V. Laurent, vol 1, No

Mais en est-il ainsi de la fraude à une loi d'ordre public 1

CVst une doctrine légale généralement admise que les actes faits en fraude de telles lois sont radicalement et irréparablement nuls et que toute partie est recevable à en faire prononcer la nullité, contrairement à la règle concernant la fraude en matière d'intérêt privé, qui dit que personne ne peut invoquer sa propre turpitude ou sa fraude.

Les auteurs enseignent que les lois d'ordre public et d'intérêt général sont impérieusement obligatoires pour tous. La fraude, ayant pour objet de les éluder ou violer, est donc essentiellement illicite. La volonté formelle du législateur proteste sans cesse contre les actes qui s'en écartent, et empêchent qu'ils puissent jamais acquérir le vinadum jaris, sans lequel, cependant, les contrats ne sauraient être exécutés. L'acte, fait en fraude d'une loi d'ordre public, est atteint d'une nullité radicale, absolue, que la partie elle-même est admissible à faire prononcer.

Une autre conséquence de la même règle est que l'acte nul n'est susceptible d'aucune ratification. Celle dont exciperait le défendeur à la nullité, fut-elle expresse, ne saurait être accueillie et fonder une fin de non-recevoir contre la demande. En effet, l'acte radicalement nul n'a jamais eu d'existence légale, et on ne peut ratifier ce qui n'existe pas, ce qui n'a jamais existé. Comment, d'ailleurs, admettre qu'on puisse confirmer ce qu'on n'a pas eu le pouvoir de faire % La ratification devient donc elle-même une fraude à la loi d'ordre public, et, frappée du même vice que l'acte primordial, elle devrait périr comme l'acte lui-même.

Une autre conséquence du principe que nous avons ci- dessus rappelé est de rendre imprescriptible l'action fondée sur une fi-aude à une loi d'ordre public. On ne peut acquérir le droit de violer la loi, par la raison qu'on l'aurait violée plus ou moins longtemps.

Bédarride, Du Dol et de la Fraxide, vol IV, Nos. 1811, 1812 et 1813.

Pothier, au vol. VI, No. 363, a})rès avoir parlé de la i^eine des parties qui ont fait célébrer leur mariage par un prêtre incompétent, s'exprime à ce sujet comme suit :

« Tout ce ({ue nous avons dit jusqu'à présent sur la nullité du (( mariage célébré hors de la présence et sans le consentement du « curé des parties, a lieu, quand même le mariage aurait été célé- « bré en pays étranger par des Français, lorsqu'il parait que c'e.st (' en fraude de la loi (qu'ils y sont allés. En vain diraient-ils que la « forme des contrats se règle par les lois du lieu où ils se passent; « que leur mariage ne s'étant pas iixit en France, mais en pays (( étranger, ils n'ont pas été obligés d'observer les lois prescrites « en France pour la forme de leur mariage. La réponse est que « la célébration du mariage en face de l'Eglise par le propre curé (( n'est pas une pure forme d'acte ; c'est une obligation que nos (( lois imposent aux parties qui veulent contracter mariage, à (I laquelle les parties, qui y sont sujettes, ne peuvent se soustraire, '( en allant en fraude se marier dans un pays étranger ».

Laurent de son côté, au vol. III, p. 49, s'exprime ainsi :

(( Quoi ! on suppose que le mariage a été clandestin, qu'il a été « célébré à l'étranger })ùur frauder la loi, et il faut le supposer, « sinon la question ne peut être agitée ; et l'on veut que les tri- « bunaux décident que ce mariage n'a pas été clandestin ! Et (( pourquoi 1 Parceque, postérieurement au mariage, il y a eu « possession d'état, c'est-à-dire publicité complète du mariage. Le « législateur, sans doute, aurait pu déclarer que la publicité poa- « térieure couvre le vice de clandestinité, mais il ne l'a pas fait, « et le juge le peut-il dans le silence de la loi ? Non. Eh bien, ce « qu'il ne peut faire directement, il ne le peut faire indirectement ; « ce qu'il ne peut faire ouvertement, il ne le peut faire sournoise- « ment, en disant que le vice n'existait pas, alors que réellement « il existait ! ))

Nombre d'anêts confirmant la doctrine ci-dessus énoncée ont été rendus en France, sous l'empire d'une législation presque identique à la nôtre.

Ainsi, il a été décidé que le défaut seul de publications préalables emportait nullité de mariages célébrés en pays étrangers, lorsque cette formalité a été omise à dessein, et dans l'intention de faire fraude à la loi française.

Tribunal de la Seine, 2 juillet 1872.

On y trouve aussi l'arrêt suivant :

La preuve, que l'omission des publications a eu pour but de faire fraude à la loi, peut s'induire de ce que les contractants ont voulu, par cette omission, dérober leur union à la connaissance de leur entourage et de leurs proches parents. C'est ainsi qu'un mariage contracté à l'étranger doit être déclaré nul, lorsque la clandestinité a été volontaire, et calculée pour enlever au père de famille, dont le consentement était nécessaire, le moyen de connaître et d'empêcher l'union projetée, et qu'il a été célébré, d'ailleurs, par un otîicier incompétent. Orléans, 1-i avril 1886,

Dans notre espèce, l'application des faits à la loi, nous amène infailliblement à la conclusion que le mariage, ayant été clandestin et fait en fraude d'une loi d'ordre public, est nul per . se et doit être annulé.

Si ce mariage est inexistant, dans le sens propre, rigoureux et philosophique de ce mot, il ne peut jamais, suivant le langage de Marcadé, être vivifié et confirmé par une cause postérieure, quelle que soit cette cause ; et quand une partie s'adresse au pouvoir judiciaire pour empêcher les résultats qui peuvent lui être préjudiciables par un semblable mariage, elle ne demande pas au tribunal de le casser et de l'annuler, mais seulement de reconnaître et déclarer qu'il n'existait pas et n'a jamais existé.

Ces nullités absolues sont fondées sur un motif d'ordre public et, conséquemment, peuvent être invoquées par tous ceux qui y

ont intérêt moral ou de bon ordre. Et c'est pour cette raison que le tribunal ou le juge n'a pas le pouvoir discrétionnaire de maintenir tel mariage inexistant, soit pour cause de ratification par les parties, de publicité subséquente au mariage ou de possession d'état, comme pourrait le faire croire, à première vue, la lecture de l'article 156 C. C. rédigé comme suit :

« Tout mariage qui n'a pas été contracté publii^uement et qui « n'a pas été célébré devant le fonctionnaire compétent, peut être (( attaqué par les époux eux-mêmes et par tous ceux qui y ont un « intérêt né et actuel, sauf au tribunal à juger suivant les circons- « tances ».

Si cet article permettait aux tribunaux de maintenir ou d'annuler un mariage qui, volontairement et sciemment de la part des parties, aurait été contracté aux Etats-Unis, sans aucunes publications préalables et sans avoir été célébré par un fonctionnaire compétent, d'après nos lois civiles, il vaudrait certes aussi bien dire que la loi tolère, encourage et érige eu système les mariages clandestins, contre lesquels elle a édicté tant de moyens préventifs.

Nous croyons donc que l'application de l'article 156 C.C. doit se faire d'après la théorie des nullités absolues ou celle des nullités relatives, et que la discrétion du juge ne peut être exercée qu'en faveur d'un mariage qui s'est vraiment formé, qui a une existence véritable, mais qui se trouve entaché d'un vice pour le([uel la loi permet seulement de le briser, casser et annuler.

Quand l'acte, dit Marcadë, n'est nul que dans le sens impropre du mot, c'est-à-dire, quand il a une existence réelle, mais seulemerrt vicieuse, cet acte est susceptible de ratification et de restauration. En outre, cet acte, puisqu'il existe, continuera d'exister tant qu'on ne le cassera pas.

Une autre différence, c'est que les nullités absolues sont fondées sur un motif d'ordre public et, pour cette raison, peuvent être

invoquées par tous ceux qui ont un intérêt soit moral, soit pécuniaire, tel qu'un second mariage avant la dissolution du premier • tandis que dans le cas de nullités relatives, l'action ne peut être intentée que par telles personnes déterminées, parce qu'elles ne blessent d'une manière grave que l'intérêt particulier de ces personnes.