet de la répudier à son gré. Toutefois, l'acte de répudiation est considéré comme contraire à la volonté de Dieu s'il est le résultat du caprice ou de la légèreté. Le Coran recommande au mari de réfléchir pendant quatre mois avant de répudier sa femme. Mahomet avait renvoyé son épouse à Aischa, chez ses parents, parce qu'il la soupçonnait d'infidélité. Hais bientôt il reconnut son erreur et la reprit auprès de lui. Aussi décidat-il qu'on devrait punir de Temprisonnemenl quiconque accuserait d'infidélité la femme d'autrui, toutes les fois que cette accusation ne serait pas confirmée par la déposition de quatre témoins dignes de foi. Lorsqu'un mari veut renvoyer sa femme, il lui fait remettre un acte de répudiation appelé teloik boin; cet acte rompt définitivement le mariage, tandis que le telork ridfei ne produit qu'une répudiation temporaire de la femme, une sorte de séparation de corps, de telle sorte que le mari peut à son gré renouer avec sa femme la vie conjugale, sans être obligé de renouveler son mariage (4).

(1) Sure, II, verset 228 et 229. — Gans, Erbrecht, l, p. 195. — Ungep, die Ehe, p, 48. — Tornauw, Mosl. Reeht, p. 157. (Ce dernier ouvrage snr le droit musulman a été traduit en français par Eschbacb.)