SECONDE PARTIE

A^ Ancien droit (1).

L'Eglise étant parvenue de très bonne heure à s'emparer du mariage, ce sont en réalité les dispositions du droit canonique qui, en France comme en Allemagne, nous donnent le plus de renseignements sur cette institution. En vain chercherait -on des documents dans nos anciennes coutumes: elles gardent un silence complet, toutes les questions qui se rattachaient au mariage étant de la compétence exclusive des juridictions ecclésiastiques. C'est seulement à partir du seizième siècle que l'autorité royale, pour affirmer son droit de réglementer le mariage, menacé par leconcile de Trente, promulgua d'assez nombreuses ordonnances, soit pour s'approprier les principes du droit canonique, soit pour les exclure.

Dans ces ordonnances, expliquées ou complétées par le droit canonique, se trouvent indiquées les con-

(1) Voy. Pothiep, Contrai de mariage, — Cpr. YHistoire du droit français (en allemand) de Schœflher et celle de Warnkœnig.

ditions requises pour la validité de mariage. Ces conditions sont assez nombreuses et l'absence de Tune d'elles entraîne en général nullité de Tunioji contractée. « Attendu, dit Perrière (<), qu'il s'agit ici de la dignité d'un sacrement de l'Etat, de l'honneur des sujets du roi et de l'intérêt des familles. »

On exigeait en dernier lieu dans notre ancien droit, pour la validité du mariage : le consentement des parties contractantes ; — la puberté de l'homme et la nubilitéde la femme ; — la proclamation de trois bans à la paroisse de l'un et de l'autre des époux, faite un jour de 'dimanche ou de fête ; — l'assistance de quatre témoins ; — la bénédiction nuptiale du curé ou du vicaire de l'un des conjoints ; — le consentement des père et mère et celui des tuteurs ou curateurs pour le mariage des mineurs ; — enfin il fallait qu'il n'existât pas un empêchement dirimant.

Le mariage suppose donc avant tout le consentement des futurs époux ; c'est ce qu'établissent déjà les lois de l'époque barbare et les capitulaires des rois francs (2). Les lois des Francs se bornent toutefois à punir l'auteur d'un rapt, sans nous dire si la personne enlevée a le choix de consentir au mariage ou de le faire considérer comme inexistant. Dans la suite, et sous l'influence du droit canonique qui lui-même s'était inspiré du droit romain, il fut admis que le mariage entre le ravisseur et la personne ravie serait absolument nul. Puis le droit canonique permit le mariage, mais à la condition que la violence ait cessé et que la femme ait librement

(1) V» Mariage.

(2) Lem burgund,, LXII : Non solum ex parentum consensu, verum etiam proprio arbitrio et voluntate. — Const, Chlotarii, I, regiB, anno 560, cap. 7 : NuUus per auctoritatem nostram matrimonium yiduœ vel pucUœ sine ipsarum voluntate présumât expetere.

DROIT PBANÇAIS. 889

consenti à son union. Ces principes furent, sauf quelques modifications, rappelés par le concile de Trente et passèrent dans nos ordonnances de 4689 et de 1639. L'erreur autorisait aussi dans certains cas à deniander la nullité du mariage ; mais il n'en était pas de même du dol. « En mariage, trompe qui peut, » nous dit Loysel (<). Ce n'est pas d'ailleurs ici le lieu d'étudier les causes qui peuvent vicier le consentement de l'un ou de l'autre des époux (8).

D'ailleurs cet échange des consentements suffisait pour la validité des mariages. Dans l'ancien droit franc, comme chez les autres peuples d'origine germanique, le mariage avait d'abord pris la forme d'un achat et d'une vente. Cette forme était encore usitée à l'époque de la rédaction de la loi salique, mais le contrat n'était resté une vente qu'en apparence seulement. Le futur mari payait un prix purement fictif, un sou et un denier s'il s'agissait d'une fille, trois sous et un denier pour une veuve (3) ; dans ce dernier cas, le prix prenait le nom de reipens. La loi des Ripuaires ne parle pas de ce prix fictif de vente, mais elle en suppose l'existence. D'ailleurs il n'est pas question dans l'une et l'autre loi de l'intervention de l'Eglise; il est dit seulement que le mariage commence à produire ses effets à partir du moment où la fiancée a été livrée solennellement à son futur époux et a partagé sa couche (4). Plus

(1) iMt, cout., I, 2 a, 8. — En Allemagne, un vieux proverbe dit aussi : Hast du mich genommen, so musst du mich behalten.

(2) Nous avons déjà consacré précédemment un volume à cette question : Du consentement des épouw au mariage, d'après le droit romain, le droit canonique, l'ancien droit français, le code Napoléon et les législations étrangères.

(3) Leo) Sal,, XLVII, 1. — Form., Lindenbrog, 75, — Form., Long,, 20. — Cf. Fredegar, Epist. Greg. Turon, c. 18.

(4) Lew SaL, XIV, 10, — Lew Alam., UV.

330 LE MARIAGB CIVIL £T LE DIYORGB.

tard^ le droit canonique fit prévaloir le principe du droit romain suivant lequel consensus, non coneubittis nuptias facit. Les conciles et les capitulaires parlèrent aussi de l'intervention de TEglise, mais sans en faire une condition de mariage. Celui-ci pouvait se contracter valablement, même d'après le droit canonique, comme nous l'avons vu, par le seul échange des consentements ; la bénédiction nuptiale' n'était qu'un pieui usage recommandé par l'Eglise et par les capitulaires (<). Le mariage continuait d'ailleurs à être entouré de solennités empruntées à l'Eglise ou aux vieux usages. Les Assises de Jérusalem nous dépeignent ces formes ordinaires du mariage : « S'il avient que aucuns hom veille prendre feme, qui que il soit, ou chevalier ou bourgeis, la raison commande que l'Eglise ne les doit espouser, il ne sont premiers afiés en tele manière ; ce est que celuy, qui veut prendre femme si deit jurer sur sains, que il n'a feme vive ne autre jurée, ne afiée, ne plevie, ne fait nul veu, par qui il ne puisse bien et leaument prendre ceste feme, que il veut ores prendre, et après ce sacrement, puisqu'il l'aura fait, deivent aussi deus houmes jurer por luy en tele manière come est dit dessus. Et auci est tenue la feme de faire et deus femes o luy, come est dit dessus ; et enci deit estre et det valoir Tafier. Et puis deit l'Eglise mettre termine en l'espouser. Et por quei T porce que dedens celuy termine deit estre criés par treis jors à la première messe et dit en ceste manière le prestre : À nous seigneurs et dames, fait assaver sainte Yglise que le tel home deit prendre ytel feme jusque à tel jor, et se nul ou nule y sait riens que dire por quei ce mariage ne deit estre, si veigne avant et le

(1) Cap., VI, 130, 133, 408 ; VII, 105, 179, 463.

DBOIT PRAlfÇàlS. 231

die; ains qu'il soient espousés (1). > Mais ces solennités n'avaient aucun caractère juridique, elles offraient seulement l'avantage de rendre plus facile la preuve du mariage. Les principes du droit se résumaient dans un vieux proverbe que nous fait connaître le jurisconsulte Loysel :

a Boir, manger, coucher ensemble Est mariage ce me semble (2). »

Mais d'anciens textes nous montrent combien la preuve de ces mariages formés par le seul échange des consentements et même consommés était souvent difficile (3) On se rappelle à la suite de quelles circonstances rEgfîse, après avoir reconnu pendant des siècles la validité des mariages secrets (i), a exigé au concile de Trente des solennités destinées à entourer le mariage

(1) Assises de Jérusalem, Cour des Bourgeois^ ch. 162 (éd. Beugnot, II, p. 112).

(2) Loysel, Insiitutes couturrUèreM, liv. I, tit. 2, règle 6. — Après l'ordonnance de Blois^ pour que le proverbe ne se trouvât pas en défaut, on ajouta : Mais il faut que l'Eglise y passe.

(3) Voici deux extraits importants du Liber practicus :

Agebat quasdam mulier de matrimonio consummato contra quemdam virum. Viro per deftnitivam sententiam absoluto appellatum fuit ex parte mulieris. Vir in causa appellationis proposuit, quod eu m quadam alia muliere postea contraxerat, et matrimonium solempnizaverat in facie ecclesiœ. Certe istud factum non est perumptorium intentionis principalis, tamen quantum facere potest ad instructionem nostram, in dubio, probationem admisi ; quia primum matrimonium forte non probaretur liquide, et constat de secundo et non recederetur a certo propter incertum {Liber practicuSj art. 176).

Petitio bona in causa matrimoniali. — Coram vobis, domine judex, proponit injure Maria contra Johannem, quod ipsi contraxerunt sponsalia per verba de futuro, et matrimonium per verba de pressenti, et quod carnalis copula inter eos exstitit subsecuta ; et ex dicto matrimonio sic contracte et consummato dictus, I, ex dicta M. duos proies genuit.

(4) Clandestine esponsaile, sont approuvées par l'Eglise, disait Boutellier, II, 8.

d'une certaine publicité et à rendre sa preuve facile.

Les décisions du concile de Trente soulevèrent, nous l'avons vu, de Vives protestations dans la plupart des Etats. On les considérait comme portant atteinte à Tindépendance du pouvoir civil. En France notamment, les prescriptions de ce concile n'ont jamais obtenu aucune autorité, et si quelques-unes de ses dispositions ont passé dans notre ancien droit, c'est parce que les ordonnances de nos rois se les sont appropriées. « Tous les catholiques reconnaissaient et ont toujours depuis reconnu, que les décisions de ce concile sur le dogme, font la foi de l'Eglise ; mais l'atteinte qu'il donne dans ses décrets de discipline aux droits de la puissance séculière, et à nos maximes sur un très grand nombre de points, fut et sera toujours un obstacle insurmontable à sa réception dans ce royaume (1) ».

Sous l'influence du concile de Trente et des prescriptions de nos rois, une grave et longue controverse s'éleva entre les canonistes et les jurisconsultes. Les canonistes revendiquèrent le mariage comme sacrement et contrat indivisibles ; les jurisconsultes soutinrent l'autorité temporelle, réclamant pour elle le droit de réglementer le mariage, contrat civil, base de la famille et de la société. Les canonistes, certains théologiens « et autres auteurs, nous dit Pothier, qui voudraient concentrer dans le pape toute puissance, la spirituelle et la tempoi^elle, » voulaient que le mariage relevât exclusivement du pouvoir spirituel par les motifs suivants : le mariage est un sacrement qu'on ne peut pas séparer du contrat^ dans les plus anciens usages des chrétiens, le mariage est célébré à l'église ;

(1) Pothier, Contrat de mariage, 349.

DEOrr FRANÇAIS. 233

les empereurs chrétiens, Léon le Philosophe en Orient et Charlemagne en Occident, ont prescrit l'intervention de l'Eglise comme condition du mariage; les empereurs et les rois ont donné leur consentement tacite à ce que le mariage fût un acte religieux en le laissant réglementer par les conciles.

À ces arguments les défenseurs du pouvoir temporel répondaient : que, si dans les plus anciens usages des chrétiens, le mariage est béni par l'Eglise, cependant cette bénédiction n'a jamais été considérée (avant le concile de Trente) comme une condition de validité du mariage ; que le capitulaire de Charlemagne (dont l'existence est aujourd'hui fort douteuse) n'a pas été appliqué ; que les princes n'ont jamais entendu renoncer au droit de réglementer le mariage ; qu'ils ont seulement reconnu le même droit à l'Eglise en tant qu'il s'agit du sacrement. Ces controverses (1) aboutirent à une sorte de transaction qui partagea le mariage entre l'Eglise et l'Etat; sacrement, il relevait de l'Eglise; contrat civil, du pouvoir temporel. Cette doctrine fut même acceptée par un certain nombre de canonistes. Les questions de nullité de mariage continuèrent à être abandonnées à l'autorité ecclésiastique. De même c'étaient les tribunaux d'Eglise qui prononçaient la séparation d'habitation ; mais les effets de cette séparation et les difficultés relatives à son exécution étaient abandonnées aux tribunaux civils, et même, dans le dernier état de notre droit, c'étaient ces derniers qui prononçaient la séparation d'habitation. D'ailleurs, après avoir enlevé ces affaires aux offîcialités, les tribunaux civils n'en appliquèrent pas moins les principes de l'Eglise.

(1) On peut en voir un exposé dans le traité de Pothier sur le oontrat de mariage, n«* 11 à 23.

Quant à la bénédiction nuptiale donnée par l'Eglise, elle n'est devenue une condition du mariage que depuis Tordonnance de Blois de 1 579. Jusqu'à la fin du seizième siècle» le mariage se faisait par le seul échange des consentements. Mais le mariage formé par le seul échange des consentements était souvent d'une preuve difficile; telles personnes qui avaient été mariées soutenaient le contraire et devenaient bigames sans qu'on eût contre elles aucune preuve pour les empêcher de se remarier ; telles autres qui avaient vécu en concubinage^ se prétendaient mariées depuis longtemps.

Déjà un édit de février 1556 avait prohibé les mariages clandestins (1). À la suite des Etats généraux de 1676, le roi Henri III publia en 1679 une grande ordonnance en 363 articles. Les 6i premiers traitent des affaires ecclésiastiques ; les 66« et 67« confirment les ordonnances précédentes sur les hôpitaux, et contiennent de nouvelles dispositions à cet égard, les 68* et 69* s'occupent des universités et de l'instruction publique ; les articles 89 à 209 sont relatifs à l'administration de la justice. L'article 181 est remarquable en ce qu'il crée les registres de l'état civil pour les mariages et les décès de toutes personnes ; Tordonnance de 1539 en avait déjà ordonné la rédaction pour les naissances et pour les décès des personnes pourvues d'un bénéfice. L'article 40, complément de l'édit de 1656 sur les mariages clandestins, détermine les formalités dont lobservalion constituera la publicité

(1) Un autre de la même date punissait de mort le recel de la grossesse et de l'accouchement. On trouvera le texte de ces deux édits dans Isambert, t. XIII, p. 471. — Antoine Lecomte, professeur à Bourges et à Orléans a fait sur ces édits un très bon commentaire en latin. — Le Prestre a composé sur les mariages clandestins deux traités qui peuvent servir d'explication à l'ordonnance delS56.

du mariage (1). Les dispositions de cette ordonnance sur la solennité du noariage furent plus tard renouvelées et encore mieux précisées par d'autres ordonnances royales (2).

L'ordonnance de Blois, article 44, défend « à tous notaires^ sous peine de punition corporelle, de passer ou recevoir aucune promesse de mariage parparoles de présent. » On distinguait, en cd'et, les sponsalia de praesenti ei les spofualia de futuro. Les premières étaient les promesses de s'unir actuellement ; par cela seul qu'elles étaient échangées, le mariage se formait avant l'ordonnance de Blois ; mais on avait coutume de les iaire constater par notaire. Les secondes étaient les promesses de se marier plus tard ; les sponsalia de futuro formaient de simples fiançailles; dans ce dernier cas, avant l'ordonnance de Blois, le mariage datait du jour de l'échange de nouveaux consentements ou de la cohabitation laquelle impliquait consentement tacite (3).

D'après l'ordonnance de 1579, la déclaration de 1639, l'édit de 1697, l'échange des consentements doit se faire en présence du curé compétent qui le reçoit et de quatre témoins au moins. On ne considère comme compétent que le curé du domicile de l'un des deux

(1) Les articles 210 à 255 traitent des offi<:e8 et de leur réduction ou suppression ; les articles 256 à 828, de la noblesse et des gens de guerre ; les articles 329 à 353, du domaine de la couronne et de la perception des aides et tailles. Enfin les articles 354 et suivants renferment des dispositions diverses^ notamment sur la police et l'entretien des routes.

(2) Edit de Henri IV de décembre 1606. — Ordonnance du 26 novembre 1639. ■— Edit de mars 1697. — Arrêt de règlement rendu pour la province d'Artois, le 23 avril 1707. — Déclaration du roi du 9 avril 1736.

(3) Comme il était autrefois défendu de représenter l'Eglise sur la scène, nos anciens écrivains ont continué, dans leurs comédies, à célébrer le mariage devant un notaire, sous la forme de sponsalia de prcBêentL

époux, mais redit de 4694 admettait que le domicile s'établissait par six mois ou un an de résidence, suivant que le domicile précédent se trouvait dans le même diocèse ou dans un diocèse différent (4). Cependant un prêtre pouvait célébrer le mariage quoiqu'il ne fût le curé de Tune ni de l'autre des parties, s'il obtenait une permission spéciale du curé des contractants ou de révoque diocésain et il a été jugé de nos jours que le vœu de la loi était suffisamment rempli lorsque la délégation, quoique donnée à tout prêtre approuvé par l'ordinaire, était spéciale au mariage à célébrer (2). Quant au nombre de quatre témoins, il était exigé à peine de nullité. On dressait un acte de la célébration du mariage sur un registre tenu à cet effet dans chaque paroisse. Les rois eux-mêmes se soumettaient à ces règles. Ainsi, au mariage de Harie-Xntoinette avec le Dauphin de France, plus tard Louis XYI et célébré à Versailles dans la chapelle du roi, le 46 mai 1770^ le grand aumônier présenta les registres de la paroisse royale, apportés par le curé de cette paroisse, lequel avait assisté à toute la cérémonie (3).

Pour réchange des consentements, il n'était pas nécessaire que les contractants prononçassent des formules sacramentelles : il leur suffisait de manifester leur consentement d'une manière quelconque. La présence effective des parties à la célébration religieuse n'était pas indispensable : on pouvait s'y faire représenter par mandataire, par procureur, et les mariages ainsi contractés étaient parfaitement valables, pourvu que les

(1) Cpr. les art. 74 et 167 du Code civil.

(2) Cpr. Req. rej., 3 août 1865, S. 65, 1, 420. — Bastia, 2 février 1857, S. 57, 2, 129.

(3) Deiusart, v« Mariage, n* 5?.

conditions des Décrétales de Boniface YIII fussent remplies (1). Ces conditions étaient au nombre de trois. Il fallait : que la procuration fût spéciale ; que le mariage fût contracté par le chargé de procuration lui-même, sans qu'il eût le droit de se substituer une autre personne ; que la procuration n'eût point été révoquée avant la célébration, même à Tinsu du procureur. QuanJ le mariage avait été célébré en présence de mandataires, il était d'usage de réitérer la cérémonie ; mais cette nouvelle solennité était tout à fait facultative et ne donnait pas au mariage une perfection qu'il avait déjà depuis la première célébration. Aussi la cohabitation était-elle permise à partir de cette dernière époque et avant le renouvellement de la cérémonie. Pothier nous apprend que « Henri IV après avoir épousé par procureur Marie de Médecis, consomma à Lyon son mariage avant la réitération de la cérémonie (2).

Depuis l'ordonnance de Blois qui imposa la célébration à l'église, par le curé de la paroisse de l'un des deux époux, devant quatre témoins, Tacte religieux devint en même temps un acte civil. Les curés eurent le pouvoir de refuser la célébration des mariages pour lesquels il existait des empêchements canoniques, sauf le droit, pour les parties, de porter l'affaire devant

(1) C, 9, X. De procur., \, 19.

(2) Du contrat de mariage, n» 867. — Aujourd'hui un mariagB par procureur serait nul, ou pour mieux dire inexistant. Sans doute le code civil ne s'est pas expliqué directement sur ce point, mais il résulte d'un certain nombre de ses articles que la présence des parties contractantes est une condition essentielle du mariage. Dès lors le mandat qui serait donné ne saurait être valable, et si le mandataire n'a pas qualité pour représenter l'un des futurs époux, il ne peut ni donner son consentement, ni recevoir celui de l'autre conjoint. Le mariage est donc inexistant puisque les consentements n'ont pas pu être échangés valablement. Nous croyons devoir modifier en ce sens la solution que nous avons déjà donnée à cette question dans notre étude sur le consentement des époux au mariage (n<* 109).

238 LE MARUGB CIVIL BT LB DIVORCE.

l'official et en appel devant le métropolitain, ou, en cas d'abus, devant le parlement. Hais d'un autre côté, les curés, en célébrant les mariages, n'étaient-ils pas considérés comme des délégalaires du pouvoir civil ? Jusqu'alors cette question n'avait pas été soulevée ; on n'y avait même pas songé. Mais maintenant elle s'imposait puisque l'autorité spirituelle et l'autorité temporelle s'attribuaient le droit de réglementer le mariage. Néanmoins, les Rois ne la tranchèrent pas directement. Ils se bornèrent à enjoindre aux curés de se soumettre aux dispositions des ordonnances royales ; on ne reconnaissait aucune valeur aux dispenses accordées par le pape contrairement aux ordonnances, à moins qu'elles n'eussent été confirmées par lettres patentes du roi enregistrées. C'est ainsi que les ordonnances de nos rois exigeaient le consentement des parents, bien que le concile de Trenle eût prononcé l'anathème contre ceux qui contesteraient aux enfants le droit de se marier sans ce consentement.

Dans les lois des barbares, les filles et les femmes étaient seules soumises pour le mariage, à un consentement d'autrui, de celui qui exerçait sur elles le mundium. Nous avons vu, en effet, que le mari devait acheter ce mundium, ce qui supposait le consentement du père ou du tuteur qui l'exerçait. Celui qui aurait épousé une fille sans remplir cette formalité aurait été obligé de payer une composition au père ou au tuteur comme indemnité du mumUium dont il l'avait privé (4). Cette condition du mariage disparut à partir de l'époque

(1) Lem Burgund., 56> Add. — Chez les Wisigoths^ la fille qui se mariait sans le consentement de son père, de sa mère ou du parent désigné par la loi, perdait son droit de succession. Leco V/mg,, III, 2, l 8.

OÙ l'union des époux cessa de prendre la forme d'une vente fictive. C'est seulement quelques siècles plus tard que reparaît la nécessité du consentement des parents ou tuteurs, mais cette condition est exigée dans un but tout nouveau» dans l'intérêt de l'ordre public» en général pour empêcher les mésalliances. Le concile de Trente, suivant la pratique antérieure de l'Eglise, ne considéra le défaut de consentement des parents que comme un empêchement prohibitif, sans d'ailleurs établir aucune distinction entrejes fils et les filles. La royauté alla beaucoup plus loin et dans l'ordonnance de Blois de 1566, plus tard confirmée par celle de 1576 (art. 41 et suiv.) et par une déclaration de Louis XIII de 1639, les mariages des mineurs contractés sans le consentement de leurs parents ou tuteurs furent déclarés nuls. La majorité était fixée quant au mariage à trente ans pour les hommes et à vingt-cinq pour les femmes. Après cet âge, les enfants étaient encore tenus de requérir le consentement de leurs parents, mais ils pouvaient passer outre sans attendre qu'ils l'eussent obtenu. Au contraire, jusqu'à ce qu'ils eussent atteint l'ftge do vingt-cinq ans, le consentement des parents était prescrit comme condition essentielle du mariage. Si les père et mère étaient absents de longue absence, comme disait Pothier, et qu'on ignorât le lieu de leur domicile, l'enfant devait obtenir le consentement de son tuteur et l'avis de ses proches parents et alliés (1). En cas d'absence du père ou de la mère seulement, l'enfant avait besoin du consentement de son auteur présent,d e son tuteur et de trois parents ou alliés choisis dans la ligne à laquelle appartenait l'époux absent. L'orphelin

(t) Déclaration du 6 avril 1686^ Pothier, op. eit, n«* 829 et 830.

340 LE MARIAGE CIVIL ET LE DlTORGE.

de père et de mère avait besoin, s'il était mineur, du consentement du tuteur ou du curateur qui devait prendre Tavis de la famille (1). Les bâtards, même mineurs, pouvaient se marier sans le consentement de leur père naturel, mais ils avaient besoin de celui de leur tuteur ou curateur (2). Les sanctions édictées par les ordonnances contre les mineurs quant aux mariages, qui ne demandaient pas le consentement de leurs parents, tuteur ou curateur, étaient fort sévères. Le mariage était entaché de nullité pour cause de séduction ; le mineur pouvait, en outre, être exhérédé par ses père et mère qui avaient aussi le droit de révoquer leurs donations antérieures; la déclaration de <639 privait l'enfant de la capacité de recevoir par testament ; enfin il pouvait être frappé par le juge de peines arbitraires, ainsi que le prêtre qui avait célébré son union (3). A partir de vingt-cinq ans, les enfants pouvaient se marier, comme nous l'avons dit, sans le consentement de leurs parents en ce sens que le mariage était valable dans tous les cas, mais ils devaient au moins demander conseil à leurs parents par trois actes respectueux; s'ils ne se soumettaient pas à cette formalité, ils encouraient l'exhérédation et d'autres déchéances pécuniaires. Dès que l'enfant, majeur quant au mariage, avait requis le consentement de ses parents, il échappait à Texhérédation, même s'il ne l'avait pas obtenu. Cette règle souffrait toutefois une exception : le fils majeur de vingt-cinq ans et mineur de trente, à la différence de la fille, restait soumis à la peine de l'exhérédation, même quand il avait requis le consentement de ses parents, mais ne

(1) Ordonnance de Blois^ art, 43.

(2) Arrêt du parlement de Baris> du 1" février 1662.

(3) Ordonnance de Blois, art. 40.^

Tavàit pas obtenu. Toutefois son mariage n'en était pas moins valable, et sous ce rapport» le fils âgé de vingtcinq à trente ans différait du mineur de vitigt*cinq ans (4).

Ces dispositions des ordonnances royales prononçant la nullité du mariage pour défaut de consentement des parents, tuteur ou curateur, étaient absolument contrais res aux prescriptions du droit canonique. De même la déclaration de 4639 (art. 5 à 7) refusait tout effet civil à trois sortes d'unions bien qu'elles fussent contractées dans les formes et sous les conditions prescrites par l'Eglise: d'abord aux mariages secrets c'est-à-dire à ceux que les époux tenaient cachés à la connaissance des tiers ; ensuite aux mariages conclus au lit de la mort (m extremis) pour couvrir l'irrégularité de la vie d'un mourant ; enfin aux mariages conclus par ceux qui avaient encouru la peine de la mort civile. Cette déclaration toutefois, à la différence des ordonnances relatives au consentement des parents, n'était pas en contradiction avec les doctrines de l'Eglise, car celle-ci a toujours reconnu au pouvoir temporel le droit de déterminer les conditions du mariage.

Hais les ordonnances sur le consentement des parents ne sont pas les seuls actes dans lesquels nos anciens rois se sont permis de déterminer les conditions du mariage. Quelquefois le pouvoir royal se permettait de surenchérir sur le droit canonique. Ainsi, d'après les lois de l'Eglise, la différence de confession entre chrétiens (qu'il ne faut pas confondre avec la différence de religion), ne forme pas un empêchement de mariage. Cependant un édil de novembre de 4680 et un autre

(1) Cpr. Pothiep. Contrat de mariage, n" 337 à 342.

d'aoûH683 du roi Louis XIV, antérieurs à la révocation de redit de Nantes, firent de la différence de confession un empêchement diriraanl de mariage et déclarèrent qu'en conséquence, les unions contractées contrairement à cette prohibition, seraient entachées de nullité, les enfants nés de ces unions considérés comme illégitimes. Cet édit ne comporta plus d'application, sauf en Alsace, après la révocation de celui de Nantes : les mariages contractés devant TEglise catholique furent seuls reconnus et les protestants durent, pour s'unir légitimement, recourir à l'Eglise, ce qui impliquait abjuration de leur foi (1). Si l'indépendance religieuse des protestants d'Alsace fut respectée, c'est parce qu'elle était stipulée dans les traités de Munster et d'Osnabruck. En Alsace, redit de 1680 resta en vigueur jusqu'en 1778 (2). Le pouvoir royal, comme on le voit, ne cessait pas d'affirmer son droit de réglementer les conditions comme les effets du mariage; il en usait même assez fréquemment. L'usage etla jurisprudence des parlements confirmaient ses prétentions. Ainsi la prêtrise n'avait constitué d'abord dansledroit canonique qu'un empêchement prohibitif. C'est seulement à partir du onzième siècle que la discipline ecclésiastique en fit un empêchement dirimant. Cette décision fut consacrée dans l'ordre civil par l'usage et la jurisprudence des parlements (3). Le prêtre qui voulait se marier devait se faire relever de ses vœux

(1) c Les mariages des Huguenots, quoique dépouillés des solennités requises par le Concile de Trente, ne pouvaient autrefois être dissous, même par le consentement des parties ; mais depuis que Louis XIV a réuni ses sujets en une même religion, ils sont obligés aux mêmes solennités que les catholiques romains, sans lesquelles ils ne peuvent se marier valablement. » Berthon, Décisions, v* Mariage.

(2) On trouvera la déclaration du roi du 15 mars 1778 dans les ordonnances d'Alsace, II, p. 873.

(3) Pothier, Du contrat de mariage, n* 117.

par le pape, mais la permission de l'Eglise ne lui faisait pas recouvrer la vie civile, s'il l'avait perdue ; il devait pour rentrer dans la vie civile, s'adresser au roi, sinon son mariage, bien que légitime, ne produisait aucun effet civil, il n'acquérait pas la puissance maritale, et il restait incapable de succéder.

Le pouvoir royal s'était même occupé des fiançailles qui cependant n'avaient pas l'importance du mariage. Le droit canonique les avait empruntées à la législation romaine et en avait fait un préliminaire indispensable du mariage. Il était d'usage de les faire bénir par l'Eglise, mais cette cérémonie était si peu obligatoire, que, dans certains-- diocèses, la bénédiction de l'Eglise n'était donnée qu'après la publication des bans, c'est-à-dire longtemps après la formation des fiançailles par l'échange des consentements. Les fiançailles étaient faites soit par les futurs, soit par les parents Dans ce dernier cas, les fiancés, s'ils étaient mineurs, pouvaient à leur majorité se désister du contrat. Ils étaient, au contraire, liés s'ils le ratifiaient ou s'ils l'avaient passé eux-mêmes après avoir atteint leur majorité et sous la foi du serment. On considérait les fiançailles comme un préliminaire destiné à faire réfléchir les futurs époux sur la gravité du mariage et les devoirs qui en découlent. Les fiançailles ne liaient pas irrévocablement les parties, mais cependant elles les engageaient d'une manière assez sérieuse pour ne pas toujours laisser au consentement exigé, au moment du mariage, toute sa liberté, toute sa spontanéité. C'est pour ce motif qu'aujourd'hui le législateur ne reconnaît aucune valeur aux promesses de mariage. Autrefois les fiançailles donnaient naissance au profit de chacune des parties à une action pour sommer l'autre d'exécuter sa promesse ;

elles produisaient un empêchement prohibitif par suite duquel aucun fiancé ne pouvait se marier licitement avec une autre personne tant que ses fiançailles n'avaient pas été rompues : enfin, lorsqu'un seul des contractants voulait dissoudre les fiançailles sans le consentement de l'autre, la rupture qu'il provoquait pouvait donner lieu à des dommages-intérêts si elle n'était pas fondée sur des causes légitimes.

Dans le dernier état du droit, les fiançailles n'étaient plus un préliminaire indispensable, mais seulement habituel du mariage et l'ordonnance de 1639 (art. 7) avait exigé la rédaction d'un écrit en double original, en présence d'un certain nombre de parents. Cette formalité n'était d'ailleurs exigée que pour faciliter la preuve des fiançailles.

Le mariage n'était pas parfait par le seul échange des consentements devant le prêtre : il fallait que celuici reçut les consentements et donnât la bénédiction nuptiale. La déclaration de 1739, purement interprétative du droit antérieur, porte que « le curé recevra le consentement des parties et les conjoindra en mariage, suivant la forme pratiquée en l'Eglise ». Le refus du curé de célébrer le mariage s'oppose d'une manière absolue à ce que le contrat se forme (1). Le rôle du curé n'était donc pas purement passif. Tout en reconnaissant que les futurs époux s'administrent à eux-mêmes le sacrement du mariage par l'échange des

(1) Un arrêt du 5 septembre 1680 fait défense « à tous notaires, à peine d'interdiction, de passer à l'avenir aucuns actes par lesquels les hommes et les femmes déclarent qu'ils se prennent pour mari et femmes, sur les refus qui leur seront faits par les archevêques et évêques, grands-vicaires et curés de leur conférer le sacrement du mariage, à charge par lesdits prélats, leurs grands-vicaires et curés, d'en donner des actes par écrits qui contiendront les causes de leur refus, lorsqu'ils en seront requis. »

consentements, Pothier ajoute (•) : « Mais le prêtre est, de son côté, le ministre des solennités que l'Eglise et le prince ont jugé à propos d'ajouter au mariage pour sa validité, et il est préposé par TEglise et par le prince pour exercer ce ministère. »

Le curé dressait, après la célébration, un acte du mariage sur un double registre de la paroisse ; cet acte était public et faisait la preuve du mariage. Les curés tenaient aussi des registres de baptême et de sépulture en double. Chaque année, Tun des doubles était envoyé au greffe de la justice royale, et l'autre restait à la paroisse. L'usage de tenir des registres constatant les principaux actes de la vie civile a été introduit par l'Eglise ; il n'est pas très ancien, car on n'en trouve les premières traces que vers la fin du moyen âge. Ces registres n'ont été longtemps considérés par les jurisconsultes que comme des moyens de preuve ordinaire ; aucun caractère d'authenticité ne leur était attaché, et la preuve qui en résultait pouvait être complétée ou combattue par tout autre moyen, notamment par la preuve testimoniale. Cest le concile de Trente qui, le premier, formula des dispositions législatives sur la tenue de ces registres. Chez nous, à défaut des décrets du concile de Trente, la tenue des registres fut réglée par une série d'ordonnances royales (ordonnance de François 1®% de Villers-Colterels, 1639, art. 50 et 51; ordonnancedeBlois, d'Henri 111,1579, art. 181; ordonnance de Louis XIV, de 1667, titre 20 ; déclaration de Louis XV, du 9 avril 4736). La première ordonnance contenant des dispositions sur les registres de l'état civil, est celle de Villers- Cotterets, rendue en 1539 €sur le fait de la justice. j> L'article 61 de cette ordonnance décide qu'il sera « fait

(1) Du Contrat de mariage, t\? 353.

registre » des baptêmes, et que ces registres contiendront le tenops et Pheure de la « nativité ». Il ajoute que « par l'extrait dudit registre, se pourra prouver le tenops de majorité ou minorité et fera pleine foi à cette fin ».

L'article 50 de la même ordonnance veut qu'il soit « fait registre en forme de preuve » des sépultures des « personnes tenant bénéfices ». L'époque précise du décès des bénéficiers était en effet d'une haute importance, à cause du droit de « prévention, » ou de nomination du successeur par la cour de Rome avant les collateurs ecclésiastiques ordinaires, lequel droit ne s'exerçait que pendant un certain délai. En mai 1579, l'ordonnance de Blois (art. 184) ordonne aux greffiers de poursuivre l'apport au greffe d'un double des registres de baptêmes, mariages et sépultures, tenus par les curés ou leurs vicaires. Enfin, le titre XX de l'ordonnance du mois d'Avril 1667, « touchant la réformation de la justice, » contient, sur la tenue et l'autorité des registres, des règles très sages et qui, presque toutes, ont passé dans le code civil. Elles furent complétées pour un très grand nombre de détails, par la déclaration du roi du 9 avril

Avant la révocation de l'édil de Nantes, les registres tenus par les ministres protestants faisaient preuve comme ceux du clergé catholique.

Pour la tenue de ces registres comme pour la célébration du mariage, le clergé n'était donc considéré, dans ces ordonnances, que comme le délégataire du pouvoir civil. Il n'était pas possible de choisir des mandataires présentant plus de garanties de toutes sortes ; seulement, on aurait dû confier ce mandat aux ministres des différents cultes. Or, depuis la révocation

de redit de Naotes , les protestants , sauf exception pour ceux d'Alsace, étaient obligés de recourir au ministère des prêtres catholiques, ce qui impliquait de leur part abjuration, ou de renoncer à jouir d'un état civil légalement constaté.

Aussi à partir d'août 1686 l'état civil des protestants resta incertain et fort précaire. Cet état de choses dura jusqu'à l'édit de Louis XVI, du 18 novembre 1787 qui confia à certains officiers de justice la tenue des actes de Tétat civil des protestants. Cependant déjà quelque temps après la révocation de Tédit de Nantes, une déclaration du roi du 1 1 décembre 1685 avait prescrit que les décès des protestants seraient constatés parlesjuges royaux sur l'attestation des deux témoins.

Il est important de retenir que, dans la célébration des mariages et pour la tenue des registres de l'état civil , le clergé était, dans le dernier état de notre ancien droit, un simple mandataire du pouvoir civil. En retirant au clergé toute immixtion dans les actes de l'état civil, le pouvoir temporel n'a fait qu'user du droit reconnu à tout mandant de révoquer son mandat.

Le divorcen'étaitadmis sous aucun prétexte; mais suivant la doctrine consacrée par le concile de Trente, chaque époux était autorisé à rompre par sa seule volonté le mariage non consommé, à la condition de renoncera la vie civile et de se retirer dans un couvent. La seconde cause de dissolution du mariage non consommé, le vœu fait par l'un des époux de vivre à l'avenir dans une continence absolue sans sortir du monde, n'était plus reconnue. L'entrée dans les ordres n'aurait pas permis de dissoudre le mariage, même non consommé, parce qu'elle n'entraînait pas, comme la vie religieuse, entière renonciation au siècle; si un homme marié s'était fait prêtre,

248 LE MARIAGE aVlL ET LE DIVORCE.

il aurait été renvoyé des ordres à sa femme (I). On discutait sur la question de savoir si l'infidèle comme le juif converti au christianisme pouvait rompre le lien du mariage qu'il avait contracté dans Tinfidélité (ï).

Dans aucun cas, la séparation volontaire n'était permise. La séparation devait nécessairement être prononcée par justice; mais les époux pouvaient toujours en faire cesser les effets en se réconciliant. Les causes de la séparation d'habitation n'étaient pas rigoureusement fixées ; elles étaient abandonnées à l'appréciation des juges. « On doit laisser, dit encore Pothier, entièrement à l'arbitrage et à la prudence du juge les causes de séparation. Il ne doit être ni trop facile à l'accorder pour des dissensions passagères» ni trop diflScile, lorsqu'il aperçoit dans les parties une antipathie et une haine invétérées que la cohabitation ne pourrait qu'augmenter si on les laissait ensemble (3). » Il s'était toutefois formé sur ce point une doctrine à peu près fixe. La femme pouvait demander sa séparation contre son mari pour cause d'excès, sévices et injures graves ; mais l'adultère du mari n'était pas considéré comme un fait assez criminel pour autoriser sa femme à se séparer, même si le mari avait entretenu sa concubine au domicile conjugal (4). Au contraire, l'adultère de la femme autorisait le mari à demander la séparation d'habitation; « La raison de différence est évidente, dit f^othier (5) ; l'adultère que commet la

(1) Sur les autres diflférences qui existaient entre le mariage consommé et le mariage non consommé, cpr. notre Traité sur le con» lentement du Mariage, p. 89.

(2) Pothier, Dti Contrat de Mariage, n» 498. X8) Du contrat de Mariage, n» 507.

(4) Perrière, sur Tart. 224 de la Coutume de Paris, tit. X. — Arrêt du parlement de Paris du 7 avril 1756.

(5) Du contrat de Mariage, n» 516.

OaOIT FRANÇAIS. 8/tô

femme est infiniment plus contraire au bon ordre de la société civile^ puisqu'il tend à dépouiller la famille et à en faire passer les biens à des enfants adultérins qui j sont étrangers; au lieu que Tadultère commis par le mari, quoique très criminel en soi, est, à cet égard^^^.,^ sans conséquence. Ajoutez qu'il n'appartient pas à la / femme qui est un être inférieur, d'avoir aucune inspec^ ^ tion sur la conduite de son mari, qui est son supérieur. Elle doil présumer quii lui est fidèle, et la jalousie m doit pas la porter à faire des recherches de sa con^ duite. » J'aime mieux Juvénal qui se plaint déjà de celt^ difiiêrence : « Dat veniam corvis, vecoat cet^ura çQlum-bas (i). Combien est plus pure aussi la doctrine 4^ saint Jérôme : « Âpud nos, quod non licet fcsniinis, asque non licet viris et eadem servitus pari conditione censétur (2). > Les excès et sévices de la femme n'obligeaient pas le mari à demander la séparation d'habitation qui aurait entraîné séparation de biens; il pouvait s'adresser à l'autorité pour faire emprisonner sa femme. « La justice, dit Denisart (3], doit écouter les plaintes des paaris qui se trouvent dans cette malheureuse positloq^ et dojt^ selon moi, ordonner la réclusion des fenoipes qui 3e sont portées à certains excès envers leurs ip^ris. Ce ne serait pas assez d'ordonner qu'une femme convaincue de voies de fait et d'avoir été le tyran de ^on mari sera /enfermée dans un couvent; une infinité de femmeç qui ont passé leurs jours dans les exercices de la vertu (mais qui s'en écartent en cette partie et deviennent le supplice de leurs époux) font leurs délices d'une pareille retraite, et ce serait plutôt

Cl) Sat. 2.

(2) Opéra, t. I, col. 455.

(3) V» Séparation d'habitation.

les récompenser que les punir ; en leur imposant une pareille obligation, on doit les frapper par des endroits plus sensibles. »

On mettait parmi les causes de séparation le relus du mari d'exécuter la sentence qui le condamnait à fournir des aliments à sa femme dans le besoin, ainsi que l'accusation d un crime capital intentée calomnieusement par le mari. Hais les maladies les plus terribles, les difformités, la folie, n'autorisaient jamais les époux à se séparer. Quant à l'hérésie du mari, admise par le droit canon comme cause de séparation pour que la femme ne fût pas corrompue, il n'en pouvait être question en France, « où il n'y avait plus qu'une religion » (1).

La séparation de corps emportait toujours celle de biens; la femme devenait libre d'administrer sa fortune.

La séparation d'habitation produisait des effets fort graves contre la femme coupable d'adultère : celle-ci perdait son droit au douaire et la reprise de sa dot. De plus, elle était enfermée dans un couvent, et si, au bout de deux ans, son mari n'avait pas consenti à la reprendre, elle était rasée, voilée et condamnée à rester dans la communauté pendant toute sa vie. Mais après la mort de son mari, la femme condamnée à la réclusion à perpétuité dans un monastère pouvait sortir, si elle trouvait à se remarier. Lorsque la séparation était prononcée contre le mari, la garde des enfants était confiée à la mère, qui était libre de rétablir à son gré la vie commune et, par suite, la communauté de biens (2).

(1) Pothier, loc, cit., n« 513.

(2) Voy. sur la séparation d'habitation^ dans le dernier état de no-

DROIT FRANÇUS. 25f

Déjà dans notre ancien droit, les séparations d'habitation étaient vues avec beaucoup de défaveur; les tribunaux ne les accordaient qu'à la dernière extrémité et Pothier se montrait leur fidèle interprète lorsqu'il écrivait les lignes suivantes : « L'union du mari et de la femme, qui est formée par Dieu même et le pouvoir que chacun des conjoints donne sur son corps par le mariage à l'autre conjoint, ne permettent à une femme de demander la séparation d'habitation que pour de très grandes causes. Elle est obligée, dans le for de la conscience, à s'attirer, par sa douceur et par ses complaisances, les bonnes grâces de son mari ; et si, en faisant tout ce qui est en son pouvoir, elle ne peut y réussir, elle ne doit opposer que la patience aux mauvaises manières de son mari et même à ses mauvais traitements. Elle doit regarder cela comme arrivant par l'ordre de Dieu et comme une croix qu'il lui envoie pour expier ses péchés. Cela ne doit pas l'empêcher d'aller, dans toutes les occasions, au-devant de tout ce qui peut faire plaisir à son mari, et elle ne doit pas le quitter, à moins que les choses ne soient portées aux plus grandes extrémités » (1).

tre ancien droit, Pothier, Contrat de mariage, n» 506 et suiv. — Denisart, V* Séparation entre mari et femme, — Perrière, V* 5^paration, etc.

(1) Contrat de mariage, n* 5fy7.

253 LB MABIÂGB CIVIL ET LE DIVOHGE.

S. époque révolntioimaire

Lpi du 20 septembre 179^.

Parmi les lois de la Révolution française qui devaient fonder la société nouvelle et réorganiser la famille, on en rencontre un certain nombre qui ont beaucoup dépassé la mesure d'une sage réforme ; telles sont les lois .sur le divorce.

La sécularisation du droit était une réforme ardemment demandée; cette réforme impliquait l'existence du mariage civil et lattribution des registres de mariage, naissances et décès, à des fonctionnaires de Tétat

Elle avait été préparée de longue main par les juristes qui, malgré leur profond attachement aux dogmes de TEglise catholique, avaient sans cesse soutenu les droits de l'Etat représenté par le roi, contre les empiétements du clergé. Ils n'avaient jamais consenti à ne considérer dans le mariage qu'un sacrement. Nous avons vu qu'on était arrivé, par une sorte de transaction, à admettre la coexistence d'un sacrement et d'un contrat civil intimement liés l'un à l'autre. Mais en reconnaissant aux curés le droit de célébrer les mariages, nos anciens juristes ne les considéraient que comme des mandataires du roi (1). L'Etat conservait

(1) Cette doctrine est aussi celle de Potbier et ceux qui ont étudié la vie de ce jurisconsulte connaissent sa piété et son attachement ^ J'Enlise.

donc le droit de révoquer le mandat qu'il avait donné et c'est de ce droit qu'il allait user en sécularisant le mariage. Quant au divorce» son introduction n'a jamais été demandée par les juristes ; ce sont les philosophes du dix-huitième siècle qui les premiers ont proposé de supprimer l'indissolubilité du mariage. Sous ce rapport, les juristes semblent avoir mieux compris que les philosophes l'esprit de la nation. De tous les cahiers présentés aux Etats généraux, un seul, celui du duc d'Orléans, réclamait l'établissement du divorce. Il s'est ensuite opérée au moment de la Révolution, une véritable fusion dans l'esprit du nouveau législateur entre les doeirines des juristes et celles des philosophes, et c'est de cette fusion que sont nées les lois sur le ma^ riage et sur le divorce. La Constitution du 3 septembre noi déclare dans son article 7 (tit. II) : « La loi ne considère le mariage que comme contrat civiK Le pouvoir législatif établira pour tous les habitants, sans distinction, le mode par lequel les naissances^ mariages et décès seront constatés et il désignera les ofBciers publics qui en recevront les actes. » Certaines personnes prirent la première partie de cet article à la lettre, et sans attendre la loi organique qui était annoncée, se crurent autorisées à contracter mariage précisément comme dans l'ancienne comédie, o'est-Mire par devant notaire ; on vit môme, dit-on, des actes semblables rédigés par des huissiers. A l'étranger, on se maria aussi devant les consuls. On était d'ailleurs habitué à voir les consuls dresser des actes constatant des cou-» ventions civiles et commerciales entre Françaisy recevoir des testaments, exercer même dans certains cas le droit de juridiction, le tout en vertu d'anciennes ordonnances. Tous ces mariages, contractés antérieure-

menl à la loi du 20 septembre <792, furent reconnus par cette loi (til. IV, sec. 4, art. 9). La loi (même article 9) déclarait que les personnes qui s'étaient ainsi mariées devant des officiers publics étaient tenues de venir dans la huitaine déclarer leur mariage à la municipalité de leur domicile (1). On couvrit ainsi Terreur de ceux qui s'étaient mépris sur le sens de l'innovation projetée (2). De son côté, le législateur de 1792 comprit mal le mariage civil ; ses doctrines confuses sur le droit naturel l'amenèrent à assimiler le mariage aux contrats ordinaires qui se forment et se rompent par le consentement des parties. « Vous avez décrété que le divorce aura lieu en France, disait un rapporteur à l'Assemblée législative. La Déclaration des Droits et l'article de la Constitution qui veut que le mariage soit regardé par la loi comme un contrat civil, vous ont paru avoir consacré le principe, et le décret n'en est que la déclaration... Le comité a cru devoir accorder ou conserver la plus grande latitude à la faculté du divorce, à cause de la nature du mariage, qui a pour base principale le consentement des époux, et parce que la liberté individuelle ne peut jamais être aliénée d'une manière indissoluble par aucune convention » (3). « L'homme, disait Vergniaud, n'a pas reçu seulement de la nature l'amour de l'indépendance, mais encore

(!) Mais la jurisprudence a reconnu, avec raison^ que le défaut de cette déclaration n'empêchait pas la validité du mariage, puisque la loi s'était bornée à prescrire la déclaration comme mesure d'ordre public, sans attacher à son omission la peine de nullité.

(2) c Mais ces singuliers abus ont probablement fourni aux rédacteurs du Code l'idée de confier aux agents diplomatiques et aux consuls, le soin de dresser, non seulement les actes de mariage, mais tous les actes de l'état civil des français en pays étranger. » (Valette, Cours de code civil, p. 104.)

(3) Rapport de Léonard Robin, présenté à la séance du 9 septembre 1792. Voir le Moniteur du lendemain.

une foule d'autres passions, avec l'industrie qui Jes satisfait et la raison qui les dirige. Tout législateur doit consulter la nalure et la politique; la nature, parce qu'il fait des lois pour des hommes; la politique, parce qu'il fait des lois pour des hommes en société. La constitution la plus parfaite sera celle qui fera jouir de la plus grande somme de bonheur et le corps social el les individus qui le -composent » (I).

Ces doctrines nous font comprendre dans quel esprit a été votée la loi du 20 septembre 1792; ce sont les Girondins qui ont fait adopter leurs principes philosophiques sur le mariage, la famille et la propriété.

Ces doctrines étaient elles-mêmes empruntées à la philosophie du dix-huilième siècle. Selon Diderot (2), le mariage perpétuel est un abus ; c'est « la tyrannie de l'homme qui a converti en propriété la possession de la femme. » Il estime que la pudeur, comme le vêtement, est une invention, et sa doctrine est partagée par les autres philosophes (3). C'est avec une sorte d'admiration qu il nous dépeint et nous cite comme modèle les mœurs d'Otaïti où les mariages ne durent souvent qu'un quart d'heure. Il finit par cinq ou six pages « capables de faire dresser les cheveux » (4), avouant lui-même que « sa doctrine n'est pas bonne à prêcher aux enfants ni aux grandes personnes. »

Les mœurs du dix-huitième siècle étaient trop sou-

(1) Discours du 8 mai 1793. Choiw des rapporteurs, p. 310.

(2) Supplément au voyage de Bougaxnoille,

(8) Voyez Mémoires de M"^ d'Epinay, conversation avec Duclos et saint Lambert chez M"« Quinault. — Rousseau, Confessions, première partie, liv. V, — Ce sont aussi là les principes enseignés par M. de Tavel à M-« de Warens.

(4) Suite du Rêoe de d'Alembert, entretien de M"« de Lespi nasse et de Bordeu. — Mémoires de Diderot, Lettres à M"^ Volant, IlL 66.

vent aussi relâchées que ses préceptes. « la morale dês sexes, dit 5f. Taine, semble bien lourde àdes hommes de plaisir, aux compagnons de Richelieu, de Lau^un et de Tilly, aux héros de Crébillon fils, à tout ce monde galant et libertin pour qui l'irrégularité est devenue la règle. Nos gens de bel air adoptent sans difficulté une théorie qui justifie leur pratique. Us seront bien aise d'apprendre que le mariage est une convention et un préjugé. Ils applaudiront Saint-Lambert lorsqu'à son souper, levant un veiTe de Champagne, il proposera le retour à la nature et les mœurs d'Otaïti (*). » Le mariage avait perdu une partie de sa dignité, autant par la manière dont il se contractait dans les hautes classes que par l'oubli des devoirs qu'il crée entre époux. Le duc de Luynes, à quatorze ans, épousait M"' de Neufchâtel, qui en avait treize ; le célèbre maréchal de Richelieu, qui devait à quatre-vingt-quatre ans, contracter un troisième mariage, avait célébré à quinze ans ses premières noces ; la reine d'Espagne, femme de Philippe V, s'était mariée à treize ans; Marie-Antoinette à quatorze ans et demi. Sur ce point, comme sur tous les autres, les abus et les doctrines du dix-septième siècle préparaient l'œu* vre de la Révolution.

La loi de 1792 admet le divorce avec une déplorable facilité, et cependant la cause du divorce n'était pas populaire au moment où furent convoqués les Etats généraux: maïs les idées des philosophes l'emportèrent plus d'une fois sur les vœux de la nation. La loi commence par rappeler dans son préambule le principe sur lequel elle fait reposer le divorce. « Considérant, ditelle, combien il importe de faire jouir les Français de

(1) Les origines de la France contemporaine, I, p. 372,

la faculté du divorce, qui résulte de la liberté individuelle dont un engagement indissoluble serait la perte », et elle ajoute même : « Considérant que déjà plusieurs époux n'ont pas attendu, pour jouir des avantages de la disposition constitutionnelle suivant laquelle le mariage n'est qu'un contrat civil, que la loi eût réglé le mode et les effets du divorce. » Cette loi organise ensuite trois divorces différents : l'un pour causes déterminées, l'autre par consentement mutuel, et le troisième par la volonté d'un seul des époux, pour cause d'incompatibilité d'humeur.

Etant admis le principe du divorce, la loi du 20 septembre 179iî se justifie sans difficulté lorsqu'elle l'autorise pour Tune des causes suivantes : la condamnation de l'un des époux à une peine afflictive ou infamante ; crime, sévices ou injures graves de l'un des époux envers l'autre ; le dérèglement de mœurs notoire ; l'abandon de l'un des époux par l'autre pendant deux ans au moins. On comprend encore qu'aux causes précédentes la loi ait ajouté rémigration défendue par les lois; c'est une disposition qui tient aux troubles de l'époque. Mais comment justifier le divorce pour cause de démence ou d'absence de l'un des conjoints ? L'un des époux est-il atteint d'aliénation mentale, l'autre peut divorcer et s'affranchir des soins qu'il doit, d'après, la loi morale, à son conjoint. L'absence prolongée pendant cinq ans autorise aussi l'époux présent à mettre un terme à ses ennuis en faisant rompre son union (4).

A côté de ees divorces pour causes déterminées, la loi autorise aussi la rupture du mariage par consente-

(1) Voir sur le divorce pour causes déterminées, l'art. 4 du § 1 de la loi du 20 septembre 1792.

258 LE MARIAGE CIVIL ET LE DITOnCE.

ment mutuel. D'un commun accord, les époux peuvent divorcer comme ils se sont mariés; la loi ne se préoccupe que de leur volonté, sans songer aux enfants ni à la famille. Les époux qui voulaient arriver au divorce par consentement mutuel, devaient préalablement convoquer une assemblée de six parents (ou amis, à défaut de parents) qu'ils choisissaient lun et l'autre par moitié. H fallait laisser écouler au moins un mois d'intervalle entre la convocation et la tenue de l'assemblée de famille. Au jour fixé, les parents ou amis essayaient de concilier les époux et de les décider à rester unis. S'ils n'y pouvaient parvenir, il était dressé, par un officier municipal, procès-verbal constatant que les parents n'avaient pu décider les époux à changer de détermination. Un mois au moins et six mois au plus après la date de cet acte, les époux pouvaient se présenter devant l'officier public chargé de recevoir les actes de mariage dans la municipalité où le mari avait son domicile, et, sur leur demande, cet officier public était tenu de prononcer leur divorce sans entrer en connaissance de cause. Après le délai de six mois dont on vient de parler, les époux ne pouvaient être admis au divorce par consentement mutuel qu'à la condition d'observer de nouveau les mêmes formalités et les mêmes délais. En réalité, ces formalités et ces délais ne changeaient jamais la détermination des époux.

Le divorce par la seule volonté d'un seul des époux et sous prétexte d'incompatibilité d'humeur était bien plus dangereux encore ; chaque époux pouvait rompre le contrat pour les motifs les plus futiles. Les formes de ce divorce étaient les mêmes que celles du (Jivorce par consentement mutuel, seulement les délais pour y parvenir étaient plus longs, et, pendant ces délais, les

DROIT FRiUVÇAIS. 259

époux devaient se présentera trois assemblées de familles successives qui essayaient de les concilier (1).

En établissant le divorce, la loi du 20 septembre 1792 supprima la séparation^de corps. Cette suppression lui a été plus d'une fois reprochée; on a dit qu elle portait atteinte aux convictions religieuses des catholiques. Il est vrai que le divorce rompt seulement le mariage civil et que les catholiques peuvent, au point de vue religieux, le considérer comme une simple séparation de corps. Hais c'est là une distinction un peu subtile et qu*il est, par ce motif même, difficile de faire comprendre à la masse d une nation dont la grande majorité professe la religion catholique. D'un autre côté, les catholiques se plaignent de ce que le divorce permet à chaque époux de se remarier tout de suite, ce qui rend impossible la réconciliation permise et même, dans certains cas, conseillée par l'Eglise. Aussi verrons-nous que ces motifs ont formé un grave obstacle à l'admission du divorce dans la plupart des Etats catholiques.

Quoi qu'il en soit, la loi du 20 septembre 1792 n'avait pas pu tout prévoir, et il fallut la compléter par des dispositions postérieures qui, loin de restreindre le divorce, s'efforcèrent de le faciliter encore davantage. Ainsi, on se plaignait de ce que les tribunaux de famille chargés de statuer sur les contestations entre époux divorcés et relatives, par exemple, à l'éducation des enfants et aux biens des époux, laissaient traîner les affaires en longueur ; pendant ce temps, le mari dissipait trop souvent les biens laissés à sa disposition. Pour mettre un terme à ces abus, une loi du 8 nivôse

(1) Sur les formes du divorce par consentement mutuel et pour cause d'incompatibilité d'humeur, voy. art. 8 et suivants du { 2 de la loi précitée.

^60 LE MARIAGE CIVIL ET LE DiVOKCE.

an II ordonna aux tribunaux de famille de statuer dans le mois de la demande. Cette même loi mit fin à des doutes qui s'étaient élevés sur le point de savoir si les époux divorcés pouvaient se remarier tout de suite. Elle se prononça pour l'affirmative, non-seulement au profit du mari, mais même à Fégard de la femme, à la condition qu'il fût constaté que le mari avait quitté le domicile conjugal et sa femme depuis au moins dix mois ; dans les autres cas^ celle-ci devait attendre dix mois avant de se remarier.

Une seconde loi additionnelle, du 4 floréal an II, vint encore surenchérir sur ces dispositions. Il fut permis à la femme divorcée de se remarier avant l'expiration de dix mois et sans délai toutes les fois qu'elle prouvait son accouchement depuis la dissolution du précédent mariage (art. 7). Cette même loi veut que chaque époux puisse obtenir le divorce sans aucun délai d'épreuve, s'il établit par acte authentique ou de notoriété qu'il vit séparé de son conjoint depuis plus de six mois. L'époux demandeur peut prouver également par acte authentique ou par acte de notoriété qu'il a été abandonné de l'autre époux depuis plus de six mois ; il obtient alors son divorce sans être même obligé d'agir au préalable contre son conjoint, par la seule présentation de ses pièces.

Un peu plus tard, on dispensa aussi d'assigner l'autre conjoint, l'époux qui demandait le divorce, s'il établissait, par acte authentique ou de notoriété, que son conjoint était émigré ou résidait en pays étranger ou demeurait aux colonies. (Loi du 24 vendémiaire an m.)

On ne tarda pas à constater les efl^ets déplorables de ces lois et le législateur prit même tout de suite quel-

ques mesures partielles pour enrayer le mal. Ainsi, une loi du 15 thermidor an III suspendit l'exécution des lois des 8 nivôse et 4 Boréal an II; le divorce pour cause d'incompatibilité d'humeur fut aussi soumis à un plus long délai d'épreuve par la loi du I*' jour complémentaire de l'an V. Mais ces mesures de détail restèrent sans efficacité; le germe du mal se trouvait dans les principes mêmes de la loi de 1792, qui, en autorisant le divorce avec une trop grande facilité, avait supprimé la stabëité et compromis l'existence de la famille. La licence des mœurs ne connut plus de bornes. Chose remarquable, le divorce produisit les mêmes effets qu'autrefois à Rome : il fut inutile ou dangereux ; inutile dans les campagnes, où les paysans refusèrent d'y recourir; dangereux dans les grandes villes» où l'on se hâta d'en abuser.

A Paris, dans les vingt-sept mois qui suivirent la promulgation de la loi de 1792, les tribunaux prononcèrent cinq mille neuf cent quatre-vingt-quatorze divorces. Dans les trois premiers mois de 1793, les divorces égalèrent à Paris le nombre des mariages. Malgré la réaction de l'an III, les abus continuèrent. Dans le seul mois de pluviôse an III, il y eut 223 divorces, dont 205 demandés par des femmes pour incompatibilité d'humeur. En l'an VI, le nombre des divorces dépassa dans la capitale celui des mariages. Trois ans plus tard, le mal était à peu près aussi grand. « A Paris, en l'an IX, dit le tribun Carion Nisas, le nombre des mariages a été de quatre mille environ, celui des divorces de sept cents ; en l'an X, celui des mariages d'environ trois mille seulement, celui des divorces de neuf cents, proportion croissante et décroissante qui, des deux côtés, effraie, et qui prouve que le divorce, loin d'être un

remède, est, comme je l'ai dit, uïi mal de plus, el qu'au lieu d'appeler les citoyens au mariage, comme on Ta prétendu, ils les en dégoûte, il les en écarte. » Il faut lire les éloquentes réclamations qu'inspirait aux orateurs de nos Assemblées révolutionnaires l'effroyable progrès de la corruption. « La loi du divorce est plutôt un tarif d'agiotage qu'une loi » disait Maille. 4( Il faut faire cesser, disait Delleville, le marché de chair humaine que les abus du divorce ont introduit dans la société. » « Yous voulez des mariages, disait Siméon, e1!%ous en ôtez ce sentiment de l'âme, cette pudeur qui les distingue des cohabitations fortuites, et vous en faites une véritable prostitution. » Savard n'était pas moins énergique : « Le législateur a perdu de vue qu'il importe surtout d'empêcher les passions violentes de naître et d'éclater, et qu'une fois déchaînées elles ne connaissent plus de bornes. » Un individu condamné à douze ans de fer pour bigamie se pourvoit en cassation. Il fait observer « qu'on ne peut voir dans la bigamie que la négligence d'une simple formalité, que la bigamie n'était autrefois un crime que parce qu'elle portait atteinte aux droits du mariage, mais qu'il n'y a point de droits du mariage, là où un des époux peut le dissoudre par un simple acte de sa volonté. » Le pourvoi fut admis. Ces expériences ne suffisent-elles pas pour étatablir lès dangers du divorce en France.

O. 'LêO Code civil ; l'abolition du divorce (1)

La tâche du rédacteur du Code civil fut lourde; il s'agissait de réorganiser la famille, de rendre au mariage le premier rang qu'il doit occuper dans les institutions civiles, de donner satisfaction au sentiment religieux du plus grand nombre sans froisser des convictions philosophiques sincères, et surtout sans renier le grand bienfait de la sécularisation du droit. Le mariage civil fut maintenu sans discussion. Mais le divorce souleva quelques difficultés. Instruits par Texpérience des résultais obtenus depuis 1792, quelques-uns des rédacteurs du Code civil, comme Portails et Malleville, se montrèrent

(1) Le dicorce au dim-neucième siècle^ par de Bonald (1801). — Le Mariage, la séparation et le dicorce, par Tissot. — Le Mariage chrétien et le Code Napoléon, par le père Daniel, 1 vol. 1870. — De la Séparation de corps, par Massol. — Traité sur l'adultère, par Sièyes. — Le mariage cicil et le mariage religieux, par SinchoUe. — Considérations sur le mariage au point de eue des lois par le comte de Breda, 1 vol., Paris, chez Palmé. — Le mariage et les mœurs en France, par Louis Legrand.

— Voy. aussi les art. suiv. : Mémoire de M. Massol sur les projets de réforme relatifs à la séparation de corps, Reçue de législation de Toulouse, XVII, p. 51 . — Ravelet, Du mariage cicil et du mariage religieuœ, dans la Reçue du monde catholique, janvier 1870 ^ — Du mariage religieux et du mariage cicil, dans la Reçue du monde catholique, mars 1870. — Mémoire lu par M. Batbie à l'Académie des sciences morair^s et politiques, et les Etudes de législation de M. Duverger dans les tomes XXVIII, XXIX et XXX de la Reçue critique. — Bertauld, L'Indissolubilité du mariage, dans la Reçue critique, XIX, p. 422. — Thésard, Le mariage cicil dans la Reçue générale de droit, année 1877. — Du mariage et du di' corce par Jules Mahi, dans la Reçue occidentale, année 1879, p. 366.

peu favorables au divorce ; ils n'osèrent pourtant pas l'abolir, craignant de soulever l'opinion contre eux. Ils crurent aussi que la liberté des cultes exigeait le maintien d'une institution reconnue par les religions dissidentes. Ils se bornèrent à attaquer le divorce arbitraire avec des arguments qui portaient la plupart contre le divorce même. Le premier consul inclinait vers le divorce, mais plutôt par intérêt personnel que par conviction sincère. Il songeait déjà à rendre son pouvoir héréditaire et en vue de cette éventualité, il voulait se réserver le moyen de dissoudre une union stérile pour assurer la continuation de sa dynastie par les descendants. Locré affirme cependant que le premier consul voyait le divorce d'un mauvais œil et il est certain que dans les statuts organiques il l'interdit aux princes de sa famille. Le nouveau code admit le divorce pour les trois causes déterminées qui permettent encore aujourd'hui de demander la séparation de corps. Le divorce pour incompatibilité d'humeur fut supprimé ; mais on eut le tort de conserver le divorce^par consentement mutuel, tout en l'entourant d'ailleurs de sérieuses garanties.

Lors de la discussion au conseil d'Etat, la question de savoir si la séparation de corps serait rétablie et dans quelle limite elle serait admise fut vivement débattue. Les partisans de la séparation de corps parvinrent à la faire admettre pour les mêmes causes que le divorce, de telle sorte que l'époux demandeur eut le choix entre la rupture ou le simple relâchement du lien conjugal. Le principal motif qui dicta cette résolution fut que, l'Eglise catholique rejetant le divorce, il fallail donner aux époux qui suivent cette religion la liberté et les moyens de se séparer sans faire violence à leurs croyances religieuses.

Le divorce et Ja séparation de corps ayant été adoptés par le Conseil d'Etat, le projet de loi fut proposé au Corps législatif le 18 ventôse an XI et le 30 du même mois fut indiqué comme le jour de Touverture de la discussion. Il fallait choisir des orateurs disposés à défendre le projet. Le premier consul désigna Treillard, Emmery et Dumas. Le discours de Treillard au Corps législatif, trop peu connu, est tout à fait remarquable par la justesse des idées et la modération de la pensée. L'éminent orateur s'est efforcé d'écarter de son œuvre tout ce qui sent la passion ou le parti pris. 11 s'est placé sur le véritable terrain, celui de l'opportunité. Treillard reconnaît volontiers que le divorce n'est certes pas un bien ; il n'y voit qu'un remède à un mal et se demande franchement si ce remède est préférable à la séparation de corps. Treillard a bien soin de relever que le mariage n'est pas un contrat comme un autre ; il faudra donc entourer le divorce de sérieuses garanties. On pourrait même, dit-il, l'exclure complètement d'une nation dont les mœurs seraient encore pures ou chez un peuple qui n'admettrait qu'un seul culte. « Aussi, dit-il, la question doit recevoir une solution différente suivant le génie et les mœurs des peuples, l'esprit des siècles et- l'influence des idées religieuses sur l'ordre politique^ » Or au moment de la rédaction du Code civil, on était en possession du divorce, on permettait en France l'exercice de certaines religions qui admettent le divorce. Ne pouvait-on pas craindre que la suppression du divorce ne fut un premier pas en arrière sur les réformes ao«omplies ? Ce sont surtout ces considérations d'opportunité qui ont amené le vote de la loi (1).

(1) Le discours de Treillard est si remarquable que nous avons cru nécessaire^ dans une œuvre où l'on s'efforce d'être impartial, sans

Cet étatde choses dura jusqu'en 1 8t 6. A cette époque, une loi abolit le divorce et ne laissa subsister que la séparation de corps. Quels sont les résultats qu'aurait produits chez nous le divorce du Code civil s'il n'avait pas été supprimé T 11 serait difficile de le dire. Il faut reconnaître toutefois que la législation du Code civil sur le divorce n'avait donné lieu à aucun abus grave jusqu'au moment où elle fut abrogée. Sous le régime du code les scandales produits par la loi de 1792 ne se renouvelèrent plus. La moyenne des divorces fut à Paris, de 50 à 75 par an. Hais cet état de choses tenait peut-être à l'agitation de l'époque, aux guerres qui absorbaient tous les esprits, à la réaction religieuse du temps. Aujourd'hui, dans l'état actuel de nos mœurs, à la suite delà licence que certains gouvernements ont eu le tort de tolérer, au milieu de ce développement de la richesse privée qui rend le vice plus facile, à une époque où la réaction religieuse des uns est largement compensée par le développement de la doctrine de l'athéisme et de la libre pensée, peut-on nous répondre qu'il n'en serait pas autrement. Le système du code vaut certainement mieux pour la morale, que celui de 1792, mais exclut-il les dangers que redoutent les amis de l'indissolubilité? D'un autre côté, c'est à peine s'il satisfait les partisans du divorce (1).

dissimuler ses préférences, de reproduire en entier la partie de ce discours consacrée au principe même de l'indissolubilité du mariage ; on la trouvera à la fin de ce volume avec d'autres pièces justificatives. (1) M. Naquet a commencé par demander, dans un ouvrage devenu célèbre par le bruit qu'il a fait en police correctionnelle, la suppression pure et simple du mariage. Dévenu député, il a d'abord proposé un projet de loi qui se rapprochait sensiblement du système de 1792, et s'il a fini par se rallier à une doctrine à peu près semblable à celle du Code civil, c'est évidemment parce qu'il a compris la nécessité de faire des sacrifices à sa doctrine pour obtem'r le principe même du divorce.

Dans une élude d'un caractère, avant tout, scientifique, il faut reconnaître qu'on n'a pas une seule fois adressé, dans la discussion de la loi de 4816 à la chambre des députés et à la chambre des pairs, au divorce le reproche d'avoir produit des abus sous le premier empire (i) ; mais nous avons vu comment on peut expliquer ce fait. On a dit que l'abolition du divorce était, à cette époque, une vengeance de l'ancien régime. Nous ne contestons pas que dans Tesprit du législateur de 1816, l'abolition du divorce était une mesure d'un caractère à la fois politique et religieux ; les députés et les pairs voulaient donner à l'ancienne société française et à l'Eglise, une certaine satisfaction contre les lois du nouveau régime. Les discussions engagées devant la chambre des pairs et devant celle des députés, ne laissent aucun doute à cet égard. Mais tout en étant guidé par cet esprit, le législateur n'en donnait pas moins en même temps satisfaction à l'opinion publique qui avait toujours éprouvé une véritable répulsion pour le divorce. Il y avait une certaine habileté à provoquer une loi qui entamait l'œuvre du Code civil sans soulever les protestations de la nation (i). Lorsque le gouvernement présenta, le 10 février 1826, un projet de loi tendant au rétablissement du droit d'aînesse et des substitutions, les familles s'émurent ;

(1) Dans son rapport^ le comte Abrial reconnaissait que le divorce avait été peu pratiqué sous le Consulat et l'Empire. (Voir le Moniteur du 22 décembre 1816.) Il serait intéressant de posséder à cet égard des renseignements statistiques, mais à notre connaissance, il n'en a pas été dressé.

(2) On trouvera la proposition de loi relative à l'abolition du divorce faite par M. de Bonald, dans le Moniteur du 29 décembre 1815; la discussion à la Chambre des Pairs, dans le Moniteur du 27 mars 1816 et la discussion à la Chambre des députés dans le Moniteur du 29 avril 1816.

l'opinion publique sut protester contre le préciput que le projet accordait à l'aîné, et la partie de la loi relative à ce privilège de laîné, n'eut pas de suite II n'y eut, au contraire, aucune récrimination contre la loiabolitive du divorce. Ce quia contribué à faire croire que l'abolition du divorce était uniquement une vengeance de l'ancien régime, ce sont les déclarations inexactes et passionnées de M. deBonald, l'auteur du projet qui est devenu la loi de 1816. En revendiquant pour son parti le monopole exclusif d'une doctrine juste, M. de Bonald a, dans la suite, attiré sur elle la défaveur etja déûance des autres partis. M. de Bonald eut surtout le tort de présenter son système comme une réaction catholique. Ses adversaires en ont cruellement abusé contre lui. M. de Schonen rapproche, contre toute justice, la loi de 181 6, de la loi impopulaire du sacrilège. M. Odilon Barrot, guidé par le même esprit, a été conduit à voir dans l'indissolubilité du mariage, un dogme religieux. Si ces publicistes des différents partis n'avaient pas été égarés par leurs doctrines, ils auraient reconnu un fait qui s'impose à tous : la loi abolitive du divorce a été vue avec faveur par la masse de la nation, tandis que la loi du sacrilège ou le projet sur le droit d'aînesse ont soulevé d'unanimes protestations. Notre Code civil n'a subi aucune modification depuis .cette époque ; nous possédons le mariage civil avec la séparation de corps. Il est fâcheux qu'on ait toujours mêlé la question du divorce à des diflBcultés politiques ou religieuses. La loi du 8 mai 1816 ayant été présentée comme une réaction contre la révolution, on s'empressa, en 1830, d'en demander l'abolition. Le rétablissement du divorce fut proposé par M. de Schonen, appuyé par le rapporteur, M. Odilon Barrot, enfin plusieurs fois voté par la Chambre des députés, mais combattu par

Porlalis devant l'autre chambre, il ne parvint jamais à triompher, grâce à la résistance des pairs. Cette question se représentant à chacune de nos révolutions, elle ne manqua pas d'être soulevée en 1848. Un projet de loi, tendant à restaurer le divorce, fut soumis à l'Assemblée nationale par le garde des sceaux, M. Crémieux ; mais quelques mois plus tard il fut retiré par M. Marie. La question sommeilla pendant toute la durée du second empire, elle a été de nouveau mise à l'ordre du jour sous la troisième République. Deux propositions tendant au rétablissement du divorce, ont été déposées par M. Alfred Naquet. La première admettait le divorce par la volonté d'un seul des époux, même sans cause déterminée. Repoussée par la commission d'initiative, elle ne put être discutée à cause du 16 mai. Depuis, M. Naquet a repris sa proposition, mais en lui faisant subir de profonds changements; il se contente, en général, d'un divorce semblable à celui du Code civil tout en admettant plusieurs causes qui ne figurent pas dans ce code. Sa proposition a été prise en considération par la commission d'initiative parlementaire. Certains esprits se sont aussi prononcés en faveur du divorce dans la presse, au théâtre et ailleurs. Le régime du Code civil a même soulevé d'autres mécontentements. Tandis que les uns demandent le rétablissement du divorce sans toutefois émouvoir l'opinion publique, dans un autre parti et à un point de vue tout différent, on a, pour la première fois, parlé de la suppression du mariage civil. Avant de nous prononcer sur ces questions, il est nécessaire de montrer comment le mariage a été organisé par notre Code.

Le législateur actuel a compris les vrais caractères du mariage et son importance dans la famille.

Dans son discours au Tribunal, Portalis le définissait : « La société de l'homme et de la femme qui s'unissent pour perpétuer leur espèce et pour s'aider par des secours mutuels à porter le poids de la vie, en partageant leur commune destinée. » On peut affirmer que la sollicitude de notre loi a été aussi grande que celle de l'Eglise, et que le Code civil a même entouré le mariage de plus de garanties que le droit canonique. Pour rendre au mariage toute sa dignité méconnue dans le droit intermédiaire, les rédacteurs du Code ont emprunté à l'ancien droit une foule de dispositions, en particulier sur les formes de la célébration, sur les empêchements et sur l'autorité maritale, et ils ont même plus d'une fois aggravé la sévérité de ces dispositions. Dans notre ancien droit, comme à Rome, on pouvait contracter mariage dès l'âge de douze ou de quatorze ans, suivant le sexe. Sous la législation intermédiaire, on exigea une année de plus pour les hommes et pour les femmes (4). Les rédacteurs du Code civilsesont montrés encore plus exigeants : ils ont porté l'âge du mariage à quinze ou dix-huit ans, suivant le sexe. Il ne suffirait même pas que la dix huitième ou la quinzième année fût commencée : elle doit être révolue. Les fiançailles, reconnues par le droit canonique et par notre ancien droit comme acte juridique, n'existent plus ; on a pensé qu'il valait mieux laisser les futurs époux complètement libres jusqu'au moment où le mariage se forme. Dans notre ancien droit, lorsqu'une des parties refusait, sans motif légitime, de contracter le mariage promis et rompait les fiançailles, elle était condamnée à des dommages-intérêts par le juge séculier (2). Aujourd'hui, toute

(1) Loi du 20 septembre 1792, tit. IV, art. !•'.

(2) L'offlcial pouvait bien connaître de la validité ou de l'invalidité

promesse de mariage est un conlral qui repose sur une cause illicite et contraire à Tordre public ; déféré à la justice, ce contrat serait annulé comme portant atteinte à la liberté des époux (art. 6 et 1 133 du Code civ.) (1). A tout âge, lies enfants qui ont encore des ascendants à un degré quelconque, doivent demander à ces parents leur consentement au mariage ; avant Tége de vingt-cinq ans pour les hommes, et de vingt et un ans pour les femmes, le refus de ce consentement rend le mariage impossible, constitue un empêchement dirimant. Cet âge passé, Tenfant peut se marier malgré le refus de ses ascendants de consentir au mariage, mais après leur avoir signifié un ou plusieurs actes respectueux. Le droit canonique n'a jamais exigé ce consentement des ascendants ; le concile de Trente frappe même d'anathème ceux qui veulent l'imposer. Plus soucieux des droits et des intérêts de la famille, nos rois exigèrent à plusieurs reprises le consentement des ascendants. (Edit de février 1556, de Henri II ; ordonnance de Blois, de Henri III; déclaration du 26 novembre 1629, de Louis Xlir, éditde mars 1697). Les oppositions au mariage étaient autrefois mai organisées. Tout le monde avait le droit de faire opposition, ce qui donnait lieu à de grands scandales. Le Code civil a réservé ce droit à certaines personnes et les anciens abus ont disparu. Enfin, les causes de nullité étaient plus nombreuses dans le droit canonique et dans notre ancien droit, et en réduisant leur nombre, les rédacteurs du Code civil ont encore mieux afiermi l'indissolubilité du mariage. Ils ont même été trop loin et sur ce point notre code

des fiançailles, mais non des dommages- intérêts résultant de leur rupture.

(1) Voir sur ce point mon traité du Consentement de» époux au mariage.

réclame une- réforme sérieuse, surtout si le divorce n'est pas rétabli. Le code civil aurait dû admettre certaines causes de nullité qu on regrette de ne pas y rencontrer, comme par exemple Terreur sur certaines qualités de la personne (1). L'absence de ces causes de nullité était moins grave avant 1816, parce qu'alors on avait la ressource détournée du divorce.

Le mariage civil est obligatoire et doit précéder l'union religieuse. Le mariage religieux qui serait seul célébré n'aurait aucune existence légale : il ne donnerait pas à ceu^x qui l'auraient contracté la qualité d'époux, et les enfants nés de cette union seraient naturels. Quant au ministre du culte qui aurait consenti à célébrer le mariage religieux avant que le mariage civil ait été contracté, il commettrait une infraction punie par la loi. (Art. 499 et 200 du code pénal.) C'est cette exigence de la loi qui a donné lieu à des difficultés et qui, pour ce motif, a soulevé des critiques. Que faire si, après le mariage civil, le mari, le plus souvent en violation d'une promesse antérieurement donnée, refuse de recevoir la bénédiction nuptiale ? La femme peut, sans doute, se faire relever du devoir de cohabitation, et même obtenir une séparation de corps pour injure grave. La jurisprudence est aujourd'hui fixée sur ce point. Mais ce remède est-il suffisant, et conviendrait-il de réglementer autrement les rapports du mariage civil et de l'union religieuse ? Cette question semble aujourd'hui épuisée après les savantes dissertations qui ont été écrites en sens contraires par deux mattres de la faculté de droit de Paris (2). A notre avis, on ne peut

(1) C'est un point que nous avons étudié dans notre ouvrage sur le Consentement des épouw au mariage.

(2) Voyez le Mémoire lu par M. Batbie à l'Académie dçs sciences morales et politiques^ où les dispositions du Code civil sur le mariage

pas subordonner, comme on l'a proposé, l'existence du mariage civil à la célébration de l'union religieuse sans compromettre l'indépendance du mariage civil et sans remettre, dans une certaine mesure, les dispositions du droit canonique en vigueur. Nous verrons comment les législations étrangères ont résolu cette difficulté.

Il est un autre point dont on s'est moins préoccupé, et qui cependant a plus d'une fois provoqué des scrupules chez les ministres du culte. Un prêtre est appelé au lit d'un mourant qui lui demande, au moment suprême, de mettre un terme à une vie irrégulière et de bénir son union avec une femme dont il a eu, le plus souvent, un ou plusieurs enfants. Le mariage civil ne peut pas avoir lieu, car il doit être précédé de deux publications ; on peut, il est vrai, être relevé de la seconde, mais jamais de la première. Si le prêtre célèbre, dans ces circonstances, un mariage religieux qui n'a pas été précédé du mariage civil, encourt-il les sévérités du Code pénal ? Nous ne le pensons pas, car il y a force majeure ; on ne peut pas imposer le préliminaire du mariage civil dans des circonstances où le temps fait défaut. Jamais le ministère public n'a, à notre connaissance, exercé de poursuites dans les cas de ce genre. Il n'en est pas moins vrai que la question reste fort délicate, et qu'il aurait été utile de permettre dans ces circonstances la célébration du mariage civil sans

civil dans ses rapports avec le mariage religieux sont vivement critiquées. M. Duverger a pris la défense du Code civil dans une brochure intitulée Etudes de législation, qui a paru d'ailleurs comme le Mémoire de M. Batbie, dans la Reoue critique (Tomea-xxYiii, XXIX, xxx). Le P. Daniel a aussi examiné la question et attaqué les deux premiers écrits dans un travail intitulé : Le mariage chrétien et le Code Napoléon. La question vient d'être reprise en Autriche par M. Rittner, professeur de droit canonique à Lemberg, dans un article {Dos Ehrecht bei den Cioilisten) publié par la Zeitschrift fur dos pricat und œffentliche Recht der Gegenvoart, II, p. 497.

aucune formalité préliminaire. Nous verrons que la loi allemande a évité cette difficulté par ce procédé.

La législation comparée du divorce offre encore plus d'intérêt ; mais avant d'y arriver, il faut aussi rappeler en peu de mots les dispositions de notre Code civil sur la séparation de corps.

Les causes de la séparation de corps sont dans notre droit les mêmes que celles du divorce : les excès, sévices et injures graves ; ladultère de la femme dans tous les cas, et celui du mari lorsqu'il a tenu sa concubine dans la maison commune; enfin la condamnation de lun des époux à une peine infamante (Art. 229 et suiv. et 306 du Code civil). On a beaucoup critiqué, au point de vue moral, la disposition qui ne fait de l'adultère du mari une cause de séparation de corps que dans un seul cas. Cette distinction entre l'adultère de la femme et celui du mari est cependant empruntée à notre ancien droit, où la loi, encore plus indulgente, n'autorisait même jamais la femme à demander la séparation d'habitation contre son mari pour ce motif La doctrine et la jurisprudence se sont montrées plus sévères que le texte du Code civil (1), et tout en reconnaissant que l'adultère du mari est moins coupable, elles ont cependant trouvé le moyen d'en faire une cause de séparation, même en dehors du cas indiqué parle Code, en considérant l'adultère du mari comme une injure grave, toutes les fois que les circonstances de la cause permettent de lui attribuer ce caractère. « Du reste, disent MM. Aubry et Rau, si les relations adultérines du mari, quoique ne

(1) Le Code pénal a fait, au point de vue âé la répression, la même distinction que le Code civil. Voy. art. 336 à 340 de ce Code. — Sur les motifs de cette distinction, consultez Montesquieu, de VEsprit des lois, liv. XXVI, chap. vi. ■— Discussion au Conseil d'Etat, Locré, Leg. V, p. 96, n» 2; p. 112 et 113, n» 14 ; p. 159, n» 4.

DROIT FnANÇ\lS. 275

présentant pas les caractères prévus par Tari. 230, avaient donné lieu de sa part à des procédés ou à des manifestations de nature à porter atteinte à l'honneur et à la dignité de la femme, celle-ci serait autorisée à demander la séparation de corps pour injure grave en vertu de Fart. 231 (1). »

On a aussi reproché à notre Code civil de n'avoir pas consacré assez de dispositions à la séparation de corps. Pour combler cette grave lacune, un projet de loi fut présenté en 1816 à la chambre des pairs, qui le vola le 7 décembre de cette année; mais ce projet, envoyé à la chambre des députés, ne reçut pas de suite.

Dans le silence de la loi, les auteurs et les tribunaux étendent à la séparation de corps les dispositions du Code relatives au divorce, à moins que ces règles ne soient en opposition avec la nature même de la séparation de corps, avec une disposition expresse ou implicite de la loi, ou avec les principes généraux du droit. Cette interprétation est tout à fait conforme à l'esprit du Code qui a considéré la séparation de corps comme une sorte de divorce des catholiques.

(1) 4* édition, V, 175. — Cpr. Massol, De la séparation de corps, p. 34, n« 10. - Demolombe, IV, 377.

Belgique, Alsace-Lorraine et Ohenève.

Il est intéressant de rechercher quels sont les effets produits par le divorce du Code civil chez nos voisins de Belgique. Le divorce, toujours admis en Belgique, même depuis que [ce pays a été séparé de la France, n'a pas encore produit d'abus sérieux. Certains esprits commencent cependant à se préoccuper de sa plus grande fréquence et à redouter des abus pour 1 avenir. Il résulte des documents statistiques que si le divorce est encore rare dans les campagnes, il tend à augmenter d une manière très-sensible dans les villes. Ainsi, de 1841 à 1850, on a constaté officiellement 224 divorces, soit 22 en moyenne par an. De 1851 à 1860. le nombre des divorces a augmenté de près de moitié ; il y en a eu 412, soit en moyenne 41 par an. De 1861 à 1870, la moyenne s'est élevée de 41 à 65 par an. Le Journal de la Société de statistique de Paris a fait paraître récemment un tableau synoptique des divorces de 1830 à 1875, d'après les documents publiés par le ministère de l'intérieur de Belgique. Nous extrayons de ce document les années pendant lesquelles le divorce a successivement augmenté.

Dans les quatre grandes villes du royaume (Bruxelles, Anvers, Gand et Liège) et dans les communes limitrophes de la capitale, l'augmentation du nombre des divorces a été assez rapide. On a prononcé dans

ces localités en 1831, 4 divorce ; en 1832, 2 ; en 1833, 6 en 1834, 9; en 1836, 13; en 1837, 17; en 1838, 18 en 1846, 19; en 1849, 20; en 1851, 24 ; en 1852, 28 en 1864, 38; en 1863, 48; en 1869, 51 ; en 1872, 67 en 1873, 77 ; en 1874, 84, et en 1875, 85.

On remarquera que la progression s*est beaucoup accentuée, surtout dans ces dernières années. Dans le reste du royaume, laugraentatioa a été moins rapide, mais tout aussi continue. En 1841, la proportion entre le royaume et les quatre grandes villes était comme 7 est à 1 ; le nombre total des divorces s*est élevé en 1875 dans le royaume à 126, et dans les quatre villes à 86 ; on voit que la proportion a singulièrement changé aux dépens des grands centres. Dans le royaume Taugmentation a donc été beaucoup moins rapide ; mais elle ne s'est cependant jamais arrêtée, comme le prouvent les chiffres suivants: en 1831, 7 divorces ; en 1833,10 en 1834, 12; en 1836, 15; en 1837, 18; en 1838, 20 en18i0, 26;en 1846,29; en 185i, 35; en 1854, 44 en 1857, 50 ; en 1858, 55; en 1861, 56; en 1862, 57 en1863, 65;en1864, 66; en 1866, 70; en 1869, 82 en 1872, 109; en 1873, 114;en1874, 120; en 1875, 125.

Le divorce de notre Code civil a aussi été remis en vigueur en Alsace-Lorraine par une loi du parlement allemand en date du 27 novemjjre 1873 (1). Cette même loi a permis aux époux précédemment séparés de corps et non réconciliés de convertir leur séparation en un divorce. Elle n'a pas supprimé la séparation de corps, mais nous verrons bientôt que cette suppression a été prononcée par une loi un peu postérieure, qui a établi,

(1) Le texte en a été traduit dans V Annuaire de la Société de législation comparée, 1873, p. 559.

dans toute retendue de i'Aliennagne, l'unité de législation en matière de mariage et de divorce.

Cette unité vient d'être également réalisée, pour les différents cantons de la Suisse, par une loi fédérale du 24 décembre 1874. Avant cette loi, le mariage et le divorce étaient soumis à des règles qui variaient de canton à canton. Il serait inutile et trop long de rappeler ici ces variétés qui n'offrent plus d'intérêt pratique (1). Nous nous arrêterons toutefois un instant au canton de Genève, où les dispositions de notre Code civil sur le divorce étaient restées en vigueur. Les statistiques de ce canton constatent que les Genevois usaient peu du divorce du Code civil. Ainsi, pour prendre la statistique des dernières années, sur la moyenne de cinq à six cents mariages par an, il y a eu : en 4869, 3 divorces pour causes déterminées, 8 séparations de corps; en 1870,6 divorces pour causes déterminées, 8 séparations de corps ; en 1871, 6 divorces pour causes déterminées, 13 séparations de corps; en 1872, 10 divorces pour causes déterminées, 15 séparations de corps. On n'a pas relevé un seul cas de divorce par consentement mutuel. Il a été célébré en 1874, cinq cent quatre-vingttrois mariages, et on a prononcé, pendant la même année, dix divorces, alors qu'il y en avait eu dix-neuf Tannée précédente (2).

Cet état de choses va-t-il changer sous l'empire de la

(1) On trouvera la plupart des codes et les lois sur le mariage des divers cantons de la Suisse, dans le Recueil d'Antoine de Saint- Joneph. On pourra aussi consulter le nouveau code du canton de Glaris dont une partie a paru depuis 1869 ; les articles 182 et suiv. sont consacrés au divorce. Cette partie du code de Glaris a été publiée dans VAnnucdre de la Société de législation comparée, 1875, p. 519 et suiv.

(2) Dans cette statistique sont compris les divorces entre étrangers^ qui étaient^ jusque dans ces derniers temps> relativement très

loi nouvelle, c'est ce que nous verrons lorsque nous nous occuperons de la législation actuellement en vigueur en Suisse sur le divorce.

nombreux à Genève^ La population du canton de Genève est de 120,000 âmes environ, parmi lesquelles on compte 25 à 30,000 Français. Fort souvent des Français se faisaient naturaliser Genevois pour obtenir leur divorce ; il était d'autant plus facile d'arriver à ce résultat, qu'on n'admettait pas à Genève la doctrine des auteurs et des tribunaux français, d'après laquelle l'effet de la naturalisation est individuel. La naturalisation du mari entraînant changement de nationalité pour la femme et les enfants mineurs, le mari une fois naturalisé, faisait prononcer le divorce par les tribunaux genevois.