PAYS OU DOMINE L ELEMENT ROMAIN

B. Bspagne (1).

En Espagne, le droit civil offre des caractères bien différents : il a pris sa source plutôt dans le droit canonique que dans le droit roniain ; si certaines dispositions du droit romain ont été adoptées, c'est parce que le clergé y a consenti; la législation positive est, avant tout, théocratique. Mais, à raison même de ce caractère, elle se met plus d'une fois en contradiction avec les mœurs de la nation ; de là une lutte de plusieurs siècles entre les coutumes locales et le droit écrit.

L'histoire du droit espagnol peut se grouper autour de quatre grandes œuvres législatives : le fuero juzgo des Visigoths; les sept parties d'Alphonse le sage ; la Recompilation de Philippe II ; la Recompilation de Charles III en «805.

Chassés du sud de la Gaule par Clovis, les Visigoths s'établissent en Espagne avec leur code de Reccared,

(1) Bibliographie : Gomez de la Scrna, Elementoê del derecho eicil y pénal de Espana prœcedidos de una retena historica de la legiêlacion es^panola. — Garuia, Historia de la ley primitioa de los Visigodos, — Gonsalez y Serrano, Conoentorio historico à las Leyes de Toro. — Lamas Varela, Nueco manual de derecho eicil espanôl, precediio de una breoa resena historica del mismo. — Antequera, Hisioria de la legislacion espanola. ~ Oliver, Historia del derecho en Catalluna, Malloria y Valencia, — Fcrnandez Elias, Historia del derecho y de su desencolcimiento en Espand, o introduccion à los codigos espanoles, coneordados y comentados. — Lama Varela, Nuoco manual de derecho eicil espanol, precedido de una breca resena historica del mismo. — Le droit romain en E^agne par Laboulaye, dans la Revue de Woloswki, XVII, 5. — Du Boys, des fueros d'Espague dans la Revue historique, XII, 188. — De Mediua y Flores, Le droit espagnol en 1744 dans la Revista gênerai de legislacion y jurisprudencia, t. LII.

32 LE MARIAGE CIVIL ET LE DlVOnCE.

composé CD partie de coutumes barbares et de lois romaines.

Avant la rédaction de cecode, les Visigoths, avaient suivi, comme les autres barbares, le système des lois personnelles; les sujets romains étaient soumis au bréviaire d'Alaricetles vainqueurs continuaient à observer leurs coutumes nationales. Mais, environ un siècle après la publication du bréviaire, les Visigoths publièrent un autre code qui fut commun aux barbares et aux romains. On se proposait, par ce moyen, de compléter, la fusion des deux éléments et de mieux assurer Tuniié du royaume.

Ce vieux code peut être considéré comme le premier germe de la législation espagnole ; mais, de bonne heure ses dispositions ne reçurent pas plus d'application que celles de la loi des Douze Tables sous Tempire romain. De toutes les lois d'origine germanique, celle des Visigoths est la plus altérée. Cette altération résulte de rinfluence du droit romain et de Faction de l'Eglise ; c'est qu en effet ce code fut rédigé sur Tordre de Reccared par des membres du clergé. Le fuero juzgo est l'œuvre des évoques espagnols réunis au concile de Tolède ; quelques laïques seulement furent admis à ce concile et avec la permission spéciale du roi ou des évêques. Comme la dit M. Guizot, en Espagne, au lieu d'entrer dans l'Assemblée de la nation, le clergé ouvre à la nation sa propre assemblée (<).

L'influence du droit romain fut considérable sur le code de Reccared, au point d'étouffer souvent les coutumes nationales. Le bréviaire d'Alaric servit tout naturellement de guide au législateur nouveau; l'ensei-

(1) Histoire du gouvernement représentatif, 26« leçon.

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gnement du droit romain, maintenu et même encouragé dans les écoles de droit, exerça aussi une grande influence. Il n'est donc pas étonnant que le fuero juzgo ne forme en grande partie qu'un recueil de lois ecclésiastiques et de lois romaines. A l'inverse des autres lois barbares, il condamne le meurtrier, d'une femme à une amende moins forte que celle encourue par le meurtrier d'un homme. Sous l'influence du droit romain, il prohibe les donations entre époux ; il remplace le morgengabe par la donation propter nuptias ; il interdit à la femme de comparaître en justice pour autrui ; dans les successions, il admet le partage égal des biens du défunt entre les enfants, sans distinction de sexe. D'un autre côté, \e fuero juzgo supprime le combat judiciaire, il reconnaît aux femmes la capacité d'être tutrices, il partage la puissance paternelle entre le père et la mère, il organise une procédure savante et compliquée avec instruction par écrit et enquête devant des juges nommés par le roi, tout cela sous l'influence du droit canonique.

Cette législation était, comme on le voit, beaucoup plus avancée que les autres lois barbares. Montesquieu s'est montré injuste envers elle, lorsqu'il l'a trouvée puérile, gauche et idiote. En réalité, cette loi est supérieure aux autres par la sagesse de ses dispositions et même par sa forme philosophique. Le fuero juzgo parle aux Visigoths le langage abstrait et subtil de la philosophie ; il enseigne la doctrine de la monarchie fondée sur le droit divin.

Mais il arriva ce qui se produit toutes les fois qu une législation ne se trouve pas en rapport avec les mœurs et la civilisation du peuple auquel elle doit s'appliquer. On lui préféra les fueros, c'est-à-dire les coutumes

2i LE MAUIAGR CIVIL ET LE DIVORCÉ.

locales. Soumis à la domination arabe les vaincus n'en conservèrent pas moins leur droit civil, et il est même probable que les coutumes locales purent naître ou se développer avec plus de facilité à côté du code des Visigoths.

A mesure que les Espagnols repoussèrent les Maures ils se donnèrent dans chaque province un fuero, un corps de coutumes, une juridiction, une administration particulières. Ces coutumes locales (fueros locos) formèrent le droit civil avec les ordonnances royales (fueros reaies) et avec le vieux code visigoth. Ce code subit toutefois certains changements de forme destinés à le mettre plus en harmonie avec l'esprit des institutions qui s'étaient alors développées dans la péninsule. Il fut l'objet d'une traduction libre en langue castillane composée pour l'usage des tribunaux, entre le onzième et le treizième siècle (1). La lex anttqua restait en somme l'unique fondement du droit espagnol, mais dans un intérêt pratique, il avait été nécessaire de composer une espèce de manuel des tribunaux. Lefuerojuzgo, comme droit commun, s'appliquait toutes les fois que ses dispositions ne se trouvaient pas en contradiction avec la coutume ; il formait le droit des chrétiens dans les parties de l'Espagne qui ne s'étaient pas encore affranchies de la domination arabe. Mais en réalité, le code visigoth fut plutôt respecté qu'appliqué par les Espagnols indépendants, et des usages locaux l'abrogèrent en grande partie par un retour successif aux anciennes coutumes gothiques, d'origine germanique. Ainsi, les célibataires furent frappés de peines sévères ; on les déclara incapables d'être fonctionnaires, propriétaires d'immeubles,

(1) C'est dans cette traduction qu'il prit le nom de /uero juzgo.

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témoins en justice ; ils furent soumis à des impôts exorbitants. On se dispensa, pour le mariage, des solennités empruntées par le fuero juzgo à TEgiise ; il se foroM par le seul consentement. Le divorce fut autorisé. Le père devint plutôt administrateur que propriétaire du patrimoine de la famille ; il lui fut interdit d*en disposer par testament au profit d'étrangers. Le régime des biens entre époux fut celui de la communauté. Les donations ne furent permises et ne devinrent irrévocables qu'avec le consentement des héritiers du donateur ; c'était le moyen d'assurer la conservation des biens dans les familles. Enfin, probablement sous l'influence des mœurs arabes, les fueros autorisaient une sorte de concubinat (barragania) ; la concubine était soumise au régime de communauté d'acquêts, et certains fueros admettaient même ses enfants à la succession en concours avec les enfants légitimes.

Ces progrès, ces empiétements de la coutume sur le droit écrit, finirent par émouvoir l'Eglise et le pouvoir royal qui se virent atteints dans leur autorité et dans leurs prérogatives. A la renaissance du droit romain, les jurisconsultes essayèrent aussi d'interpréter la loi nationale écrite avec l'aide du droit romain et de faire accepter ce droit comme loi subsidiaire. Mais l'Eglise et la Royauté s'arrêtèrent à un moyen plus énergique pour mettre un terme aux empiétements des fueros, pour renouer la tradition du fueros juzgo et faire revivre le droit canonique avec le droit romain. On fit un nouveau code de lois générales, le code des Sept Parties (I).

L'autorité de cette loi, qui date du milieu du treizième siècle, fut longtemps méconnue ; elle ne fut assurée

(1) Ce code fut ainsi appelé à cause de son arrangement semblable à celui du Digeste.

qu'à la fin du moyen âge, grâce aux progrès du pouvoir royal. Celle nouvelle compiialion augmente el complète les prérogalives de l'Eglise ; le droil canonique et le droil romain revivent. Au droil romain elle emprunte Taffranchissement de la puissance paternelle par l'élévation k certaines fonctions, la légitimation par l'oblalion à la curie, la division de l'hérédité en douze onces, la prohibition des donations entre époux, la donatio ante nuptias qui remplace le douaire, l'incapacité du sénatus-consulte Velléien, le régime dotal ; la loi ne dit pas un mot de la communauté qui était cependant d'un usage général. Quant au mariage et aux autres institutions civiles qui s'y rapportent, ils sont de nouveau soumis aux dispositions du droil canonique.

Ce code des Sept Parties se proposait le même but que le fuerojuzgo : étouffer les coutumes locales entachées d'origine germanique et les remplacer par des institutions latines. Mais il n'eut pas plus de succès el subit le même sort. Une foule de coutumes locales persistèrent ou finirent par revivre. On fut bien obligé d'en tenir compte et de combiner les dispositions de la loi écrite avec celles du droit coutumier. Cet état de choses amena une grande confusion dans le droit civil, surtout à cause de la variété des coutumes locales. En U27, une sorte de loi des Citations vint encore augmenter cette confusion, en donnant force de loi aux écrits des glossaleurs jusqu'à Jean Andres el Bariole.

Dans la suite, le législateur se proposa de donner plus d'unité elde fixité au droil espagnol, en mettant un terme à la rivalité séculaire qui s'élevait entre le droit écrit et la coutume ; mais on ne peut pas dire qu'il ail complètement réussi, même de nos jours. Cependant les lois positives postérieures à l'époque où nous

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sommes arrivés tiennent beaucoup plus de compte des institutions d'origine germanique. On peut dire qu elles sont le produit d'une fusion opérée entre le droit germanique, le droit romain, le droit canon. Telles sont : la loi de Toro de Ferdinand et d'Isabelle ; la recopilalion de Philippe IJ et celle de 1805. Par exemple, ces lois consacrent à la fois le régime de communauté et le régime dotal ; elles admettent comme droit commun une sorte de régime dotal avec communauté d'acquêts; les donations sont interdites entre époux et le sénatusconsulte Velléien est maintenu ; la femme mariée est soumise à une autorisation de son mari d'origine germanique.

Si le droit espagnol se rapproche par cette fusion du droit civil de ses voisins, cependant il n'en conserve pas moins son caractère propre et distinct d'être essentiellement théocratique. Ce caractère s'accuse jusque dans la dernière compilation, celle de 4805.

Cette compilation est un mélange de principes civils et religieux ; ses premiers articles sont consacrés à des règles de foi ; la doctrine des sacrements fait l'objet de cent vingt-neuf paragraphes. A propos du mariage et des rapports conjugaux, le législateur traite des questions de confessionnal. Enfin, dans le droit pénal, il s'occupe des.péchés et les distingue en véniels et mortels.

Comme on le voit, au milieu de tous ses bouleversements, l'Espagne a conservé toujours dans ses lois les mêmes prin(;ipes ; cette persistance est, dans une certaine mesure, la conséquence de leur caractère théocratique. Les lois générales qui ont été successivement promulguées, ne se sont pas à proprement parler remplacées les unes par les autres ; il y a eu superposition

?8 LE MARIAGfi CIVIL ET LE DIVORCE.

plutôt qu'abrogation, et Ion peut dire que la loi fondamentale de l'Espagne remonte au code des Yisigoths, comme les origines du droit romain dataient des Douze Tables. Cette législation écrite a été souvent tournée, modifiée, altérée, mais jamais abrogée parles coutumes locales.

Toutefois, malgré son isolement géographique, l'Espagne a subi l'influence du mouvement de codification qui s'est déclaré dans les principaux Etats de l'Europe. Des codes nouveaux ont été rédigés, destinés à remplacer les immenses compilations antérieures et à ramener les lois à un certain nombre de principes précis ; on a même fait plus, on a essayé, comme nous le verrons plus loin, d'enlever au droit son caractère théocralique en le sécularisant.

L'Espagne a son code de commerce et son code de procédure ; l'un remonte à 1829, l'autre date de 1856. Un projet de code civil a été publié par une ordonnance du 12 juin 1851. La promulgation du code civil s'élant trop fait attendre à cause des guerres intestines qui ont épuisa l'Espagne pendant de longues années, on a provisoirement voté une loi du 18 juin 1870, extraite de ce projet, et qui constitue un véritable code civil des droits de la famille. Celle loi, complétée par une autre de la même date sur les registres de l'éfat civil, enlève le mariage au clergé et en fait un acte purement civil ; elle s'occupe aussi de l'autorité maritale, de la puissance paternelle, de la filiation, etc. Nous retrouverons plus loin celles de ses dispositions qui concernent le mariage.

PAYS OU DOMINE l'ÉLÉMËNT ROMAIN. 39

O. Portugal (1).

Plus heureux que TEspagne, le Portugal possède un code civil de date récente qui a remplacé la législation antérieure contenue dans un code fort ancien et dont les dispositions avaient été souvent modifiées.

Tout en mettant fin à la confusion qui régnait dans le droit civil, le code portugais, fidèle à Tesprit de tradition, n'a pas altéré le caractère du droit civil ; ce caractère est essentiellement romain.

Le droit portugais a conservé une existence indépendante et propre jusqu'à la fin du douzième siècle. A partir de cette époque, son histoire se confond, pendant quelque temps, avec celle du droit espagnol. Lorsque les Maures furent refoulés de la péninsule, le fuero juzgo des Wisigoths fut mis en vigueur en Portugal. On en a la preuve dans le droit postérieur et dans le fait qu'à cette époque, ce pays n'avait point encore acquis de droit propre. En effet, quoique Henri de Bourgogne eut jeté les premiers germes d'indépendance politique dès l'année 1109, on ne peut citer, jusqu'à Alphonse !•% d'autres sources législatives propres au Portugal que quelques décisions des Cortès de Lamégo, plutôt relatives au droit public et au droit criminel qu'au droit civil. On en a conclu avec raison qu'à cette

(1) bibliographie : Etude sur les Origines et les Sources de la législation portugaise, par Midosi, dans le Bulletin de la Société de Législation comparée, 1875, p. 162. — Le Droit cioil poptugaisj par Jordao, dans la Revue historique, IIÏ, 369. — Portugal y sus codigos, Eêtudio de politica y législation contemporaneas par Labra.

30 LE MAniAGE CIVIL ET LE DIVaRCE.

époque le Portugal était encore régi par le droit civil espagnol (1). C'est qu'en effet, au point de vue politique, le Portugal ne s'émancipa qu'en 1U5, au moment où Alphonse, après la victoire de Castroverde, fut proclamé roi par les milices et reconnu comme tel par les Cortès de Lamégo. A dater de cette époque, ou plutôt encore du règne de Sanche P% commença une véritable histoire du droit civil portugais. Ce droit se manifesta soit par des statuts municipaux (Fueros), soit par des ordonnances royales (Ordinaçoes),

La législation espagnole cessa d'occuper la première place, elle fut reléguée au rang de droit subsidiaire destiné à interpréter ou à combler le droit national encore incertain ou incomplet. C'est dans ce but que le roi Denys de Portugal ordonna, au treizième siècle, une traduction portugaise du code espagnol des Sept Parlies ; mais néanmoins, le droit portugais commençait déjà à s'écarter sensiblement des lois espagnoles par un attachement plus profond et presqu'absolu aux principes du droit romain. L'immense développement commercial que produisit la découverte de l'empire des Indes, dut faire naître, en Portugal comme en Italie, l'urgente nécessité d'une législation mieux appropriée aux besoins nouveaux que le système du vieux code visigoth. Le droit romain qui venait de ressusciter avec tant d'éclat, répondait à merveille à ce but. Les lois de Justinien furent traduites en Portugais sous le règne de Jean P% probablement par Jean ab Aregis. En l'absence d'un code national, le droit romain acquit tout naturellement une autorité prépondérante. Tandis que les tribunaux espagnols ne pouvaient l'appliquer directement,

(1) C'est notamment l'opinion de Gans, dans son Erbrecht des Mittelalter$, t. III, p. 48.