CHAPITRE PREMIER

Le conflit des lois civile et religieuse. — Leur accord avant le mariage civil.

10. — Le mariage sacré ou religieux étant une réalité sociale, un fait, il faut en examiner les conséquences.

Si de par son caractère civil le mariage relève des lois et du pouvoir civils, de par son caractère religieux 1l relève des lois et du pouvoir religieux. Il relève donc tout à la fois et selon des limites à préciser de l’un et l’autre pouvoir. C'est une conséquence à laquelle il n’est pas possible d'échapper.

Veut-on en effet essayer de nier purement et simplement le fait du mariage religieux? Mais une pareille négation se heurte à la réalité des choses; nous renvoyons à notre Introduction.

Dira-t-on que ce fait peut exister sans que le pouvoir religieux intervienne? (1) Non, parce qu'il n’est pas de religion, si ouverte soit-elle à l'arbitraire, si mal définie soit-elle en son dogme, qui ne fasse par le précepte l’application de ce dogme; et ce précepte, si large qu'on le sup-

(1) C’est au fond l’idée plus ou moins avouée de tous les « civilistes ». M. Beauchet en arrive à dire que « le contrat de droit naturel et divin a été réglementé par le droit civil » (artic. cité).

pose, c'est une loi. Qu’on ne reproche donc point, comme on paraîl trop souvent le faire, à l'Église catholique d’avoir créé la difficulté en faisant du meriage un sacrement. Le mariage est une chose sainte dans la religion catholique comme dans toutes les autres. Il se peut qu’en des confessions moins autonomes où plus opportunistes, on dissimule la difficulté; mais elle n'est pas supprimée; car de deux choses l’une : ou bien ces religions vont reconnaître à la loi civile un pouvoir illimité et arbitraire en matière de marage; et alors elles seraient forcées de s’en désintéresser complètement, ce dont on n’a d'exemple en aucune religion; — ou bien elles maintiendront un minimum de conditions; et alors l'apparition de l’antinomie ne dépend que d’une question de plus ou de moins dans les prétentions de la loi civile (L),

Soutiendra-t-on enfin que le mariage religieux, sa réglementation religieuse peuvent exister effectivement, mais que le pouvoir civil n’a pas à en tenir compte, et qu'il n’a qu’à les ignorer? Mais cela n’est pas possible. Le législateur doit prendre les hommes tels qu'ils sont, et non tels qu'il lui plaît de les rêver. Un théoricien n’a pas le droit, se fondant sur des conceptions personnelles hypothétiques et discutables, ou sur de petites considérations pratiques à peine avouables, d’édifier là-dessus une législation : son œuvre, s'il parvient à l’imposer par la force, ne produira qu’un vain trouble dans la société et disparaîtra quelque jour dans un inévitable retour à la réalité. La législation utopique des Révolutionnaires en est un frappant exemple. Les lois sont faites pour les hommes, et non les hommes pour les lois.

(1) V. infrà, n° 73.

Le principe s'applique au mariage : il se peut que tel évolutionniste trouve naïves ces milliers de générations qui ne se sont pas aperçu et persistent à ne pas s’apercevoir que le mariage n’est qu'un accouplement perfectionné ; il se peut que tel gouvernement trouve fâcheux de compter avec un pouvoir religieux qu'il voudrait méconuaître. C'est tant pis! Mais ils ne peuvent prétendre cependant plier les fats aux exigences de leurs conceptions et de leurs goûts personnels. Tant que la masse de l'humanité, avec une fidélité plus ou moins grande à sa vocation divine, fera intervenir la religion dans le mariage — et il en sera toujours ainsi —, le législateur devra en tenir compte; et le mariage demeurera un terrain commun, où le pouvoir civil et le pouvoir religieux se rencontreront.

Mais alors c’est un conflit?

Parfaitement ; et c’est ce conflit qu’il s’agit de résoudre.

L'histoire nous en révèle trois phases possibles.

41. — La première phase n’en est pas une à proprement parler ; le pouvoir civil et le pouvoir religieux se trouvant confondus, la difficulté se trouve toute résolue avant même que de s'être posée ; et il vaudrait mieux dire que le conflit n'existe pas encore, plutôt que de dire qu'il en est à sa première phase.

Dans toutes les sociétés antiques, la religion fait partie intégrante de la constitution. La théocratie du peuple hébreu, les fondations mythologiques de la Grèce et de Rome aboutissent pratiquement au même résultat : la confusion des deux pouvoirs. « Pendant les quatre premiers siècles de

Rome, on ne faisait aucune distinction entre les lois religieuses, les lois politiques et les lois civiles. Les lois civiles, c'est-à-dire de la cité des Quirites, étaient toutes religieuses et politiques, de même que la vie du citoyen était à la fois religieuse et politique (4)... »

Nousn’avons pas à apprécier la valeur philosophique et sociale d’un pareil état. Bornons-nous à constater qu’il supprime tout conflit en matière de mariage, et que par ailleurs il rend difficile et bien incertaine la thèse de ceux qui s’efforcent d’extraire de cette confusion une conception nettement civile du mariage.

Inutile donc d’insister sur cette première phase.

12. — La deuxième au contraire va nous arrêter beaucoup plus longtemps. C’est la phase de l'accord des deux pouvoirs. Il nous faut en résumer le développement historique.

Les religions officielles de l’antiquité avaient bien eu de temps à autre leurs dissidentset leurs détracteurs. Mais l’opposition, souvent purement théorique, réduite pour la pratique à quelques points et à quelques disciples, par ailleurs presque toujours dissimulée sous un respect extérieur qui sauvait les apparences, n’avait pu dans ces conditions troubler gravement l'union des lois civiles et religieuses. Ce n’est qu'avec l'Église chrétienne qu’apparaît l'opposition radicale, sous la forme d’une doctrine proposée à tous et appliquée à tout.

Le conflit est double : d’une part, le paganisme, en tant

(1) Picot, Du mariage romain, chrétien et français, 1849, p. 5.

que forme à la fois sociale et religieuse, résiste violemment à une doctrine qui en est de tous points le contre-pied : c'est la persécution sanglante contre les personnes; d'autre part, même la persécution une fois écartée et une certaine tolérance religieuse admise, il subsiste pour le chrétien la erosse difficulté d’obéir en même temps à une loi civile et à une loi religieuse qui ne sont plus harmoniques : c'est le conflit en toutes matières mixtes, et le mariage est de celles-là.

En ce dernier cas, deux situations sont possibles, qui correspondent effectivement à deux périodes de l’histoire matrimoniale que nous retraçons.

43. — I. La loi civile est très large; la loi religieuse plus étroite se meut à l’intérieur des limites posées par la première, comme en un cercle où il lui reste assez de place pour se tracer à elle-même sa propre enceinte.

Ce fut à peu près dans ces conditions que l’Église naissante fit respecter sa réglementation matrimoniale par les premiers chrétiens. C'était à elle naturellement qu'il appartenait de leur indiquer les conditions dans lesquelles ils devaient participer au sacrement de mariage ; etc’est ce qu’elle faisait, ne dissimulant en rien sa volonté de le régler selon ses principes propres : aliæ sunt reges Cæsaris, aliæ Christ. Aliud Papinianus, aliud Paulus noster præcipit, dira Saint Jérôme (#). Mais l'application n'était pas facile. L'Église ne

(1) Ep. XXIX ad Oceanum (Eloge de Fabiola). — Cpr. Saint Augustin « Hoc non licet jure poli, etsi liceat jure fori » (sermon 392) — « Nec tamen nisi in civitate Dei nostri, in monte sancto ejus talis est causa cum uxore. Cœterum aliter se habere jura gentilium quis ignorat » (De bono com. 7). — Saint Ambroise : « Dimittis ergo uxorem, quasi jure, sine crimine ; et putas id sibi licere, quia lex humana non prohibet; sed divina prohibet. » Exposit. Evang. sec. Luc. liv. VIII, cap. 16, vers. 18.

pouvait compter, pour confirmer son droit de se faire obéir, sur un Empire qui lui refusait le droit de vivre. Le mode disciplinaire restait la seule forme en laquelle elle pût exercer sa juridiction, se contentant de n'être point trop gênée par la latitude des lois romaines. Le respect qu’inspirait une foi jeune et ardente, la forte cohésion des premières communautés chrétiennes assurèrent à cette juridiction disciplinaire une efficacité assez satisfaisante, et comme par ailleurs il n’y avait pas de célébration par un officier public, les conflits étaient assez facilement évités(!) »,

Malgré tout c'était un régime peu sûr. L'Église procédait surtout par voie préventive, et la répression ne lui était guère commode. Son développement ne pouvait qu'aggraver indéfiniment les difficultés de son contrôle. Et puis ce n'était qu'un à-peu près, d’un fonctionnement toujours douteux : que la loi religieuse vint à prendre une codification précise par les nécessités de la pratique et le travail des docteurs, la loi civile à se resserrer en des exigences jusqu'alors inconnues, il n'en fallait pas davantage pour rendre d’un moment à l’autre la situation intenable. L'Église devait donc désirer ardemment pour le sacrement de la famille un régime moins périlleux et plus respectueux de ses droits. Aussi le mariage fut-il, dans l’universel programme de sa conquête pacifique, un des points capitaux qui attirèrent son attention et ses forces.

L'Église poursuivit la lutte sur deux terrains parallèlement : celui des mœurs et celui des lois.

D'une part, elle fit pénétrer au foyer domestique des principes et des sentiments, qu'on avait peut-être connus autre-

(1) Allègre, Code civil commenté à l'usage du clergé, t. 1, p. 67.

fois, aux alentours des origines... ou de l’âge d'or, mais qu'on avait oubliés depuis longtemps dans des débauches plus amorales qu’immorales. Ce que fut l’œuvre de purification et de reconstitution réalisée par l'Église dans les mœurs familiales, nous le savons assez, nous en vivons encore, au moins sur ce qui en reste : le retracer est devenu — c'est sa gloire — un lieu commun ; nous n’y insistons pas(l),

D'autre part, l'Église travaille à conquérir l’indépendance de son droit matrimonial, et à la faire reconnaître et respecter par la législation civile : œuvre lente et patiente qui devait durer dix siècles, et dont l'entente réciproque allait devenir le principe. C’est une nouvelle situation qui se révèle, une deuxième période quis’ouvre.

44. — II. L'Église n'avait besoin de personne pour promulguer par la voix de ses docteurs, de ses pontifes, de ses conciles les lois du mariage chrétien : cela est évident ; et les documents sont nombreux, qui attestent son initiative propre, son activité, sa sollicitude en cette grave matière (2). Mais il lui fallait cependant pour l'efficacité pratique compter avec des pouvoirs séculiers trop habitués pendant longtemps à légiférer indistinctement au religieux comme au civil. Il s’ensuivit une lente évolution, que certains auteurs appellent les « empiètements de l'Église », et qui n’est à la vérité — si l’on veut bien ne pas oublier le principe des droits

(1) Voy. Gide, Étude sur la condition privée de la fenime, 1867, nott p. 191 ets. — Lefebvre, Leçons d'introduction générale à l'Histoire du droit matrimonial français, Paris, 1900, nott 18° cours.

(2) Voy. De la juridiction de l'Église sur le contrat du mariage, par un ancien vicaire général, Lyon, 1836. — Étude sur les origines et la nature du mariage civil, par l’abbé Paoli, Paris, 1890, p. 60 et s.

de la religion en matière de mariage — qu'une série de solutions de l’inévitable conflit, obtenues par un accord souvent pénible et plus où moins provisoire avec le pouvoir civil, jusqu'au jour où aura triomphé le vrai critérium pratique : à l’Église le lien du mariage, à l'État ses dépendances civiles.

Telle est l'impression d'ensemble que l'esprit perçoit tout d’abord, s’il cherche à embrasser d’un coup d'œil cette longue phase aux aspects si variés. Puis, pour bien comprendre le conflit et ses solutions, il faut préciser quelques points et s'arrêter successivement aux divers états caractéristiques de notre histoire matrimoniale.

15. — A) Tout d’abord, l'Église agit de toutes les forces de son influence sur les législateurs séculiers pour obtenir d'eux des lois conformes à la réglementation chrétienne ou au moins se rapprochant le plus possible de son esprit.

On trouve dans le Code théodosien, dans le Code de Justinien et dans les Novelles, dans la loides Wisigoths, dans la loi Gombette, de nombreux exemples de cette influence : constitutions de Constantin (1), d'Honorius (*), de Théodose ILet Valentinien 6), de Justinien (), limitant le divorce ou le punissant lorsqu'il est injustifié; constitutions de Constance ®),de Valentinien, Théodose et Arcadius confirmées par Justinien (6) sur les mariages incestueux entre beau-frère et belle-sœur; constitutions de Théodose, Arcadius et Hono-

(1) C. Th. liv. 3, tit. 16. De repudiis 1.

(2) C. Th. liv. 8, tit. 16. De repudiis 2.

(8) C. liv. 5, tit. 17. De repudiis 8; l’adultère du mari est cause de repudium au même titre que celui de la femme.

(4) Novelle 22, ch. XV, — Novelle 117, ch. X.

(5) C. Th. liv. 8, tit. 12. De inc. nupt. 2.

(6) C. Liv. 5, tit. 5. De inc. et inutil. nupt. 5.

rius, d'Honorius et Théodose IT, prohibant, sauf dispense particulière, le mariage entre cousins germains (1); constitution de Justinien sur le maintien du mariage de l’affranchie dont le mari est élevé à la dignité de sénateur @); constitution de Valentinien, Théodose et Arcadius confirmée par Justinien, interdisant le mariage entre chrétiens et juifs U); constitutions de Constantin, de Zénon, d’Anastase, de Justinien sur la légitimation par mariage subséquent (); lois des Burgondes G) et des Wisigoths (6) limitant la répudiation, COR

Portalis s'efforce de faire ressortir que «cene sont point les ministres de l'Eglise, maisles Empereurs, qui ontpromulgué les premières prohibitions du mariage entre parents ($) »; et il conclut promptement à la compétence exclusive du pouvoir civil en matière de mariage. Un de ses réfutateurs, l’abbé Paoli, s'attache avec non moins de soin à rétablir les faits dans leur véritable sens et rapporte à l'appui de sa thèse le témoignage de Pothier %. Mais ce point nous paraît d’une importance secondaire. Que prouve-t-on en montrant que l'Église, faute de mieux, s’appliquait à faire pénétrer son esprit dans

(1). C: Th. Liv. 3, tit. 10 Si nupt. ex rescr. 1. — liv. 3,-tit. 12: De“inc-. nupt. 3. — La première constitution de Théodose sur ce point est perdue; mais son existence se déduit implicitement des lois de ses successeurs.

(2) C. Liv. B, tit. 4. De nuptiis, 28 : « Si libertam quis uxorem habeat, deinde inter senatores scribatur dignitate ilustratus : … Nos igitur Dei sequentes judicium, non patimur in uno eodemque connubio mariti felicitatem uxori fieri infortunium.. »

(3) C. liv. 1, tit. 9. De judæis 6.

(4) € Liv. 5, tit. 27. Denatur. liberis, — Novelles 12, ch. 14, et 89, ch. 8.

(5) Lex Burgundiorum, tit. 34; dansle Corpus juris germanici de Walter.

(6) Lex Wüsigothorum, liv. ITI, tit. VI. De divortis; idem.

(7) Cpr. Lefebvre, op. cit., not. 8°, 9e et 10e Cours.

(8) Exposé des motifs, ete., $ 18.

(9) Paoli, op. cit., p. 71 et s.

les lois des Empereurs et accueillait avec satisfactiontoute disposition qui les rapprochait des siennes ? Est-ce qu’aujourd'hui même elle ne verrait pas d’un œil favorable toute loi qui ferait disparaître quelqu’une des divergences entre le mariage civil et le mariage religieux? Ce qu’il faudrait prouver, c'est qu’elle n'avait point sur le mariage d’autre réglementation que ces dispositions impériales, et qu'après avoir commencé par se référer aux lois civiles, elle n’entreprit que plus tard d’avoir en la matière sa législation propre. Cette preuve n’est pas possible; et nul ne conteste que « dès les premiers temps, l’Église enseigna quant au mariage des règles prohibitives ou impératives différentes de celles des lois civiles : certains passages des Évangiles et des Épîtres de saint Paul en contiennent l'expression la plus frappante (1) ». « Ignace le Martyr, Justin, Athénagore et Tertullien dénonçaient publiquement comme illicites et adultères certains mariages, qui étaient cependant favorisés par les lois impériales @ » ; et bien avant le décret de l’empereur Constance interdisant le remariage avec le frère ou la sœur de l'époux décédé, « le concile de Néocésarée, de l’an 314 (2° canon) avait déjà opposé le (même) empêchement dirimant et déclaré la nullité du mariageentre alliés du premier degré 6) ».De même encore, bien avant les Capitulaires de Charlemagne interdisant le divorce suivi de remariage (4, l’Église avait déjà, dans de nombreux

(1) Esmein, Le mariage en droit canonique, Paris, 1891, t. I, p. 4.

(2) Encyclique Arcanum, p.91.

(3) Paoli, op. cit., p. 62.

(4) 1* Capitulaire d’Aix-la-Chapelle, de l'an 789, dans Boretius, Capitularia regum francorum, sous le nom de Admonitio generalis, t. T, p.56, ce. 43 ; même prohibition dans un Capitulare missorum speciale de l'an 802, et dans un autre de l’an 818.

conciles(!), condamné et frappé ces pratiques coupables. — Inversement le concile in Trullo, en l’an 692, interdit le mariage entre cousins germains, que Justinien avait autorisé @). — Nous pensons qu'il est inutile de multiplier les exemples pour montrer l'erreurde Portalis et attester la législation parfaitement propre que l'Église se donnait à elle-même, indépendamment des satisfactions approximatives qu'elle pouvait obtenir de la législation des empereurs.

Lois civiles d'esprit chrétien, voilà donc déjà une première série d’atténuations apportées au conflit.

En voici venir une autre.

46.— B) Entre inspirer la loi civile dans un sens conforme à la loi religieuse et demander à la première l'adoption pure et simple de la seconde, il n’y a qu'un pas : c’est affaire de temps et de circonstances. Les Capitulaires marquent à la fois et la transition à ce régime et sa mise en pratique.

On désigne sous le nom de Capitulaires des actes de nature très diverse, mais particulièrement les lois édictées par les rois mérovingiens et carolingiens, lois édictées, parfois avec le consensus populi, en tous cas avec le concours des premiers de la nation, comtes et hauts fonctionnaires civils, évêques et abbés, ces derniers prépondérants de toute la supériorité de leur culture intellectuelle et morale. Les Capitulaires sont-ils tantôt la législation du pouvoir civil, tantôt celle du pouvoir ecclésiastique? Ils sont tout à la fois l'une ei l’autre 3), sans que l’un et l’autre pouvoir, qui étaient

(1) Conciles d’Elvire (305), d'Arles (314), de Carthage (407), etc. (2) C. liv. 5, tit. 4. De nupt. 19 ; Institut. 1, 10. De nupt. 4. (8) & Carolingis regnantibus, una constitutio ecclesiam et rempublicam

alors étroitement unis, paraissent se soucier d'établir une ligne de démarcation. Les évêques, se préoccupant surtout du but à atteindre, y laissent en maint endroit le spirituel confondu avec le temporel sous une même sanction leur assurant le même effet (); et les rois, qui s’attachent aux intérêts de la foi comme à ceux de leur royaume, proclament publiquement qu'ils légifèrent pour la gloire de Dieu () et en union avec l'Église ().

D'ailleurs, qu'on ne s’y trompe pas : dans cette période pas plus que dans la précédente, pas plus que dans la suivante, pas plus que maintenant, il ne s’agit point de savoir à quelles lois les chrétiens doivent soumettre leurs mariages ; le mariage est pour eux un sacrement, qu’ils ne peuvent aborder qu’en se conformant aux prescriptions de l’Église, — ces prescriptions n’auraient-elles qu’une sanction purement spirituelle, seraient-elles ignorées, contredites même par

tam arcte conjunxit, ut jam non due sed una videretur esse omnium fidelium societas, sed quam due concorditer gererent : auctoritas sacra pontificum et imperatoria majestas, Quo factum est, ut mixtis illis Conciliis, ad quæ totius regni et episcopi et proceres convocari solebant, ut de publicis privatisque regis regnique negotiis deliberarent, etiam spiritales causas dijudicandi potestas committeretur. » Dove, De juridictionis ecclesiusticæ apud Germanos G'allosque progressu, p. 23 et s.

(1) S'il fallait voir dans la réglementation de telle matière par les Capitulaires la preuve de 1’ « indépendance juridique » du pouvoir civil en ladite matière, cela pourrait mener très loin. L’argument pourrait servir aux gouvernements de l’avenir pour réclamer la connaissance des excommunications (c. 1 et autres de l’Admonitio gener alis précitée) ou régler le chant des églises (c. 80 idem).

(2) Charlemagne se compare au roi Josias.

(3) « Una cum sacerdotibus », dit le préambule de l’Admonitio generalis citée ; &« consensienti sancta synodo, » est-il dit à tout instant dans divers Capitulaires ; voy. par ex. le Synodus Franconofurtensis (dans Boretius, t. 1, p- 73) dont le préambule porte : « Conjungentibus, Deo favente, apostolica auctoritate (les légats du pape étaient présents) atque piissimi Domini nostri Karoli regis jussione... »

les lois civiles. Il s’agit seulement de savoir comment l'Église leur facilitera pratiquement l’obéissance en ne les laissant point dans l'embarras d'avoir à respecter à la fois deux autorités. À une époque de foi où, en dépit d’inévitables rudesses, l'Église trouvait auprès des rois, des seigneurs et des peuples la même adhésion à sa doctrine et à sa cause, la question de principe ne pouvait faire doute, la question pratique subsistait seule. Les enseignements des papes, Sirice, Léon, Innocent I°', Nicolas [°", saint Grégoire, etc., les décisions des Conciles d'Orient, d'Afrique, d'Espagne, d'Italie, de France, voilà le principe. Les Capitulaires, voilà la pratique. C’est pourquoi, sur les matières régies par les premiers, sur le mariage notamment, ceux-ci se trouvent souvent sanctionnés d’une façon presque textuelle par les seconds, avec un luxe de références qui trahit la dictée épiscopale.

Il est vrai que, malgré la prépondérance de l'élément ecclésiastique dans cette collaboration d’où sortent les Capitulaires, la pratique n'arrivait pas toujours à l'entière satisfaction qu'eût exigée le principe : de même que sous les empereurs chrétiens l'Église voyait souvent détruire par l’un l'œuvre obtenue de l’autre (), de même encore que les lois barbares contenaient souvent des dispositions absolument contraires à l'esprit chrétien de leur préambule ®), — de même

(1) Exemples : prohibition du mariage entre cousins germains (V. supra, p. 26, note 1) rapportée par Justinien ; divorce par consentement mutuel interdit par Justinien, Novelle 117, de nouveau autorisé par son successeur Justin IT, Nov. 140.

(2) La Lex Alamanorum, & quæ temporis Chlotarii regis una eum principibus suis, id sunt XX X7/1 Episcopis et XXXIV Ducibus, etc. » consacre la répudiation sans autre cause que le caprice de l’amour : « sed amor de alia eum adduxit ut illam dimisisset » (tit. LIII). — La Lex Baiuvariorum, qui

nous pouvons relever dans les Capitulaires des divergences profondes avec les lois de l'Église; l'affirmation en est parfois formelle (1)

Dans ces conditions, on ne comprend que mieux la persévérance avec laquelle l'Église poursuivra jusqu’au bout la conquête de son indépendance législative en matière de mariage, afin de soustraire définitivement le sacrement de la famille aux dangers de pareils compromis. Les circonstances l’aidèrent. |

17. — L'Église, conseillère éclairée et écoutée des rois francs, avait trouvé dans ce rôle l’occasion de faire sanctionner ses lois; en devenant l’auxiliaire de leur justice, elle allait pouvoir les appliquer elle-même.

Il ne nous appartient pas de retracer ici les origines et le développement de la juridiction ecclésiastique. Rappelons seulement qu’elle procède d’une double cause : l’une, de nécessité absolue, qui est le besoin inhérent à toute société d'organiser l'application et la sanction de ses lois propres ; ce besoin crée un droit au nom duquel l'Église revendiquera toujours tout ce qui en relève ; — l’autre, de circonstance, qui fat l'impuissance des pouvoirs civils à assurer l’ordre et la justice dans la société troublée d'alors; d’« arbitres privilégiés » @), les évêques devinrent vite arbitres recherchés ; et la faveur populaire pour cette Justice mieux organisée et mieux éclairée créa elle-même des extensions de compétence,

porte en titre & In nomine Domini nostri Jesu Christi »se borne à punir d’une amende la répudiation « sine aliquo vitio » (tit. VII, n° 14). — Dans le Corpus jur. germ. de Walter, t. 1.

(1) Decretum Vermeriense, c. XVIII : « Qui cum consobrina uxoris suæ manet, sua careat et nullam aliam habet. Illa mulier quam habuit faciat quod vult. {oc æcclesia non recipit. » Dans Boretius, p. 41.

(2) Esmein, Histoire du droit français, p. 158.

que l'Église peut regretter comme d’heureux éléments d'influence, mais qui ne sont point des droits. Le mariage offre un remarquable exemple de cette double compétence : le sacrement lui appartenait et lui appartient toujours; les accessoires lui vinrent naturellement et lui restèrent longtemps.

Mais de même que la législation de l'Église sur le mariage ne pouvait être assurée d’une parfaite obéissance que du jour où elle serait débarrassée de la concurrence de la législation civile, de même sa juridiction pour s'exercer efficacement avait besoin d’écarter la même concurrence des tribunaux séculiers. Au cours de la période qui nous occupe en ce moment, nous venons de voir la première supprimée en fait et presque complètement par la fusion que révèlent les Capitulaires. La seconde, elle aussi, ne tarda pas à disparaître. Logiquement, la coexistence d’un /wdicium legale ou civile et d’un gudicium ecclesiasticum dans les causes matrimoniales n’avait de raison d’être que s'ils devaient, par l’application de lois différentes, aboutir à des sentences différentes ; ce fut le cas pendant longtemps, — tout le temps que dura cette œuvre de lente pénétration, qui devait aboutir au triomphe final du mariage chrétien : sous ce règne de compromis, qui ne sauvegardait pas toujours suffisamment la sainteté du mariage, il était particulièrement nécessaire de rappeler aux fidèles que ce qui est permis jure fori ne l’est pas toujours jure poli; et le judicium ecclesiasticum émané de l'Église était d'autant plus efficace que la menace de ses peines spirituelles emportait le plus souvent obéissance. Mais dès lors que le pouvoir civil en arrivait peu à peu à donner complète satisfaction à la législation de l’Église, il n'avait plus de raisons de maintenir un

double emploi de juridiction contre une puissance mieux obéie, mieux éclairée aussi pour appliquer des règles qui venaient d'elle. Il se contenta bientôt de l'appuyer, au besoin de lui prêter main-forte pour l'exécution de ses arrêts.

48. — En fait d’ailleurs la force et la vie ne sont plus dans ce pouvoir central qui se désagrège; et de cette souveraineté qui s’émiette, une part va nécessairement échoir à l’Église. De son lot sera naturellement le mariage ; et c’est ainsi qu’en la circonstance le jeu des événements politiques et sociaux aida notablement au succès de ses efforts : cela est incontestable. Mais ce serait une erreur manifeste de représenter cet avènement du pouvoir exclusif de l’Église en matière matrimoniale comme un accident de l’histoire ou un empiètement inespéré, puisqu'il ne fut au contraire que l’objet et le résultat d’une légitime revendication. Il y a même, croyonsnous, quelque exagération à le faire coïncider complètement avec l’affaiblissement définitif du pouvoir royal au x° siècle; car dès le siècle précédent nous trouvons, dans Hincmar notamment, la preuve que l’Église avait déjà établi en face des puissants Carolingiens les bases d’une compétence fortement organisée et respectée.

Les princes, étonnés sans doute que l’Église n’ait qu’une morale, aussi bien à leur usage qu’à celui des peuples, semblent s'être fait une triste gloire d'occuper la chrétienté du moyen âge de leurs causes matrimoniales. Il est décidément plus facile d’édicter la loi que de se l’appliquer à soi-même; et la législation des Gapitulaires donna souvent plus de satisfaction à l’Église que les mœurs de ses auteurs. Ces barbares, qui soi-disant nous ont apporté le respect de la femme, donnèrent trop fréquemment aux évêques l’occasion de leur en rappeler l’observance; et si parmi ces derniers il ÿ en eut

de complaisants pour fermer les yeux ou pour excuser, il y en eut aussi — et à tous les siècles — pour défendre énergiquement les droits de la morale chrétienne et la sainteté des mariages. Hincmar fut de ceux-ci; et il écrivit, à propos de l'affaire de Lothaire et de Tietberge, une longue consultation qui est un document précieux pour l'époque.

Hincmar débute par un préambule où 1l affirme très énergiquement les droits de l'Église et des évêques sur la conduite des chrétiens, et la nécessité de rappe'er à tous la loi de Dieu sans faiblesse ni complaisance (); il revient, dans le cours de son ouvrage, sur cetle autorité épiscopale, dont il rappelle les titres. « Sancti et apostolici viri, successores videlicet apostolorum, ex eorum tradilione, leges statuerunt quas hic posuimus... Sed ideo has leges et illi Christi vicarii apostolorumque successores constituerunt, et nos qualescumque ad vices illorum Dei præsidentes Ecclesiæ, hic illas posuimus... (® ». Voilà pour l'autorité. Quant à la loi à appliquer, c’est la loi chrétienne. Aux questions de l'Interrogatio V, Hincmar répond : « Primo, qui secundum evangelicam admonitionem, ut beatus Augustinus, etc. — Secundo æque secundum evangelicam veritatem, etc. » Il cite saint Ambroise : « Nemo sibi blandiatur se legibus hominum... », rappelle les conciles d'Agde et d’Elvire, et plus loin : « Defendant se quantum volunt..…., sive per leges, si ullæ sunt, mundanas, sive per consuetudines humanas. Tamen si Christiani sunt, sciant se in die judicii nec Romanis, nec Salicis, nec Gundobadis, sed divinis et apos-

(1) De divortio Lotarii et Tetbergæ, dans Migne, t. 125 (1° d'Hincmar),

Præfatio, p.628 ets.

C)iOp cit 0668

tolicis legibus judicandos (1). » Hincmar a donc une parfaite conscience des droits de l'Église, et il ne parle point en homme prêt à les incliner devant le pouvoir civil. On a dit de lui qu'il était le « père du gallicanisme (@) ». Du gallicanisme épiscopal peut-être, mais pas du gallicanisme parlementaire en tous cas. L

Mais alors quel est le rôle de ces laici conjugati, dont il est question à plusieurs reprises dans Hincmar? En quoi consistera ce ?udicium legale où civile qui subsiste encore ? — Îlintervient toutes les fois qu'iln’y a pas la manifesta confessio où l'aperta convictio, qui seules, d’après les règles canoniques, permettent à l'Église de prononcer la séparation. Les laïques devront dans ce cas juger au préalable l'instance pénale, qui établira les faits « non seulement en vue de la peine, mais encore en vue de la séparation () »; maisils ne vont pas plus loin(#; la question du « lien du mariage », qui est pour l'Église la question capitale, puisqu'elle intéresse le sacrement, appartient forcément à ses juges. Le roi luimême le reconnait. Si en effet cette juridiction des hommes mariés avait pu réellement rendre une sentence de séparation légitime, reconnue par l'Église, que fallait-il de plus à Lothaire? Sa conscience était en repos; 1l était débarrassé de Tietberge et gardait Valdrade. Mais pointdu tout : Tietberge en appelle au pape Nicolas °°, qui annule les actes de deux conciles provinciaux, dépose deux archevêques, et la rétablit dans sa dignité d’épouse légitime; Lothaire dut se soumettre et la reprendre.

(1) Op. cit., p. 650 ets.

(2) Abbé Vidieu, Hincmar de Reims, Etude sur le 1x° siècle, Paris, 1875, p. 126.

(3) Dr. Schrôrs, Hinkmar, Erzbischof von Reims, Fribourg 1884, p. 501. (4) En ce sens Schrôrs, op. cit. — Contra : Esmeïn, op. cit. p. 20 ets.

Si nous avons rappelé à notre tour cette affaire discutée par la critique moderne, c’est qu’elle accuse la puissance qu'a déjà conquise la loi chrétienne. Non seulement elle fait connaître le devoir, mais elle le fait accomplir. Il y a donc là déjà plus qu’une juridiction disciplinaire s'exerçant librement; car non seulement sa sentence va au delà du domaine spirituel et des remèdes spirituels, non seulement ses effets se produisent dans le for externe par le maintien de la première épouse et le renvoi de celle qui devait être la seconde, mais tout cela intervient en présence d’une juridiction civile, qui apparaît bien comme strictement limitée, puisqu'en dehors de ces limites le roi lui-même, malgré son vif désir, n'ose pas s’en prévaloir. Avec de pareils caractères, on ne peut plus dire que ce soit une simple juridiction disciplinaire. D'ailleurs l'autorité de l'Église achève de se révéler, encore plus nette, quelques années après, au Concile de Tribur. Plusieurs causes matrimoniales sont traitées et tranchées par ce concile, tant par voie de décisions particulières (!) que de canons généraux @). Il y est question notamment d’un mariage entre personnes de races différentes, conclu sans que les formes prescrites par la loi de l’une d'elles aient été observées ; le mari a renvoyé sa femme et en a pris une autre, prétextant la nullité de la première union (8). C’est donc une loi civile qu'on invoque. Que décide le Concile? « Ille transgressor evangelicæ legis subigatur pœnitentiæ, a secunda conjuge separetur, priorem resumere cogatur. » Cette sentence est

(1) Conciliun Triburense, 895, dans Boretius, t. 2, p. 207 et s. ; nott Judicia 4,5, 6, 7.

(2) Idem, Decreta.

(3) « Verum quia non hisdem utuntur legibus Saxones et Franci, causatus

est, quod eam non sua, id est Francorum lege, desponsaverit vel acceperit aut dotaverit... ».

LE CONFLIT DES LOIS CIVILE ET RELIGIEUSE. o1

confirmée par une disposition générale non moins énergique pour le maintien de toute union ainsi contractée : « velit nolit, tenenda erit, nec ultro ab eo separanda...; jus matrümonû nequaquam resolvatur ®. » Le Concile d’ailleurs parle sur le ton impératif : « definivit… ; canonica institutione diffinimus et nostro omniumgque orthodoxorum judicio statuimus. » Tout ce qu'il accorde à la loi civile, c'est d'ordonner qu'il sera procédé après coup à la cérémonie omise. Cette condescendance assez platonique, intervenant dans une décision absolument contraire à la loi civile et au but qu'on poursuivait en l’invoquant, ne peut qu'attester la bonne harmonie qui régnait entre les deux pouvoirs. Qui s’étonnerait de voir l'Église conciliante, s'appliquer à ce que les époux, en règle avec ses lois, se missent aussi en règle avec les lois civiles, dès lors que celles-ci ne lui offraient rien de condamnable ?

49. — C) Nous voici donc arrivé à un troisième état : l’Église est désormais absolue maîtresse du mariage ou sacrement de mariage, on peut dire l’un ou l’autre, car alors c'est tout un. C’est aussi l’âge d’or de la théologie et du droit canon ; la doctrine et la pratique fleurissent de pair avec un égal succès. Cet empire complet de l'Église sur le mariage fut d’ailleurs — toute question religieuse mise à part — un grand bien pour l’époque. Que seraient devenues, sans elle ou en dehors d'elle, les questions de validité et de nullité de mariage, de légitimité, de parenté abandonnées à la variété des coutumes? L'Église maintint l’unité là où précisément la diversité eut produit les plus préjudiciables confusions @).

(1) 039; (2) M. Lefebvre à son cours.

Mais, nous dira-t-on, singulière manière de résoudre le conflit de deux pouvoirs, que de donner tout à l’un et rien à l’autre ; et si vous estimez que ce fut une solution de laisser à l'Église cette part du lion, pourquoi n'en serait-ce pas une aussi de faire à son tour cette même part à l'État?

Entendons-nous. Gette part si prépondérante fut le fait des circonstances. Ce que l'Église voulait, c'était régler à elle seule les conditions dans lesquelles est licitement et validement contracté le mariage des chrétiens, parce que le mariage des chrétiens est un sacrement. Tel est le principe fondamental de sa compétence; sa cause en donne la mesure : l'Église est juge toutes les fois que se trouve en jeu la question du lien conjugal; elle ne l’est plus quand il ne s’agit que de ses conséquences civiles; ainsi se résume son enseignement unanime. Par conséquent l'État reste le maître et trouve son lot, d’une part dans le mariage des non-chrétiens, d'autre part dans tous les accessoires qui ne touchent point au sacrement. Mais en fait qu'y avait-il comme nonchrétiens — en France du moins — du x° au xv° siècle? Et quant aux accessoires, l'Église n’y prolongea sa compétence que par suite de cet émiettement de la souveraineté que nous avons précédemment rappelé. La meilleure preuve que cette compétence ne fut qu'occasionnelle, c’est qu’elle ne fut ni générale, ni complète, ni exclusive. La juridiction séculière garda toujours concurremment et reprit bientôt complètement la connaissance des effets civils du mariage. L'Église ne l’eut qu'accidentellement et ne la revendique point.

D'ailleurs les causes par lesquelles nous venons d’expliquer l'effacement momentané du pouvoir civil en matière de mariage nous font par elles-mêmes prévoir celles qui le rappelleront, à l’activité : d’une part le sentiment de sa souve-

raineté reconstituée l’engagera à réintégrer dans son domaine tout ce qui n'est point le sacrement; d'autre part, la Réforme protestante, en multipliant tout à coup dans une proportion considérable le nombre des chrétiens rebelles à l'Église, va donner au pouvoir civil, sinon le droit, au moins l'occasion d'intervenir, puisqu’en effet, si l'Église ne reconpait pas le principe d’un autre pouvoir que le sien sur les hérétiques, elle reconnaît qu’en fait leur existence rend nécessaire un Modus agendi spécial. D'une façon comme de l’autre l'empire absolu que l’Église avait possédé sur le mariage va cesser : et avec la réapparition de l’activité du pouvoir civilcommence un quatrième état, dans des conditions d’ailleurs extrêmement complexes, qu’il nous faut examiner.

20. — D) Caractériser ce nouvel état par la réapparition active du pouvoir civil serait en effet beaucoup trop vague et tout à fait insuffisant.

D'abord sa compétence n'avait jamais complètement disparu. Le principe de la compétence ecclésiastique, n’exigeant nullement cette disparition, ne pouvait faire réellement obstacle à la justice séculière désireuse de recouvrer ses légitimes attributions; il lui départageait un domaine où son rôle ne pouvait être qu'une question de plus ou de moins variable selon sa propre capacité ou incapacité; et si au « moins » que fut la justice désorganisée du x° siècle succédait simplement le « plus » que pouvait être la justice réorganisée du xv°, on ne pourrait trouver là aucune distinction de principe caractérisent la dernière période que nous étudions.

D'autre part, l’activité du pouvoir civil réapparaissant à côté de celle du pouvoir religieux ne va plus aboutir cette fois-ci à une collaboration analogue à celle des Capitulaires ;

car à la place de l'esprit conciliateur d’alors règne un esprit séparatiste qui s’alimente à deux sources : le gallicanisme d’unepart, et de l’autre l'ambition dominatrice de la royauté.

21. — Le gallicanisme est moins une doctrine qu’une tendance à aspects très divers, difficilement saisissables, qu'on rencontre partout à partir d’une certaine époque de notre histoire. Faut-il en voir les premiers germes dans l’activité remarquable de l’Église des Gaules, brillant par ses conciles, ses évêques et ses rois chrétiens, et laissant la légitime fierté qu'elle en conçut dégénérer en une indépendance quasi-schismatique ? Faut-il en rendre responsables Îles légistes et les Parlements, qui trop souvent incarnèrent tout ensemble l’incrédulité de la Renaissance, le scepticisme religieux de cette résurrection païenne et la révolte anticatholique de la Réforme? A la vérité les deux mouvements se rencontrèrent. Ce qui est certain, c’est que les plus regrettables tendances du gallicanisme furent surtout favorisées par les Parlements, et qu'ils en furent les habiles exploiteurs à la fois contre le dogme et contre le pouvoir du Saint-Siège, — avec la complicité, inconsciente dans le premier cas, plus consciente dans le second, de beaucoup de théologiens et d’évêques. Le mariage nous offrira un remarquable exemple de ce procédé. Il se construisit en effet toute une /héorie gallicane du mariage, dont l'esprit civiliste — nous dirions aujourd’hui laïque — prévalut peu à peu comme tendance et inspiration durant les xvr° et xvin* siècles, puis finit par devenir au cours de ce dernier siècle la doctrine officiellement consacrée et l’antécédent direct du mariage civil : c'est là que nous la retrouverons (1).

(1) V. infra, n°5 28, 29, 30.

LE CONFLIT DES LOIS CIVILE ET RELIGIEUSE. Al

Quant à l'esprit dominateur de la royauté, il est simplement très humain. Tout pouvoir en contient le germe ; l’impuissance de fait ou le respect d’un pouvoir supérieur peuvent seuls en arrêter le développement. La royauté française le recèle à l’état latent dans sa période de débilité; il grandit avec elle ; mais comme l’Église le tient en échec, il procédera par manifestations arbitraires et inconséquentes, contrecarrant la puissance religieuse par des voies détournées, d’apparence moins subversives, ou la supplantant sur le domaine protestant, plus difficilement défendable.

Est-ce tout ? Le gallicanisme et le despotisme royal suffisent-ils à expliquer l’évolution à laquelle nous allons assister ? Non; car quelques troubles que ces facteurs puissent jeter dans la doctrine du mariage, ils n’en atteignent pas absolument le fond. Faut-il donc, par delà ces origines du mouvement séparatiste, en rechercher une origine plus lointaine? Cette manière de dire ne serait pas rigoureusement exacte; car ce que nous découvrons alors, c’est moins une source nouvelle qu'une force de direction — mieux, de déviation — qui donnera la pente aux sources que nous connaissons déjà : cette force, c’est la Réforme protestante du xvi° siècle, c'est plus tard le philosophisme du xvirr°. Cette influence-là fut profonde et décisives, car elle atteignait au cœur même de la doctrine, sapant le sacrement de mariage et même le caractère religieux du mariage. Sans cette influence, qui sait où eussent abouti les gallicans et les légistes ? Peut-être à quelque législation matrimoniale schismatique, à quelque « sacrement de l’État », à un mariage religieux faussé, mais resté mariage religieux; tandis que sous l'esprit de la Réforme et l'esprit philosophique, un autre courant s’est formé, qui les emportera infailliblement jusqu'au mariage civil.

22. — Le mouvement commence dans la jurisprudence. Il ne pouvait en être autrement. La juridiction séculière avait essayé ses forces dans le domaine légitime des effets civils du mariage; étant donné l'esprit qui l’animait, il était fatal qu'elle se laissât tenter par l'attrait de conquêtes beaucoup plus discutables. Le principe de la compétence ecclésiastique fournissait pourtant un critérium trop net pour qu'on pût le franchir sans violation formelle des droits de l'Église ; aussi les empiètements des Parlements portent-ils la marque de l’incohérence et de la contradiction. « Tantôt on faisait remarquer que le fædus matrimonial n'était pas en jeu dans la cause, parce que, eût-il existé, il était déjà dissous, ou parce que manifestement il n'avait pas pu se former... Tantôt on soutenait que dans la cause 1l ne s’agissait que d’une simple question de fait, et on en tirait des conséquences fort importantes qui n'étaient pas toujours commandées par la logique la plus rigoureuse (1) ». Conséquences fort importantes, certainement, d’une importance capitale même, puisque cette théorie des causes de « pur fait » conduit tout droit à la dépossession complète de la juridiction ecclésiastique; tout procès en validité ou nullité se ramène, à bien prendre, à une question de fait ; les questions de droit ne se posent que par la faute des législateurs, dont l’œuvre ne peut jamais être assez prévoyante pour écarter toute difficulté d'interprétation; en sorte que, pour être logique, la théorie des Parlements devait enlever complètement le sacrement de mariage à la juridiction de l'Église pour ne plus laisser à celle-ci que le soin d'en régler les lois et de les interpréter. Mais, avant d'en

(1) Esmein, Le mariage en droit canonique, t. 1,p. 36.

arriver là, le pouvoir civil vit venir à son secours des théories plus commodes encore qui laissèrent celle-ci à mi-chemin. Par ailleurs, comme la juridiction séculière appliquait les lois canoniques, les mariages se trouvaient en définitive soumis réellement aux règles de l'Église; ainsi s’explique-t-on que l'illogicité du principe n’ait pas apparu dans toute sa plénitude, et cela est une certaine excuse pour la partie du clergé gallican qui s’y montrait favorable.

L'appel comme d'abus, qui s'organise au xvr° siècle, paraît au premier abord un procédé plus franc, Mais quand on voit que l'appel comme d’abus est reçu toutes les fois qu'il y a « contravention aux saints décrets, conciles et institutions canoniques, ou bien entreprise sur l'autorité du roi, sa juridiction, les lois du royaume, /es droits, privilèges et libertés de l'Église gallicane, ordonnances et arrêts des Parlements donnés en conséquence d'icelles (1) », on sait assez qu'aucun procédé ne pouvait être plus arbitraire : son élasticité n’a d’égale que ces fameuses Hbertés de l'Église gallicane, dont on n'a jamais su au juste en quoi elles consistaient (®) ! Dans son application générale, l'appel comme d’abus fut une des plus

(1) Déclarations de Henri IV; voy. Méric, Le clergé sous l’ancien régime, p. 118 ets.

(2) Les Libertés de l'Église gallicane prouvées et commentées suivant l’ordre et la disposition des articles dressés par M. Pierre Pithou et sur les recueils de M. Pierre Dupuy, conseiller d'Etat, par Durand de Maillane, 1771, t. 1, p. 1: & Rien de si familier parmi nous que le nom de Zäbertés de l'Église gallicane, rien aussi de plus important. Il est dangereux d’en parler ou d’en écrire sans les bien connaître, et peu de personnes en sont instruites.. » p. 10 : « Il est vrai que les particularités de ces libertés semblent infinies, c'est-à-dire, qu’on ne les peut pas déclarer par nombre, comme si ce n'étaient que des privilèges. Car elles consistent au droit que nous avons de nous défendre indéfiniment contre toutes les nouveautés que l’on voudrait introduire pour affaiblir ou abolir le droit commun, et établir en son lieu un droit nouveau. »

pénibles servitudes du clergé sous l’ancien régime, la plus grave atteinte à la discipline hiérarchique de l'Église, la plus déplorable entrave à toute réforme sérieuse. Dans son application spéciale au mariage, il annihilait tous les droits de l'Église en donnant à l'État un moyen permanent de les violer. Désormais l'État n’a point de peine à tenir l'Église en échec « à l’aide d’une institution dont les règles n'étaient pas définies, dont la nature échappait à toute analyse juridique, qui enfin donnait aux Parlements, par une voie détournée, la plénitude de la juridiction que la loi réservait ouvertement aux juges ecclésiatiques (1). » L'appel comme d'abus supprimait en fait et d’un seul coup la juridiction de l’Église sur le mariage (2).

23. — La jurisprudenceavait ouvert la lutte contre l’Église. La législation suivit, d’une allure hésitante, qui est l’avœu de sa faiblesse. Car enfin, si le pouvoir royal se croyait le droit de légiférer sur le mariage, qui l’en empêchait (3) ? L'Église persécutée, faible, des premiers siècles, avait bien dû aller progressivement pour faire accepter par le pouvoir civil les lois dont par ailleurs elle avait toujours imposé à ses fidèles la rigoureuse observance. Les Parlements, de leur côté, si forts et audacieux qu'ils fussent, n'avaient à leur disposition que la voie détournée de la jurisprudence. Mais le

(1) Desforges, Étude historique sur la Formation du mariage, thèse, Paris, 1887, p. 133.

(2) V. Basdevant, Des rapports de l'Église et de l'État dans la législation du mariage du Concile de Trente au Code civil, thèse, Paris, 1900, ch. VI, Juridiction en matière de mariage.

(3) Cpr. Basdevant, op. cit., nott p. 120, 124. L'auteur défend les « droits » du roi, maïs reconnaît que le roi n’en avait pas conscience et « ne pensait pas que dans son pouvoir temporel rentrât l'autorité sur les mariages ».

pouvoir royal, qui le gênait, sinon la faiblesse même des doctrines dont on le flattait, et dont ses plus ambitieux désirs ne pouvaient lui masquer l’inconséquence? Voilà pourquoi son attitude, négative d’abord, puis timidement active, ne prit Jamais le caractère d’une opposition ouverte.

Le point de départ est le refus de recevoir en France les décrets du Concile de Trente C'est au gallicanisme, soutenu par le protestantisme, qu'appartient incontestablement la responsabilité de ce refus, par lui-même étrange et nouveau. Quand le Concile clôtura ses sessions et promulgua ses décrets (1563), le pouvoir royal était représenté en France par la reine-mère, Catherine de Médicis, qui d’elle-même n’y fit aucune objection ; seule la situation divisée du royaume, encore tout bouillonnant des passions religieuses, lui paraissait nécessiter quelques ménagements. L'opposition profita de l'hésitation pour mettre en question la réception du Concile : il violait disait-on, les droits de la Couronne; il violait /es libertés de l'Église gallicane ! Du moins le fit-on croire à Henri III. Dans la fin de non-recevoir, respectueuse et formelle, mais bien vague en ses motifs, qu'il oppose à l'évêque de Bazas, il dit avoir découvert dans les décrets « quinze ou seize articles contraires aux droits de son royaume et aux libertés de l'Église gallicane (1). » Le président Jean Le Maître et les députés des États de la Ligue ont porté le nombre des points incriminés à vingt et un. Antoine Hotman en ajoute freize de plus. Le procureur général Bourdin arrive à en trouver plus de soixante ®). En réalité, il pouvait y avoir autant d'articles

(1) V. sur tout ceci Paoli, op. cit., p. 39 et s. — Méric, op. cit., ch. VIT. — Histoire de la Réception du Concile dé Trente (Mignot), Amsterdam 1756, 2 vol., ouvrage gallican, mais où se trouvent réunis de nombreux documents

relatifs à cette question.

(2) Méric, op. cit., p. 362.

déplaisants que d'abus condamnés. De fait, ce n’était qu'un prétexte; les quelques points effectivement délicats eussent été facilement réglés parun accord (M. L'âme véritable de la résistance est dans l'hostilité systématique des légistes et des Parlements qui entraînent la défense gallicane dans une voie de prétentions schismatiques, où les concessions ne sont plus possibles. Le roi et la noblesse, qui tiennent à continuer le trafic aussi scandaleux que rémunérateur des bénéfices ecclésiastiques(?), ne demandent ?

qu’à être convaincus de leurs « droits et prérogatives ». Les protestants, qu’on redoute fort, opposent une résistance d’autant plus passionnée qu'ils se trouvent doublement condamnés, dans le dogme et dans la discipline. Les Parlements ne manquaient donc point d’appuis et de complicités pour continuer une lutte, où pour leur propre compteils défendaient leur immense influence et leur fameux « droit » de recevoir les appels comme d'abus. Un suprême refus d'enregistrer découragea la bonne volonté de Henri IV, qui avait fini par préparer le décret de publication du Concile.

(1) «… Sous couleur de quelques articles concernant la liberté de l’Église gallicane, qui peuvent être tempérés par N. S. P. Le Pape. » Remontrance d’Arnaud de Beaune, archevêque de Bourges, 17 juillet 1582.

(2) « Quel déplaisir et crève-cœur est-ce à toute l'Église que d’ouir en la bouche de laïques, capitaines et femmes, mon évéché, mon abbaye, mes cha- . noines, mes prêtres, mes moines, et user d’autres semblables paroles, et qui est pis, trafiquer des bénéfices, vendre, engager et hypothéquer le domaine de Dieu ! … Maïs qui a jamais ouï dire, que telles choses aient été parmi les chrétiens autorisées et justifiées par arrêts, jugements et lois publiques comme il se fait tous les jours ; et avons charge de vous représenter et vous remontrer nous avoir grandement scandalisés, c’est que naguère, au grand conseil, de l'argent provenu de la vente d’un évêché ont été acquittées les dettes du vendeur, et, en votre conseil, une abbaye a été adjugée à une dame, comme lui ayant été baillée en dot, avec déclaration qu'après son décès ses héritiers

en jouiront par égales portions ». Remontrances d'Arnaud de Pontac, évêque de Bazas, à Henri III, 1579.

Le clergé n'avait plus qu’une ressource : user de son droit (1) et promulguer lui-même le Concile. C’est ce qu'il fit par une solennelle déclaration du 7 juillet 1615 : « Les cardinaux, archevêques, évêques, prélats et autres ecclésiastiques soussignés, représentant le clergé général de France,

. après avoir mürement délibéré sur la publication du Concile de Trente, ont unanimement reconnu et déclaré, reconnaissent et déclarent qu'ils sont obligés par leur devoir et conscience à recevoir, comme de fait ils ont reçu et reçoivent le dit Concile, et promettent de l’observer autant qu'ils peuvent ®... » Autant qu’ils peuvent! On reculait de dix siècles : l'application pratique des lois de l'Église redevenait l’œuvre pénible d’à-peu-près et l’occasion de conflits qu’elle avait été jadis, — avec cette différence que les étapes d’autrefois menaient à la fusion, tandis que le mouvement nouveau va conduire à la scission.

24. — Au nombre des réformes auxquelles le Concile de Trente avait donné ses soins, celle du mariage fut une des

(1) Cette prétention du pouvoir royal d'intervenir pour la mise en vigueur des décrets d’un Concile était en effet exorbitante. C’est ce que le président Miron avait fait remarquer aux Etats généraux de 1614 en réponse aux sollicitations du clergé : « Jamais on a procédé en ce royaume, pour l'acceptation des dits décrets disciplinaires à aucune promulgation de concile combien que œcuménique. Il n’y en a aucun dans les registres du Parlement ; aussi la vraie publication des Conciles gît en l’observance et exécution d’iceux ».

(2) Histoire de la réception du Concile de Trente, p. 377 et s. — Cette réception du Concile fut signifiée au roi par Monseigneur de Harlai dans les remontrances du 8 août 1815, qui constituent une des plus dignes et des plus belles protestations de l’ancien clergé : il ne prie point le roi de faire publier le Concile, mais le félicite de ce que la publication aît été faite sous son règne, p. 383 ets. — Naturellement une sentence du Châtelet de Paris supprima cette remontrance, interdit toute publication ou réception du Concile dans son ressort; et la Royauté affecta de la méconnaître, p. 420 et s.

plus importantes. Le pouvoir royal refusant de reconnaitre officiellement l’œuvre du Concile, il fallait ou que la réforme ne fût point faite ou qu’elle fût faite par lui-même. Les abus étaient trop manifestes, pour que le premier parti, celui de l’abstention, fût possible. Le second, c'est-à-dire l’action par la voie civile, s’imposait naturellement; un édit de 1556 indiquait assez qu'il était adopté d'avance; et le pouvoir royal se trouvait d’autant plus volontiers engagé à persévérer dans cette voie, qu’il entendait la réforme autrement que ne l'avait faite l'Église. Mais c’est justement là que va éclater son inconséquence : la royauté est encore assez chrétienne pour ne point méconnaître que l’Église seule a le droit d'imposer ses lois sur le sacrement de mariage; elle ne l'est plus assez pour les appliquer docilement. Elle n'est pas assez rebelle pour toucher directement au lien dont l'Église règle la validité ou la nullité; elle l’est assez pour chercher à y atteindre par tous les moyens de pratique ou de doctrine qu'on lui suggérera. Les légistes cependant ont fini par trouver une théorie — la fameuse théorie gallicane ou civiliste du mariage — qui paraissait capable d’apaiser tous les scrupules; mais cette théorie, qui prit corps lentement, qui n'est coordonnée et législativement consacrée qu'au xvin° siècle, ne fit que multiplier les contradictions et les incohérences. Bien qu'elle fût la doctrine officielle, ni le roi ni les Parlements ne l’appliquaient d’une façon régulière (). Seulement l’un y trouvait un encouragement à son esprit dominateur ; les autres s’en inspiraient pour dégager le mariage des lois chrétiennes, qu'ils n’acceptaient, d'où qu'elles vinssent, que selon leur bon plaisir.

(L) V: infra, n° 25.

Les deux grands abus — en matière de mariage — dont on se plaignait à l'époque où s’ouvrit le Concile de Trente concernaient : les mariages clandestins, les mariages des mineurs. Le Concile remédia aux premiers en déclarant nuls les mariages qui ne seraient point contractés en la présence du propre curé et de deux ou trois témoins; mais il se refusa absolument à faire du consentement des parents une condition de validité. L'Église fait aux enfants un pieux devoir de consulter leurs parents et de se munir de leur consentement; mais le refus de ceux-ci — si encore il n'est pas déraisonnable — ne peut constituer au plus qu'un empêchement prohibant(); c’est péché que de passer outre, mais 1l n'y a point nullité. Cet empêchement prohibant acquérait, par la publicité que venait de prescrire le Concile, une efficacité suffisante; évidemment on pouvait encore réussir à le violer, mais la perfection n'étant point chose exigible des hommes, l’Église aimait mieux laisser encore quelques abus possibles plutôt que de donner la redoutable sanction de la nullité à des refus injustes ou intéressés (@). Il lui semblait d’ailleurs impossible de faire dépendre l'efficacité d’un sacrement du consentement d’un tiers.

(1) Directement les théologiens ne le classent point comme tel. Mais il rentre dans les prohibitions générales inscrites sous l’ « Ecclesiæ vetitum » ; voy. Lehmkühl, op. cit., t. 2, n° 714; Gury, annoté par Ballerini, Compendium theologiæ moralis, t. 2, n° 754 et s. — Billuart dit que les mariages des enfants contre le gré de leurs parents sont « plerumque graviter illicita », Tract. de Matrimonio, dis. II, art. VI.

(2) Cette théoriea valu à l’Église beaucoup d âpres critiques. On commence à en revenir grandement ; V. infra, n° 76.

Sur toute cette question, voir les intéressantes thèses de l'abbé Vantroys Etude historique et juridique sur le consentement des parents au mariage de

leurs enfants, Paris, 1889 — et de Frank Bernard, Etude historique et critique sur le consentement des ascendants au mariage, Paris, 1899.

Si telle était la doctrine de l'Église, fidèle en cela à sa faveur pour le mariage, où elle voyait un salutaire correctif des passions, tel n'était point le sentiment de la royauté, que préoccupait surtout la considération des mésalliances. Elle voulut donc faire indirectement la réforme que l'Eglise avait refusé de faire directement : d'où une première série de dispositions législatives. D'autre part, la réforme réalisée par le Concile sur les mariages clandestins manquait de la sanction royale; si, théoriquement — en « devoir et conscience » — elle n'avait pas besoin de cette sanction pour commander l'obéissance aux chrétiens, pratiquement la condition des rapports entre l’Église et l'État, les agitations doctrinales de l’époque la rendaient alors nécessaire ; et le clergé lui-même multipliait les remontrances pour obtenir la confirmation législative des décrets du Concile. A défaut d'acceptation pure et simple, il obtint la demie satisfaction de les voir repris et approximativement consacrés par les orconnances : d’où une deuxième série de dispositions. Les unes et les autres sont contenues dans les mêmes édits : pour les premières, la sanction consiste en pénalités civiles, puis afflictives, qui progressent jusqu'à une rigueur extrême; pour les secondes, le roi s'appuie sur la nullité qu’ « indictent les Conciles » : distinction remarquable et significative, qui confirme notre appréciation sur le caractère illogique et contradictoire de cette législation ().

(1) Cette distinction est bien marquée par l’auteur des Conférences ecclésiastiques de Paris sur le mariage, édit. de 1713, t. 2, liv. 5, confér. 1°, $ 4. Les Ordonnances des Rois de France depuis Henry IL ont-elles réglé que les mariages des enfants de famille seraient nuls quant au sacrement, s'ils Les contractaient sars le consentement de leurs pères et mères, tuteurs où curateurs ? Nous lisons dans ce paragraphe : « Ce Prince parle de la sorte (il s’agit de l'ordonnance de 1639) au sujet du rapt et de la clandestinité, parce que le

LE CONFELIT DES LOIS CIVILE ET RELIGIEUSE, 5t

25. — Le premier édit, porté par Henri IT, est de 1556, antérieur par conséquent à la réforme conciliaire; c'est celui auquel nous faisions allusion tout à l'heure; il ne vise que le consentement des parents, et édicte comme sanction l’exhérédation, la révocation des avantages matrimoniaux et « telles peines qui seront avisées, selon l'exigence des cas, par (les) juges (1) ».

L'Ordonnance de Blois, qui lui succède (1579), est postérieure à la clôture du Concile de Trente. Henri IT reprend la réforme du Concile touchant les mariages clandestins et en consacre législativement la nullité @), En même temps 1l renouvelle l'exigence du consentement des parents, et aggrave la sanction en assimilant au rapt le mariage contracté sans ledit consentement (),

Concile de Trente, qui est d'usage et observé en France sur ces deux points, les a établis tous deux pour être de nouveaux empêchements de mariage ; mais quand Louis XIIT parle du seul consentement des pères, etc. nécessaire pour le mariage des mineurs en France, il ne dit point qu’il soit nécessaire de la nécessité de sacrement, ni que ce défaut de consentement rende le mariage des mineurs non valablement contracté, parce que l’Église ne l’a point ainsi déclaré dans le Concile de Trente. » Ce langage est d'autant plus significatif que l’auteur fait profession de gallicanisme.

(1) Art. 3 de l’Edit; dans Isambert, Anciennes lois françaises, t. 13, p. 470.

(2) Art. 40 : « Pour obvier aux abus et inconvénients des mariages clandestins, etc... : le tout sur les peines portées par les conciles. » Dans Isambert, t. 14, p. 891. — Sur les divergences de détail entre l'ordonnance de Blois et la réforme du Concile, voy. Paoli, op. cit., p. 96-97.

(3) Art. 40 et 42 ; dans Isambert, t. 14, p.392. — Cette assimilation au rapt était si contraire à la réalité qu’on eut de la peine à y croire. Voici ce quedit encore en 1713 l’auteur des Confér. ecclés. sur le mar. : & Il est vrai qu’on peut dire que l'ordonnance de Blois veut qu’on punisse les curés qui marient les enfants de famille sans le consentement des parents comme fauteurs du rapt, et qu’ainsi l'ordonnance semble mettre le défaut de consentement des pères et mères, et le rapt dans le même rang, et prétendre que comme le rapt rend nul un mariage, le défaut de consentement des pères, etc. le rend nul

L'ordonnance de 16061 et celle de 1629 (Code Michau) @) viennent rappeler et confirmer l'ordonnance de Blois qui est mal observée : c’est le clergé lui-même qui s’en plaint; il voudrait qu’à défaut du Concile même on suive les lois qui en sont inspirées, en sorte que son but soit atteint, au moins en grande partie. La royauté, de son côté, si elle abuse de son pouvoir, ne demande qu’à en abuser le plus chrétiennement possible. Il semble donc que par ces efforts combinés des deux puissances, la prudente et pieuse publicité voulue par l’une et l’autre triomphera dans les mœurs de la clandestinité dissolvante qui s'y était acclimatée. Mais le Code Michau demeura lettre morte. Par ailleurs on avait soulevé d’inexplicables doutes sur la sanction de nullité attachée à la nouvelle réglementation, — ce qui n’est pourtant guère admissible, puisque la référence « aux peines portées par les saints conciles » dissipait toute incertitude sur le sens effectivement peu net de l'ordonnance de Blois; et dans le clergé même, il y avait des hésitations, qui ne surprennent point, quard on sait après quelles laborieuses discussions le Concile avait voté la réforme.

La déclaration de Saint-Germain-en-Laye (1639) ®) allait-

et invalide. M. Théveneau répond que ces paroles de l'ordonnance doivent s'entendre, supposé qu'il y ait rapt, comme il arrive souvent, autrement il y aurait de l'absurdité (c'est son terme) dans l’'Ordonnance... » t. 2, liv. 5, Conf. 1'°,$ 4.

(1) Art. 12 : « Nous voulons que les causes concernant les mariages soient et appartiennent à la connaissance et juridiction des juges d'Église, à la charge qu’ils seront tenus de garder les ordonnnances et même celle de Blois, et suivant icelles, déclarer les mariages qui n’auront été faits et célébrés enl'Église, nuls et non valablement contractés, comme cette peine indicte par les conciles ». Dans Isambert, t. 15, p. 307.

(2) Isambert, t. 16, p. 234.

(3) Dans Isambert, t. 16, p. 520 et s.

elle être plus efficace? On aurait pu l’espérer. Le roi, avec un ton très gallican, confirme ses plus rigoureuses sanctions pour le consentement des parents au mariage des mineurs, poursuivant l'assimilation au rapt (!) avec une insistance certes abusive, mais très habile, puisqu'elle permettra à la jurisprudence d'aboutir à une nullité canonique (). D'autre part il prescrit à nouveau la célébration publique en face d'Église, en présence de quatre témoins, « outre le curé qui recevra le consentement des parties, et les conjoindra en mariage, suivant la forme pratiquée en l’Église. » Le roi voulait-il innover, en transformant en rôle actif et volontaire la simple présence du curé? C’est probable, mais son intention fut immédiatement déjouée par la pratique des mariages à la Gaulmine, ainsi appelés du nom de l’intendantGraulmin, quise présenta au curé avec sa fiancée, ses témoins, deux notaires et fit dresser acte par ceux-ci qu'il se mariait « en face d'Église »? Que dire contre un tel mariage? Canoniquement, il était valable en la forme, sans aucun doute ; et au regard de l'ordonnance de 1639, celle-ci se référant à la « forme pratiquée en l’Église », il était facile d’arguer que cette forme, réduite à la simple présence du curé, était tout ce qu’on pouvaitexiger. C’est en ce sens que se prononça la jurisprudence des Parlements, qui avait assez fermement appliqué l’ordonnance de Blois 6), mais qui réagitavec désinvolture quand la réglementation lui parut trop étroite ().

L'édit de Versailles de 1697, et les déclarations qui in-

(1) Art. 2 «.… Nous ordonnons que la peine de rapt demeure encourue, nonobstant les consentements qui pourraient intervenir puis après... »

(2) V. infra, p. 55.

(3) Notamment arrêt de règlement du Parlement de Paris, 1591.

(4) Arrêts du Parlement de Paris, 7 janvier 1676 ; — de Dijon, 11 août - 1678, 29 janvier 1680 ; — de Paris, 3 août 1694.

terviennent en 1697, 1698, 1724, 1730{1), à la suite des remontrances du clergé s'efforcent de combattre les mariages à la Gaulmine, mais sans grand succès. Les Parlements n’en décident qu’à leur guise. Il faut reconnaitre cependant que d’Aguesseau qui, en 1691, se montrait favorable à cette jurisprudence indocile@®), ne crut point possible d'y persister après l'édit de 1697 6), qui avait notamment insisté sur la présence du propre curé. Entre temps, Lamoignon avait fait rendre au Parlement de Paris un arrêt exigeant la bénédiction nuptiale administrée par le curé (12 août 1692): c'était l'interprétation la plus étroite des ordonnances succédant à la plus large (#, sans cependant la condamner définitivement, puisque des arrêts postérieurs attestent encore desapplications du libéralisme pratiqué d’abord 6). En réalité les Parlements

(1) Dans Isambert, t. 20 et s.

(2) « Ilest vrai que, quoique l'Ordonnance et le Concile aïent établi ces solennités dans toutes sortes de mariages, saus aucune distinction de personnes, d’Âge et de condition, et que vos arrêts l’aient ainsi jugé dans le temps que l’on exécutait à la rigueur une loi nouvelle, cependant il semble que l’usage n'ait appliqué particulièrement la disposition de l'ordonnance qu'aux mariages des mineurs. » D’Aguesseau, Œuvres, t. 2, 7° plaidoyer. C’est avouer que les Parlements faisaient la loi. Notons que d’Aguesseau parlait en qualité d'avocat général.

(3) « Aussi depuis ces lois (les ordonnances antérieures), et surtout depuis l’édit de 1697, il ne paraît pas qu’on ait douté qu’un mariage, même entre des majeurs, ne fût nul, lorsqu'il avait été célébré sans la participation d’aucun des curés des contractants.. ». D’Aguesseau, Mémoire sur la nécessité de la présence du propre curé, au t. 5, des Œuvres. — Il y a une contradiction flagrante entre ce passage et le précédent ; l'importance affectée donnée à l'Édit de 1697 ne l’atténue qu’en apparence, car les conciles et les ordonnances antérieures étaient de l’avœu même de d’Aguesseau, suffisamment claires.

(4) Denis Talon tenait le milieu en ne demandant que la présence du curé, mais la présence volontaire ; arrêt du 11 août 1673; V. Code matrimonial, v° Bénédiction nuptiale.

(5) Parlement de Paris, 14 août 1709, 15 juin 1711; V. Code matrimonial, v° Possession d'état.

jugeaient ex fait plutôt qu’en droit, affectant d’attacher une médiocre importance aux formes extérieures, dont à leurs yeux faisait partie la cérémonie religieuse.

Par ailleurs, les Parlements avaient abouti sur le mariage des mineurs à une extraordinaire jurisprudence. Nous avons vu que les ordonnances avaient affecté d’assimiler au rapt, cas de nullité canonique, le mariage des mineurs non autorisés par leurs parents, sans oser édicter elles-mêmes cette nullité U); elles pouvaient en tout cas être facilement prises en ce sens. Toutefois, pendant assez longtemps, les Parlements ne prononcèrent la nullité qu’en des espèces où l’on pouvait admettre soit la clandestinité, soit le véritable rapt, qui étaient l’un et l’autre empêchements dirimants de l’Église ; les cas où il n’y avait ni l’un ni l’autre embarrassaient fort certains commentateurs®). La vérité, c'est que l'esprit gallican — et gallican-régalien — inspirait les Parlements, et qu’ils étaient tous disposés à donner pouvoir au roi sur la validité ou invalidité du lien matrimonial, sans même s’embarrasser de l’incompréhensible théorie gallicane pour tenter une justification). Ils ne s'engagèrent dans la voie de l’assimilation au rapt que pour sauver les apparences. A cette assimilation déjà fort exagérée ils ajoutèrent une présomption irréfragable de rapt (#) qui était tout à fait invrai-

(1) D'où distinction entre le rapt de violence et le rapt de subornation.

(2) V. nott Confér. ecclés. sur le mar., t. 2, p. 311 ets. L'auteur ne se résout qu'à regret à admetre que l'assimilation au rapt soit la base de ces arrêts (V. suprà, p. 51, note 3), et il voit en même temps que ce n’est pas la théorie gallicane qui peut le tirer d’embarras (V. infrà, p. 63, note 1).

(3) V. Lettre de M. de Pontchartrain au Parlement de Besançon, 3 septembre 1712, au Code matrimonial, t. 1, p. 192.

(4) D’Aguesseau, dans la cause du Sieur Fleuri et de la Demoiselle de Razac, dit que « sur cela seul, qu'un mineur s'est marié contre la volonté de

semblable, mais dont ils s’autorisaient pour appliquer la nullité canonique correspondante : c'était faire échec à la doctrine de l'Église en ayant l'air de la respecter.

26. — Ainsi l'Église voit d’une part les lois sur la publicité du mariage, lesquelles lui étaient chères, mal observées, — d'autre part les lois sur ie consentement paternel, lesquelles lui répugnaient, appliquées de la façon la plus abusive. L'opposition qu’elle rencontre sur le terrain de la législation est aggravée par l’échec qui lui est fait sur le terrain de la juridiction : avec l’appel comme d'abus on passe régulièrement par-dessus les officialités ; et les Parlements sont assurés ainsi de pouvoir donner gain de cause définitif à ces lois civiles, qu'ils ont tant contribué à élever contre les lois de l’Église.

Le concours des deux puissances sur la matière du mariage est donc devenu, à la fin de cette dernière période qui nous occupe, plus théorique qu'effectif; en réalité il ya lutte, il y a oppression de l’une par l'autre.

— Au début de ce chapitre, nous avons posé la question du conflit et annoncé que l’histoire nous en révélait trois phases. De la première nous n'avions que quelques mots à dire. La seconde au contraire, très complexe, fractionnée en diverses périodes, vient de nous retenir beaucoup plus longtemps. Nous en avions caractérisé le régime par!’ « accord des deux puissances ». Or, à ce critérium, n'est-il pas manifeste qu’au point où nous sommes parvenus cette seconde phase annonce sa fin prochaine ? Un semblant d'accord, plutôt qu'un accord effectif, est tout le lien fragile qui relie

son père, les ordonnances présument toujours qu'il y a eu rapt ». Code matrimonial, v° Enfants de famille, t. 2, p. 540.

LE CONFLIT DES LOIS CIVILE ET RELIGIEUSE. B)7l

encore les pouvoirs rivaux; sous ce régime miné la rupture est prête qui nous fera parvenir à une troisième phase, actuelle encore pour nous, partant de beaucoup la plus intéressante : celle du « mariage civil ».

Comment le mariage civil est-il né?

Comment s'est-il développé ?