Burcbard, Décret. ^ IX

dans la Compilatio prima, d'où il passa aux décrétales de Grégoire IX*, ne cadrait point avec la règle empruntée au droit romain, et Bernard de Pavie cherchait vainement à les concilier".

Enfin^ un dernier mode de preuve fit son apparition : ce fut la visite corporelle des époux par des experts. Celui-là, il s'imposa en quelque sorte par la force des choses; et, cependant, on a remarqué depuis longtemps qu'il n'en est fait mention que très tard\ Bernard de Pavie n'en parle ni dans sa Summa de matrimonio ni dans sa Summa decretalium. Ce fut certainement à la femme seule que la visite corporelle fut d'abord appliquée, par cette raison qu'elle pouvait alors donner des résultats certains, spécialement lorsqu'il s'agissait de constater Varctatio. La première trace qu'on en ait se trouve dans une décrétale de Grégoire VIII (H87); il s'agissait dans l'espèce d'une femme qui demandait la nullité de son mariage pour frigidité de son mari; le mari prétendait, au contraire, avoir consommé le mariage. La femme affirma sa virginité sous serment, et produisit comme témoins sept autres femmes, qui attestèrent avoir constaté sa virginité per aspectum corporis. Le pape déclara qu'il fallait s'en tenir à leur témoignage^. Il faut remarquer qu'ici il n'y a point encore une visite ordonnée par le juge, une expertise proprement dite : les matrones

U C. 1, X, De frig., IV, 15.

2. Summa, p. 177 : « Ego autem puto, qaod habito respecta ad qualitateiti) œtatem, et sanitatem personarum, uno vel duobus mensibus sciri possit, ut infra eod., c. i (c. i, X, IV, 15). »

3. Conférences ecclésiastiques de Paris sur le mariage, t. III, p. 161 : « 11 faut avouer de bonne foi qu'il n'est guères certain que depuis le xii« siècle que la visite de la femme s'ordonne et se pratique dans les cas d'impuissance. Il n'en est point parlé dans les canons du Décret qui sont des deux papes Grégoire !•' et Grégoire II, du concile de Compiègne et d'Hincmar. 11 n'y en a pas un mot dans les deux premières collections des Décrétales. »

4. C. IV, X, DeprobaL, II, 19 : « Mulier proposuit se nec a viro cognitam Dec potuisse cognosci {glose, propter frigiditatem viri) ; quod tam proprio juramento, quam testimonio septem mulierum probavit, quœ per aspectum corporis eam esse virginem asserebant, viro per Juramentum snum contrarinm asserente. » Cette décrétale ne figure point dans la Prima compilatio, malgré sa date, mais seulement dans la Secunda (II, 10).

264 i^KS empêciiem?:nts p^ mariage

sont produitea par la demauderesae elle-même, en qualité do témoins, on pourrait presque dire de cojurantes; leur nombre même fait songer h la $eptma marm^^ dont il a été parlé plus haut. C'est seulement dans une décrélale d'Innocent III, de

1216, puis, dans des déorétales d'flonorius III, que la visite de la femme apparaît avec le véritable caractère d'une expertise*, que le juge pouvait ordonner d'office, comme on le dira formellement plus tard*. On n'avait pas, d'ailleurs^ admis ce procédé sans quelque hésitation; on n'avait point une confiance absolue dam la science des obstetrices, et, à propos de la constatation de la virginité faite à un autre point de vue, un texte célèbre, inséré au Décret, rappelait leurs erreurs fréquentes'- On l'adopta eependanl, comme étant le seul possible, et en prenant toutes précautions*, Enfin, on admit que le juge pourrait également ordonner la visite de l'homme; mais on voit aisément, h la manière dont raisonnent les canonistes^ que cela ne s'introduisit que par voie de conséquence*. En effet, si, dans ce cas, la pudeur était moins alarmée, le résultat de la

i. C. VI, X, De fiig,, IV, 15 i « Tu tamaw voleug babere eertitadinem pl«nioren), qu^sd^m m^troaas susb parocbisB. providas et bopeetas ad« tuam praeentiam evoc&sti, directe illis injungens, sub periculo animarum, ut muUerem ipsam pradenter inspicerent, et perquiperent diligenter utruip Idonea esset ad viriles amplexua. n — Cf. o. vui ibid, (Honoriui UI] : « A matrooia bonœ opinionis, fide dignis, ac expertis in opère nuptiali dictam fecistis inspici mulierem. >» Et c. xiv, X, De prob., II, 19 (HoDor. UI).

2. Paaormit., sur c. vi, X, De frig.., n® 4 : « Jadex ex ofDcio suo potest, allegato impedimento, facere impeditam et Impotentem inspici. »

3. C. IV, C. XXVU, qu. 1 (Cyprianus) : « Nec allqua putet se posse hac ex* cusatione defendi, quia inspici et probari possit an virgo sit, cum et manus obstetricum et ocuii sœpe fallantur. »

4. Paaormit., sur c. vi, X^ De frig, y n<* 4 ; « Matronœ inspicientes debent esse providœ et honestse de parochia mulieris quam inspicere debent, et hoe ideo quia prasumuntur pleniorem habere notitiamj et consul uit HosUenals quod prius faciant lavari mulierem in aqua caUda, et dlu ibl morari, nam per mediciuas reddunt se quandoque arctas, quibus prcedlcto modo obviandum est. »

5. Hostlensis, Summa^ p. 379 v» : « Quid si mulier dicit quod vir non potest eam cognoscere, allegans super hoc defectum membri viri, in hoc casu dio viruip Inspiciendum per homines expertos et honestos, slcut dixi de muliere arcta; quia eadem ratio est utrobique; ergo idem sit jus,,, hoc expertus sum

h^$ ]cmpêc;he;me:nts de mabuge 365

visite était, presque toujours, beaucoup moins concluant que

pour la femme.

Ce» divers modes de preuve représentaient autant d'apports successifs, d'&ge et de provenance divers, dont le droit canonique s'était chargé an cours du temps, Les docteurt n'étaient point sans entrevoir cette vérité, mais, conformément h leur méthode traditionnelle^ comme tous ces moyens étaient con* sacrés par des testes qui faisaient autorité, ils s'efforcèrent de les coordonner dans le système définitif, en faisant k chacun sa place. Ils n'éliminèrent que le judicinm Dei, que Gratien admettait encore, mais qui avait été solenuellement condamné à la fin du xu« et au commencement du xiu* siècle \ Restaient :

l'affirmation des époux, la cohabitation triennale, le serment cum çeptima manu et la visite corporelle ; comment devait-on les employer, fallait-il les appliquer distributivement ou les combiner ensemble? Selon Innocent IV, il fallait laisser cela à la prudence et à l'arbitraire du juge ; c'était h lui de voir s'il se contenterait d'un seul moyen de preuve ou s^il en exigerait cumulalivement plusieurs". Mais cette opinion très sage était trop contraire à l'esprit de la théorie des preuves légales, qui dominait le droit canonique comme le droit civil, pour se faire accepter communément par les docteurs. Voici quelles distinctions faisaient les interprètes.

!• Lorsque la cause de Tlmpuissance était matérielle et tangible, comme le^sectio pour l'homme, ou Varciaiio pour la femme, on se contentait de la visite corporelle, et, sur le rap-

in 4nAbu9 çftusifi iq qqibus ipspici feci virum nedum per l^oos sed etiam per clericos. n — FanormU.^ sur c i, X, De frigid., n» 5 ; « Tria sunt arguineatA ad probationem impoteatis ; primum aspectus (sorporU; nom eicut mulier potest iaspici, ita et masculu3. »

1. De purgatione vulgari^ X, V, do, J'ai iadiqqë plaa haat commeat on iuterpréta les textes qui parlaient A\kjudicium ; ci-de@su8, p. 351, nota 3.

2, Sur c, I, X, De frig.y n» 3 : « Et nota quod tria argumenta inyanta Bunt ad probationem frigiditatis, sciUcet aspectus corporis, juramenta septira» maqus propinquorum et triennium. Sed discretus jude3( providebit, etutrum unum solum, vel duo. Tel omnia tria argumenta faciat praestari, et cum in sententia leparationi? matrimonii pericqlum animae yertaturt meUu« e&t quod surabundent probationes, quam quod deficiant. »

port des experts, immédiatement la nullité du mariage pouvait être prononcée *.

Si la cause alléguée était la frigidité, alors il fallait distinguer, suivant que les deux époux étaient d'accord pour en reconnaître l'existence, ou que Tun d'eux, au contraire, la niait.

2® Si les deux époux étaient d'accord de ce chef, d'après l'opinion la plus commune, la nullité, la separatio pouvait être prononcée, sans que la cohabitation triennale eût été observée*; mais il fallait alors le serment solennel des époux avec celui des sept cojurants, car, autrement, il eût suffi d'une collusion entre les conjoints pour tourner la règle de l'indissolubilité du lien conjugal '.

3® Si l'un des conjoints affirmait l'impuissance, tandis que l'autre la niait, on sous-distinguait. Si c'était le mari qui alléguait sa frigidité, la femme, au contraire, prétendant avoir été connue par lui, en principe, on s'en tenait à l'affirmation de la femme. Cela paraissait, cependant, contraire au principe pro-

1. Panormit., sur c. i, X, De frig., n» 5 : « Quandoque sufficit probatio, ut si est necessario concladens ; ezemplum, si extoto virilia sunt amputata mariti; nam tune frustra requireretur alia probatio. » Le même, sur c. v, ibid.^ n<» 1.

2. Hostiensis, Summa, p. 378, r^' : « Et si quidem masculns major xvm annis ad divortium proYocat, et uxor confitetur boc quod maritus asserit : dico tempus arbitrarium, aut unius mensis, aut triennium, aut anni per quod debent simul morari... quibus elapsis si per rectum Ecclesiœ judicium probari potest (juramentum septimse manus) virum impotentem, divortium statim celebrabitur. »

3. C'était tout ce qu'exigeait le c. v, § 2, X, De frig., IV, 15. — Cependant Panormitamus, tout en reconnaissant que c'était là l'opinion commune, était d*un avis contraire ; sur c. v, X, De frig,, n» 5 : « Quando uterque confitetur, boc casu potest statim separari matrimonium ad juramentum conjugum et propinquorum ; et licet iste intellectus yideatur communis... mibi tamen non place t, quia istud cohabitare triennium datur ad experientiam copuls conjugalis, ut est quando frigiditas prius Yere probari non potest ; sed heec ratio fortius vindicat sibi locum quando uterque confitetur frigiditatem, sine alia probatione, quam quando unus'asserit et alius negat. » — Le môme, sur c. i^ X, De frig.y n® 6 : « Aut conjuges volunt in continent! separari, non expectato triennio, et oportet quod impedimentum probetur per justum judicium, id est per aspectum corporis, ut saltem appareant aiiqua evidentia signa impotentiae, et tune cum juramento proprio et propinquorum potest fleri separatio. 9

clamé par le synode de Compiègne : Statur verbo viri, quia caput est mulieris. Mais on y répondait par des axiomes empruntés à la théorie des preuves, d'après le droit romain*, ou par des considérations puisées dans Texpérience de la vie". Cependant, le mari avait un moyen de faire tomber la présomption résultant de l'affirmation de la femme ; il pouvait demander que celle-ci fût soumise à une visite corporelle, et, si elle était trouvée encore vierge, alors la parole du mari reprenait toute sa force '« et la nullité pouvait être prononcée, sauf que quelques-uns exigeaient encore le Juramentum propin^ quorum.

k"^ Si, au contraire, c'était la femme qui prétendait son mari impuissant, celui-ci soutenant avoir eu commerce avec elle, on s'en tenait à la parole du mari; et, cette fois, la règle du synode de Compiègne cadrait exactement^. Mais, ici encore, on admettait une preuve contraire : la femme pouvait demander la visite corporelle pour faire établir qu'elle était encore vierge. Selon quelques-uns, cette réplique parait avoir été péremptoire; mais, selon d'autres, elle ne suffisait point pour faire annuler le mariage. Il n'était point impossible, en effet, fai-

1. Gofredas, Summat p. 187 v»: « Sed pone quod vir proclamet ad judidum : dicit se frigidum vel maleûciatum. Malier e converso dicit eum potentem et ab eo se cognitam. Nunquid in hoc casu standum est juramento viri, eo quod caput est mulieris? Respondeo non, quia actor est, et, actore non probante, etc. Et ei qui dicit incumbit probatio... Item favor matrimonii répugnât. »

2. Gofredus, Summa^ p. 187 yo : « Item timendum est ne multi sic dicerent, si per propriam juramentum se crederent ab uxoribus separandos. » — Hostiensis, Summa, p. 378 t^ « Si mulier se cognitam asserat ab eodem, in casu isto merito ei credi débet ; quia, ut credo, vix aliqua inveniretur qnœ hoc assereret, nisi verum esset, cum sciret sibi prsejudicium generari ; maxime quia taies consueverunt colaphizari stimulis Satanœ. »

3. Hostiensis, Summa, p. 378 r» : « Quod si, marito provocante ad diyortium ex hac causa, mulier asserat se ab eo cognitam, pato standum Terbo mulieris, nisi vir eam convinceret per aspectum. » — Comparez, ci-dessus p. 201.

4. Hostiensis, Summa, p. 378 r» : « Sin autem maritus asserat se cognovisse uxorem, mnliere contradicente et divortium petente, standum est verbo vin qui caput est mulieris, nisi mulier ipsum convincat de perjurio per aspectum corporis. »

sait remarquer Inaocent lY, que la femme, par malice, refasàt de consommer le mariage^; et Panormitanus exigeait en outre l'épreuve du triennium*. Cette théorie ne laissait guère d*espoir à la femme qui s'était mariée n*étant plus vierge^ et qui voulait faire prononcer la nullité de son mariage pour impuissance du mari, lorsque celui-ci niait son impuissance'. Un autre obstacle se dressait aussi devant la femme, vierge ou non, qui poursuivait la nullité.

Un texte^ emprunté à Burchard et inséré aux décrélales de Grégoire IX, semblait n'admettre son action que lorsqu'elle réclamait peu de temps après son mariage : si elle laissait passer un an ou une demi-année sans se plaindre, on ne le l'écoutait pas^. Mais ce texte, qui remontait à une époque où la théorie était encore en formation, et où l'impuissance n'était encore qu'une cause de divorce, ne pouvait s'accorder avec la doctrine définitive, d'après laquelle l'impuissance était une cause de nullité. Le mariage étant radicalement nul, le temps et le silence de la femme ne pouvaient avoir pour effet de le

1. C'est ce que dit aussi Panormit., sur c. vu, X, De ftig., n^ 10: « Probatio virgiuitatis est arguuientum fallax, cum ratione odii possent matrinionium uon consummare. »

2. Panormitanus exigeait toujours dans ce cas la cohabitation triennale» a moins que lafemme ne montrât par quelque autre signe Timpuissance du mari, auquel cas il exigeait encore la seplima manus, sur c. v» X, De frig.^ n<> 5 : « Aut non potest probari vere (impotentia), et tune si unus conûtetur et aU ter negat, non débet separari matrimonium nisi is, qui stat contra matrimonium, probet impedimentum perjustum judicium, et intelligo hoc casu justum judicium quando cohabita verunt per triennium et postmodum probat per aliqua signa, puta quia probat se virginem ; si tamen haberet signa magis evidentia, posset illico tune separari matrimonium cum juramento proprio et propinquorum. » On voit, par ce texte, que Panormitanus appliquait la même solution à Thypothëse inverse.

3. Hostiensis, Summa, p. 378 v» : « Ërgo si mulier sit corrupta caveat cui nubet ; quia statur verbo viri nec corrupta se potest virginem ostendere. »

4. C. i,X, Z>e fng. : « Illa autem si prior post annum aut dimidium ad épiscopum... proclamaverit, dicens quod non cognovisses eam, tu autem contra> rium affirmas, tibi credendum est... quia si proclamare voluit, cur tamdiu tacuit? Cito enim et in parvo tempore scire potuit si secum coire potuisses. Si autem statim, in ipsa novitate, post mensem aut duos... proclamaverit.. si probari potuit per rectum judicium, separari potcslis. »

Les empêchements de mariage 25d

valider ^ Aussi uae Décrétale permettait^elle formellement, d'invoquer l'impuissance du mari au bout de huit ans'. Oi^ n'admettait donc point celte ancienne fin de non recevoir'. Cependant, on cherchait à laisser une certaine portée au texte qui la contenait, et l'on voyait, dans cette réclamation tardive, une nouvelle présomption contre l'impuissance, qui s'ajoutait à la négation du mari, et qui devait rendre plus difficile la preuve contraire*.

H^ Lorsque la cause d'impuissance invoquée était le malefi-cium, la cohabitation triennale était toujours exigée, car elle seule, en renversant la présomption ordinaire, pouvait attri'* huer à l'empêchement ie caractère de perpétuité, qui était né-* cessaire pour le rendre dirimant\ On y joignait aussi le ser*« ment cum seplima manu ^ Mais, ne fallait-il pas établir encore dans ce cas, la virginité de la femme? Non, disait Panormita^ nus après Johannes Andreae, car jamais, alors, on ne pourrait prononcer pour cette cause la nullité du second mariage d'une

1. Pauormit., sur c. vi,X, De frig,, u» 2 : u Nota ibl quod impotentia alte« riu9 coDjugura potest allegari post plurimos auuos, nam tractu temporis non firmatur matrimonium nullum. »

2. C. viif X, De frig, : « Dicta Af. proposait quod, octo annis elapsls dictoil. fuisset malrimonialiter copulata et diu cohabitasset eidem, adhuo Integra permanebat, eo quod prœdictus vir ejus non habebat potentiam coeundi. » — Le c. VI, ibid.f suppose aussi que la femme est restée avec son mari per mu/- Los annoSy mais là il s'agit de Varclatio de la femme.

3. Glose sur c. i, X, De frig,^ v^ Tacuil, « Nou tenet quod hic dicitur de anno et dimidio. »

4. Panormit., sur c. i, X, De frigid. : « Tuuc cuim quia concurruut duœ prœsumptiones contra multerem ; prima quod tarde proclamavit, secunda quia vir dicit se eam cognovisse, non débet mulier audiri ; intelligo quando uon potest probare intentionem suam, licet aliqua signa adducat;sed post cohabitationem triennalem auditur, si probet per aliqua signa, puta quia adhac reperitur virgo et offert juramentum proprium cum septima manu propinquorum. — Posset etiara intelligi iste versus quando mulier erat corrupta, nam tune de facili non potest probare impedimentum marili. »

5. Panormit, sur c. vu, X, De frig., n^ 9 : a Die quod in malelicio ista cohabitatio triennii semper requiritur, quia illud impedimentum est accidentale, et nonnunquam tempore removetur, maxime post actam penitentiam In aliis vero impedimentis naturalibus, ubi de his veraciter constaret vel per aliqua signa evidentia non est opus triennio. »

6 C'est ce que décide le c. vu, X, De frig.

veuve * ; la constatation de la virginité avait donc, en cas de maléfice, simplement la même valeur juridique que dans les autres cas d'impuissance maritale.

Je n*en ai pas encore fini avec la preuve de Timpuissance. Il ne suffisait pas, en effet, d'établir, comme je viens de le dire, qu'elle existait actuellement; il fallait encore, pour que la nullité du mariage s'ensuivît, qu'elle eût commencé avant le mariage. Si l'époux au jour du mariage, lors de l'échange des paroles de présent, avait été potens, cela suffisait, le mariage était valable et indissoluble, alors même que l'impuissance, survenue immédiatement après, en eût rendu impossible la consommation. Mais, comment établir que l'impuissance avait précédé ou suivi le mariage? Dans la plupart des cas [de frigidité ou de maléfice, une semblable preuve était impossible; il fallait y suppléer par des présomptions, et c'était un point fort délicat, qui embarrassait les canonistes.

Étant donnée la faveur extrême pour le mariage qui était dans l'esprit du droit canonique, il semble que l'on dût présumer la postériorité de l'impuissance : car, alors, la validité de l'union conjugale était acquise. Et c'est bien dans ce sens que se prononçait la glose', mais ce raisonnement avait plus d'apparence que de fond. Si l'Église poussait au mariage avec un parti pris puissant et présumait en général son existence et sa validité, c'était à raison des biens que le mariage devait procurer, et spécialement pour remédier à l'incontinence. Mais,

1. Sur c. VII, X, De frig.^ n® 10 : « Licet succincte loquatur (Joh. Andreae) habettamen dictum suum juucta glosa hanc sente ntiam, quod ad separationem matrimonii faciendam propter maleficium non necessario requiritur probatio virginitatis ; quod dictum satis mihi placet, ut yiduarum nuptiis non desit hoc remedium ; et pro hoc allego c. Si per sortiariasy ubi nihil dicitur de probatione virginitatis. «> — La raison de douter était que la seule Decrétale insérée au Corpus qui parlât du maléfice (c. vu, X, h. b.) mentionnait cumulativement dans Tespëce, la probatio virginitatis^ le triennium et la seplima mantts.

2. Glose sur C. XXXUI, qu. 1, Summ.^ v© Quod autem : « Ubi autem dubitatur an prœcesserit maleficium an secutum sit, prssumendum est quod secutum sit post matrimonium; arg. C. De adil, ed, L ter lia', et hoc favore matrimonii. » Cf. Mostieusis, Summa, p. 3T7 vo.

justement^ lorsqu'il y avait impuissance, le mariage ne pouvait plus servir au but visé ; au lieu d'être un remède à Tincontinence, il était, en même temps qu un supplice de tous les jours^ une excitation à l'adultère ou au meurtre. C'était alors être fidèle au véritable esprit du droit canonique, que de pousser à la nullité. On devait donc présumer, jusqu'à preuve contraire, que rîmpuissance avait précédé le mariage. C'était la doctrine qu'établissait très fortement Panormitanus*.

Voilà la théorie des docteurs sur la preuve de l'impuissance. Deux des moyens de preuve admis demandent encore quelques explications.

C'est d'abord le serment des conjoints, avec la septima manus propinquorum. C'était là purement et simplement une application du mode de preuve germanique par le serment et les cojurants; et les canonistes anciens le savaient fort bien'. Mais il y avait une tendance à transformer la nature de la preuve et à changer les cojurarUes en témoins^. On admettait sans difficulté que les sept parents pouvaient, en cas de besoin, être remplacés par sept voisins de bonne renommée*. Puis, on tendait à décider que le nombre de sept n'était pas exigé né-

1. Sur c. VI, X, De frig., n^ 16 : « Licet doctores hic dubitent, videntur tamen magis inclinare ut praesamatur praecessisse, et sic expediantur isti et non maneaut impediti. Nec obstat... quod in dubio est pro matrimonio sententiandum ; illud enim procedit ubi matrimonium potest habere suum effectum, scilicet evitationem fornicationis, aut bonum prolis, quod hic non est propter impotentiam coeundi. » — - Il invoquait comme décisif dans ce sens le c. vu, X, ibidern : « Ex qao matrimonium non est consummatum, maleficium prœsumitur prsecessisse matrimonium. Nam, ut hic vides, nec allegatio nec probatio facta est super prioritate temporis, sed, probato maleûcio, matrimonium separatur, et nemo adhuc ponderavit istum textum, nec ego allegavi ; sed nunc mihi accidit legendo lecturam. »

2. Bernard Pap., Summay p. 179 : « Tu jurabis quod sine fraude operam dedisti ut eam cognosceres nec perflcere potuisti; illa jurabit quod per eam non stetit, nec a te est cognita; sacramentales vero jurabunt quod credunt ita esse ut vos jurastis, et hoc in animabus suis non vestris, ut rustici dicunt, exemplo juramento purgationis. »

3. La glose du Décret les appelle consanguinei testes ; sur c. n, C. XXXIII, qu. 1, vo Acceperit.

4. C. V, X, De frig, : « Septima manu propinquorum, vel vicinorum bon» famae, si propinqui defucrimt. »

cesîjairement et que deux pouvaient suffire, évidemment parce que deux témoins, en principe, étaient, dans une cause, nécessaires etsuffisanls^ Kniin, quelques-uns, quand la virginité de la femme faisait présumer Timpuissance du mari, considéraient le témoignage des matrones expertes comme suffisant el écartaient la septima manus propinquoriim* .

La cohabitation triennale donnait lieu à quelques difficultés, à raison du caractère d'épreuve sérieuse et loyale qu^elle devait présenter. Il ne suffisait pas, pour qu'elle fût probante, que les deux époux eussent, en fait, vécu pendant trois ans dans la même maison. Mais quel moyen employer pour assurer une cohabitation effective? L'emploi de l'excommunication était bien admis contre le conjoint récalcitrant; seulement, comment contrôler une pareille situation'? Une autre question, susceptible celle-là d'une solution juridique, se posait aussi. Lorsque le Iriennhim était exigé, à partir de quel moment devait être

1. Glose sur c. ii, C. XXXIII, qu. 1, v** Septima manu : « Et Dota quod sufficereat iii casibus hujus capituli duo, si septeai haberi non possent. Item eis solis (conjugibui?) crederetur, si de hoc fama esset. » — Hostiensis, Summti^ p. 378 i^ : a Et quidem videtur quod duo vel très sufQciant, quia in ore duor rum vel trium stat omne verbum. »

2. Glose sur c. ii, C. XXXIII, qu, 4, v^» Seplima manu : « Hoc intellige cum bœc non erat virgo; quia si esset virgo, tune sufficeret verum judicium per obstetrices. » — Mais une décrétale d'Honorius lU (c. vn, X, h. t.) ordonnait la Mcptima manus^ bien que, dans ITjypotbèse, la visite corporelle eût déjà établi la virginité de la femme. Voici comment la glose de Bernard de Parme justifie cela, vi» Septima manu : « Sed quare requiruntur juramenta proplnquorum, cum sufficere debeat juramentum viri et mulieris cum Juramento illarum quœ eam virginem asserunt... Sed hoc ideo quia sœpe fallitur manus et oculus obstetricum... Omnis enim cautela quse adhiberi potest in talibus est adhibeuda propter periculum animsB... Tamen, si alterum omitteretur, nihilominus valeret sententia. »

3. Voici l'exposition assez naïve d'Hostiensis, Summa, p. 378 v« : « Sed quomodo intelligemus de continuo triennio? Nunquid intelligi débet quod circa hoc debeant stadere die ac nocte? Non puto banc mentem; sed sufflcit quod per majorem partem anni, maxime per ver continuum, quo consueverunt homines ad luxuriam fortius incitari, simul cohabitavernnt et bona fide operam dederunt. Quod si infirmitate vel alio casu impediatar, videtur tempns restituendum esse. Quid si per maritum stet, quia non vult cohabitare, vel per muUerem, dicas excommunicandum eum per quem stabit, et c^utionem idoneam exlgendam ut cohabitet. »

compté ce délai? Le vœu des canons élait-il satisfait, dès qu'il s'était écoulé trois ans depuis le mariage et le commencement de la vie commune? Ou, au contraire, les trois ans ne commen* caient-ils à courir qu'à partir du jour oîi le juge, sur une demande en nullité, avait ordonné une cohabitation préalable et triennale? Les deux opinions avaient lours partisans parmi les docteurs. La seconde paraissait plus conforme à la nature d'une épreuve judiciaire, et elle était fermement enseignée par Hostiensis* ; maisla première prévalait'. Elle était conforme aux lois de Justinien qui avaient servi de point de départ à la théorie et qui faisaient courir le délai à partir du mariage.

Malgré tous ces eiîorts et ces combinaisons subtiles, la preuve de rimpuissance restait bien incertaine, et les juges ecclésiastiques ne pouvaient se le dissimuler ^ Cela était d'autant plus grave , que les procès de ce genre étaient très fréquents au moyen &ge, d'après le témoignage des canonistes^. Pour ré«

i. Summa, p. 378 vo : « Per triennium continuum debent simul morarî t^d prspceptam judicis, licet Gof(redu8) dicat quod non est vis in prœccpto judicis, quia non invenitur in jure cautum... ergo non Invenitur quod tempus quo simul fuerunt ante confessionem non debeat computari...; p. 379 r» : Nam nec anni prosunt nisi assignati per judicem. »

2. Panormit., sur c. vu, X, De frig.j no ^2 : « Vin(cenlius), Innocentius et Ab(ba8 antiqaus) dicnnt sufGcere quod per triennium continuum cohabitaverint sive ante, Bive post, et hoc mihi placet per hune textum ; nam loquitur de illis anniB qui prœcesserunt querelam nunc expostitam coram Judicibue; fateor tamen quod post penitentiam injunctam debent cohabitare aliquo tempore ad arbitrium judicis moderando, ut probat littera hic. » — Dans le môme sens, Decisiones capellx Tolosanœ^ qu. 381.

3. Registre de Cerisy, n^ 54», p. 52 : « Proposuerat quod licet de facto inter se în facie EcclesisB per verba de presenti matrimonium contraxissent et simul diu stetissent dan tes operam carnali copule, ipsaque Thomassia esset ampla et apta ad viriles amplexus, et dictus Thomas esset adeo frigidus quod, licet temptaverit, tamen adimplere non potuit propter quod matrimo* nium contraxeruut... Nos, servato juris ordine, juxta juris consilium habito super hoc jurisperitorum consilio, audita relatione matrooarum fide dignarum juratarum super hoc coram nobis et examinatarum et expertarum in talibus, quia de intentione dicte Thomassia nobis constat prout conslare potuit, invocato Dei omnium au{c)toris nichil ignorantis auxiliOf pronunciamus inter dictos Thomam et Thomassiam matrimonium de facto contra'^tum non tenuisse. »

4. Durantis, Spéculum, IV part,. De frigidis, p. 444 : « Hiec matcria utiliB

parer ces erreurs possibles, le droit canonique avait un remède héroïque ; mais ce remède , on va le voir, aggravait le mal au lieu de le guérir.

S'il est animé parfois d'un esprit étroit et presque puéril, le droit canonique, en revanche, a souvent des coups d'aile qui l'emportent très haut, au-dessus des conventions factices, dans le domaine du juste et de l'absolu. C'est ainsi, comme on le verra plus loin, qu'il refuse aux jugements rendus dans les causes matrimoniales la force de chose jugée. La force de chose jugée est une convention, généralement utile et bienfaisante, mais qui peut se trouver parfois en contradiction avec la vérité. Ici, le droit canonique veut faire prévaloir partout et toujours la vérité, lorsqu'elle apparaît. Il en résulte que, lorsque la juridiction ecclésiastique a prononcé la nullité d'un mariage, si quelque fait démontre après coup qu'elle a été abusée, et que la cause de nullité n*existait point, il sera toujours possible de faire judiciairement réparer cette erreur: le mariage, annulée tort, est proclamé valable, et tous les actes Incompatibles avec sa valididité, accomplis dans l'intervalle, y compris un nouveau mariage contracté avec une tierce personne par l'un des époux séparés, sont réduits à néants En appliquant cette règle au mariage annulé pour impuissance, on arrivait à cette conclusion : si un fait postérieur venait établir que l'Église avait été trompée (et ce fait pouvait consister et consistait généralement dans un second mariage contracté et consommé par l'époux, jadis déclaré impuissant), les conjoints séparés devaient être nécessairement réunis; leur mariage était rétabli envers et contre tous. Le droit ca-

est et quotidiana. » — Decisumes capelUe Tolotanx^ qu. 381, p. 328 : « Et si dicatur qaod ille textus (c. Per sortiarias) corrigatur, sequitur secundum eum (HostienBem) magnus error, quod quotidie propter maleficiam matrimonium disBolvatur. »

1. Udo opinion avait voulu, il est vrai, maintenir le mariage régulièrement contracté dans l'intervalle ; mais elle n'avait pas triomphé; glose sur C. XXXV, qu. 9, vi* Unde gtuBritur : « Quidam volebant distinguere et dicere quod si secunda matrimonia sunt cooti'acta, non débet retractari seotentia, sed, si non sunt contracta, possit retractari. »

nonique ne recula point devant cette logique désespérée ; cependant, il la tempéra par certaines atténuations, d'autant plus faciles à admettre que les textes anciens contenaient, sur ce point, des règles contradictoires, au moins en apparence. L'une des décrétales attribuées au pape Grégoire disait bien que, dans ce cas, le premier mariage pouvait être rétabli*. Mais le passage d'Hincmar qui traite de Timpuissance à raison du maléfice, le célèbre canon Si per sortiarias, donnait une solution contraire'; et ce texte embarrassait fort la glose, rapproché du précédent ^ On arriva à cette conciliation ingénieuse et relativement raisonnable. Si Timpuissance de rhomme avait été judiciairement qualifiée frigiditas, et que ce mari, reconnu impuissant, connût une autre femme, manifestement rÉglise s'était trompée et les époux séparés devaient être réunis. Si, au contraire, la cause reconnue avait été le male/icium, un second mariage, contracté et consommé par le mari déclaré impuissant, n'était point inconciliable avec la sentence qui avait annulé le premier : le maléfice n'était point considéré comme opérant erga omnes; il pouvait fort bien avoir eu pour efTet de rendre seulement impossibles les relations sexuelles du mari avec sa première femme, sans les empêcher avec la seconde. Dans ce cas, le premier jugement conservait toute sa force, et le second mariage toute sa valeur*, li'arctatio mulieris, qui n'avait pas été spécialement

1. C. Il, G. XXXIII, qu. 1. « Vir autem qui frigidaB naturœ est maneat sine conjuge. Quod Bi etille aliam copulam acceperit, tune hi qui juraverint perjurii crimine rei teneantur, et, pœnitentia peracta, priora cogantur recipere connubia. »

2. C. IV, C. XXXIII, qu. 1 : « Quod si forte sanari non potuerint separari valebuiit. 5ed postquam alias nuptias expetierint, iUis in came viventibus quibus juncti fuerant, prioribus quas reliquerant, etiam si possibilitas concambendi eis reddita fuerit, reconciliari nequibunt. »

3. Glose, yo Nequibunt : « Hic potius ignarus dicendus est quam gnarus; nam dixit Cardi(nalis) quod iste finis non tenet ; quia, ut dixit, nullum maieficium est perpctuum, quin saltem per ipsum auctorem tolli potest. Alii dicunt contra, ut supra, RequisisU (c. ii, ibid.), vel intellige post triennium. »

4. Déjà Paucapalea maintenait pour le c^s de maléfice la décision donnée par Uincmar quaut à la chose jugée, Summa^ p. 131 : « Sed notandum, quia œquum est, quod Higenarus {sic) dicit, quia si secus esset ingens malum inde

osset oriri. Ut puta vehementer ego ezardesco in quamdam, quam lu uxo-

prévue par les textes anciens, faisait naître, pour Tapplication de la règle, des difficultés plus délicates encore, devant lesquelles, cependant, on n'avait pas reculé. Un mariage ayant été annulé pour cette cause , et la femme ayant pris un nouvel époux qui avait pu établir avec elle les relations conjugales, le pape Innocent III déclara que la sentence devait être tenue pour erronée et que la femme devait être rendue à son premier époux \ Il y avait là un singulier entraînement dans la voie de la logique ; car on pouvait difficilement dissimuler ce que cette solution avait de grossier et de répugnant, combien elle présentait peu de sûreté, de convenance et de justice. Aussi, les meilleurs canonistes s'efforçaient-ils d'en restreindre la portée , en introduisant des distinctions , dont

rem copulas tibi. Artem compono, ut usque ad annum eam non possis cognoscere, ut, sicforsitan a te separata, veniamin amplexiis illius uxoris quasi affectu, credens tamen a me separandam ubi debilnm reddendi facultas iuerit tibi et a me itadelusa abiret. Et sic juste inhibetur al primum redire, ne tanta iniquitas locum haberet. » Cela se précisa peu à peu dans la suite. Glose sur c. I, X, De frig^

Panormit.y sur c. i, X, De frig.^ n® 7 : « Glosa dicit aliud in âeparatîone propter frigiditatem et aliud propter maleficium et non reddit rationem diversitatis. Unde aliqui dicere voluerunt quod illud c. (Si per sortiariat) in hoc sit correctum ; sed tu tene glosam et die hanc esse rationem diversitatis. Nam frigiditas est impedimentum naturale, non restrictum ad certam pcrsonam : unde si vir postea cognoverit aliam, apparet Ecclesiam fuisse decep-* tam, cum eodem modo potuisset cognoscere primam. Sed maleficium, quod fit, instigante diabolo, restringitur ssepe ad certam personam, ut omnes possit cognoscere prœter uxorem : ideo si post divortium ducat aliam et cognoscat, non per hoc apparet Ecclesiam fuisse deceptam ; ideo non débet separari secundum et restaurari primum ; et ita proprie loquitur illud c. Si per sortiariaSf et sic intelligo istum textum, qui solet difficilis reputari, quia videtur deviare a decisionibus aliis. »

1. C. VI, X, De frig., IV, 15 : « Quod nunquam poterat esse mater aut conjux, tanquam cni naturale deesset instrumentum... inter ipsam et virum divortium celebrasti... Contigit autem postea quod mulier invenit qui seras hujusmodi reseravit et G... latori prœsentium supernupsit... Nos pcrspicaciter attendentes quod impedimentum illud non erat perpetuum, quod prœter divinum miraculum per opus humanum absque corporali periculo potuit removeri, sententiam divortii per errorem, licet probabilem, novimus esse ppolatam, cum pateat ex post facto quod ipsa cognoscibilis erat illi cujus simili commiscetur; et ideo inter ipsam et primum virum dicimus matrimonium extitisse; qnare inter eam et prœfatum matrimonium non esse censemus. »

Tapplication, il est vrai, n'était pas moins incertaine et indécente que celle de la règle elle-même *.

Le droit canonique proclama constamment le principe de monogamie. Il se forma principalement au milieu de deux civilisations monogames, la grecque et la latine ; et Tesprît des Évangiles donnait, du mariage , une conception encore plus élevée. Les Pères de l'Église, et après eux les docteurs, eurent seulement à rendre compte de la polygamie admise par les anciennes coutumes des Hébreux, et pratiquée, d'après TÉcrîture, par les patriarches. Ils s'en tirèrent généralement en parlant d'une dispense qui avait été accordée par le Seigneur en raison des temps et des besoins*.

II résulte du principe de monogamie que toute personne mariée valablement est incapable, tant que ce mariage n'a pas été dissous, d'en contracter un second, qui serait alors

i. Glose sur c. vi, X, De frig.^, ▼» Simili : « In fine hujns oapituli dioitur quod si prior yir non possit eam cognoscere sine gravi periculo, quod non sit reddenda primo viro, licet ex post facto per consuetudinem secundi viri reddita sit apta priori : quod bene potest concedi quia non fuit matrimonSum inter eos, ut dixerunt Vin(centiu8), Jo(hanne8) et Tanc(redus). m — Panormit., sur c. VI, X, h. t., no 19 : « Hostiensis exponit textum quasi velit quod si periculo sit reddita apta, ex quo tamen mortem non inducit, est restituenda primo, et ita communiter videntur sentire doctores. Sed ego dieerem hoc dictum procedere ex prœsumptione, quando non constat differentiam inter utrumque, scilicet virum et uxorem. Nam si vir est adeo eamosus quod nunquam posset deflorare mulierem sine periculo mortis, secnndus vero vir magis gracilis potuit eam cognoscere, tune puto quod non sit restituenda primo, licet per frequentem usum sit reddita apta primo. Et hoc tacite judicio meo senserunt Pe(trus) et Abb(as) in quadam distinctione quam ponit Jo(hanne8) An(dreœ). Sed ego probo per istum textum, qui dicit quod erat cognoscibilis a primo ex quo potuit commisceri secundo, quia erat similis primo ; secus ergo ubi non erat similis. »

2. Sent.f IV, D. XXXIII, A : « Quœritur hic de antiquis patribus, qui plures simul leguntur habuisse uxores vel concubinas, utrum peccaverint. Ad quod dicimuB : pro varietate teroporum varia invenitur dispensatio Conditoris. » — C. vif, vriT, C. XXXri, qu. 4. — Cf. Perrone, De mat. christ., t. lU, p. 1 et suiv.

radicalement nul. Avec Tindissolubilité renforcée du lien matrimonial, cette règle prit une importance toute particulière en droit canonique; et Ton désigna de bonne heure dans Técole l'empêchement dirimant qui en résultait sous le nom de ligaiio ou ligamen *.

Lorsque révolution qui exclut le divorce fût arrivée à son dernier terme, le mariage consommé n'admit plus d'autre cause de dissolution que la mort d'un des conjoints * : toute personne déjà mariée, pour être admise à contracter un nouveau mariage, dut donc établir préalablement le décès de son premier conjoint. Rien ne suppléait à cette preuve, ni la longue absence', ni la captivité, même aux mains des infidèles ^ Mais cette preuve était difficile à fournir dans bien des cas; elle l'est encore parfois aujourd'hui. Aussi les canonistes se demandaient-ils s'il ne fallait pas s'écarter des principes généraux sur la preuve. Un texte précis considérait comme une preuve suffisante le témoignage d'un certus nuntius^ et écartait ainsi la nécessité légale des deux témoins'. Certains allaient plus loin encore et admettaient la preuve par commune renommée : le plus sage paraissait de s'en rapporter à l'arbitraire du juge*. &ans tous les cas^ la permission accordée par le juge de contracter un nouveau mariage n'empêchait pas que celui-ci ne tombât de plein droit, si le premier conjoint reparaissait.

1. Bern. Pap., Summula de matrimonio, p. 298 : u Ligatio et contrahendum impedlt et contractum dividit; quanlo cuim tempore vivit vir, alllgata est mulier legi viri... similiter et vir mulieri. »