Historia Francorum^ V

2. Dans ce sens, Scherer, Veber das Eherecht bei Benedict Levita und pseudo- Isidor, p. 6. — Secus, Freisen, op. cit., p. 281.

3. C. vm, C. XXIX, qu. 2. — Cf. Capitula Theodori (éd. Wasserschleben), c. cm. — Cap. Longobardica, c. v. — Lex Wisigoth. III, 2, o. Cela ne s'appliqaait pas seulement quand les esclaves appartenaient à des maîtres différents, mais aussi quand le maître du servtis et de Vancilla était le même. Jaffé, Monumenta Carolina, Einharti epistolœ^ n» 41, p. 468 : « Quidam homo Tester nomine Hunno venit ad limina Sanctorum Marcellini et Pétri, veniam postulans pro eo, quod conservam suam aucillam vestram sibi in conjugium sociasset sine vestra jussione. »

4. Concubina^ ici, veut sans doute dire « épouse » ; on n'emploie pas le mot lixor, parcp que, au point de vue du droit séculier, il n'y a pas mariage légitime.

5. C. VII : « Si servus suam aucillam concubinam habacrit, si ita placet, potesty illa dimissa, comparem suam, ancillam domlni soi accipere; sed melius est suam ancillam tenere. »

personne libre ^ Cette décision s'explique par une autre règle que nous verrons bientôt, et d'après laquelle il ne pouvait y avoir légitime mariage entre une personne libre et une personne de condition servile ; elle est implicitement admise par le synode de Verberie, car celui-ci refuse de l'appliquer au cartularius qui a épousé une esclave et qui reçoit plus tard la pleine liberté".

Ces mariages d'esclaves étaient encore précaires d'un autre côté. Le maître, en consentant, n avait pas perdu le droit de vendre son esclave ; tant que le serf n'eut pas été immobilisé à la seigneurie, une vente de l'un des époux, ou de tous deux, pouvait en fait les séparer, et rendre entre eux toutes relations impossibles. Devait-on décider que le lien indissoluble les retenait encore et rendait impossible pour chacun d'eux une nouvelle union? On n'allait pas jusque-là, et le synode de Verberie déclarait seulement qu'on devait les exhorter à rester dans cet état; cela voulait dire qu'on reconnaissait la validité d'un nouveau mariage*.

Ce ne devait pas être là le dernier terme du droit canonique. Il arriva à reconnaître comme valable et parfait par lui-même le mariage contracté par des esclaves, même à l'insu ou contre

1. Pœnitentiale Theodori (WasserBchleben), II, 13, § 4 ; Gregor., 73, et Marlen,y 72 : « Si servuin aut (et) ancillam dominus amborum in matrimonium coDjuoxerit, postea liberato servo vel aocilla, si non potest redimere qui in servitio est, liberato liceat inj^enuo conjungere. »

2. C. XX : « Ut ille cartellarius qui cum ancilla manserit, cum eam, juxta legem libertate a domino suo accepta, dimiserit et aliam acceperit,p08teriorem dicnittat. > Cette restriction est sans doute fondée sur ce que le cartu/arius est déjà un homme libre et a épousé l'esclave en connaissance de cause. Le synode de Verberie refuse aussi le droit de répudier sa femme esclave à Taffranchi qui, après son affranchissement, commet un adu/terium avec une esclave de son patron et épouse celle-ci, contraint par le patron qui peut Yy forcer, c. viu.

3. C. XIX : « Si servus aut ancilla per venditionis causam separati fuerint, prxdicandi sunt ut sic maneant, si eos rejungere non possumus. — Regino (H, 121) fait suivre ce chapitre d'un passage du Bréviaire {inlerpretatio ad. I. un. C. Th., Communi divi. II, 25), où il est dit que, dans la vente des esclaves, ou ne doit point séparer les familles, et il ajoute : « Lex romaua longe melius de hac duntaxat causa prœcipere videtur. »

la volonté do leurs maîtres. Celait une conséquence logique des principes qui avaient également, quant au mariage, affranchi les enfants de la puissance paternelle. Mais cette seconde conséquence ne se dégagea pas aussi vite que la première. Pierre Lombard admettait encore que le consentement du maître était nécessaire pour la validité du mariage, et indiquait seulement que quelques-uns étaient d'un avis contraire ^ ; et Gratien rapporte simplement la décision du concile de Ch&lon*. Cela ne fut établi que par une décrétale d'Adrien IV (1154-H99)' qui invoque, pour justifier sa décision, les paroles de saint Paul dans Vépùre aux Galates rappelées plus haut. Mais, bien entendu, le servus marié restait soumis envers son maître à tous les devoirs et services imposés par la coutume*. Ce point étant acquis, Topinion prévalut que le maître ne pouvait pas, par une vente, séparer les esclaves valablement mariés. Il ne pouvait pas dépendre de lui de rendre, en fait, inutile et vide un mariage queTÉglise reconnaissait comme valable et indissoluble. Si le maître transportait le servus marié d'une seigneurie à une autre, le juge ecclésiastique devait

1. Sent., lib, IVj D. XXVI, B, Après avoir cité le concile de ChâloD, il ajoute : « Attende finem hujus capituli ubi videtur innui prœter voluntatem dominorum inter servum et ancillam non posse contrahi conjugium, vel si contrahitur non esse ratum. Quibtisdam tamen videtur inter eos posse fieri conjugium dominis ignorantibus, »

2. Dictum, sur c. vu, C. XXIX, qu. 2 : <c Quasiitur etiam, si servus unius alterias ancillam acceperit, an sit conjugium inter eos. De his ita statutum est in concilio Cabllonensi. »

3. C. r, X, De conj, serv., IV, 9 : « Sane juxta verbum apostoli, prout tua discretio cognoscit, in Christo Jesu neque liber est neque servus, qui a sacramentis Ecclesice sit removendus. Ita quoque nec inter serves matrimonia debent uUatenus removeri. Et, si dominis contradicentibus et invitis contracta fuerint, nulla ratione suntpropter hoc ecclesiastico judicio dissolvenda. Débita tamen et consueta servitia non propter boc sunt minus dominis exbibenda. »

4. De là cette difficulté assez singulière prévue par Hostiensis, Summa^ p. 365 : « Quid si domiuus servi qui, eo iuvito, contraxit, petat ab eo sibi exbiberi servitium debitum et uxor eodem tempore exigit debitum conjugale? Die, si domino pareretur grave prsejudicium, ut si inimici Ipsum dominum aggrediantur, in hoc casu potius débet domino servus obedire qnam uxori nimis importun». »

iiilerveair*. Le mariage des s^rui était devenu parfait et, ea même temps, pleinement indissoluble.

L'Église avait ainsi assuré à l'esclave les droits de famille: en même temps, par une disposition remontant très haut et que nous trouvons dans les pénitentiels, elle cherchait à lui assurer, dans de modestes proportions, l'équivalent d'un patrimoine, en défendant au maître d'enlever à ses servi ce qu'ils avaient acquis par leur travail*. Ce fut elle, en réalité, qui contribua le plus, par cette double réglementation, à transformer l'esclavage en servage.

Ce que j'ai dit quant à la validité du mariage de l'esclave s'appliquait donc, à plus forte raison, au mariage du serf. Sans doute, les coutumes exigèrent le consentement du seigneur, soit dans tous les cas, soit seulement pour le for-mariage : mais le défaut de consentement ne rendait point nul le ma* riage du serf; il exposait simplement celui-ci à des peines pécuniaires envers le seigneur.

Voilà quelle fut l'évolution en ce qui concerne le mariage entre personnes de condition servile; voyons, maintenant, comment fut traitée Tunion d'une personne libre et d'un esclave.

Le droit romain regardait encore cette union, que parfois il punissait sévèrement, comme un simple contubemium. Izi, le droit canonique conserva cette règle pendant longtemps^

i. HostiensiSf 5umma,p. 365: « Quidsi dominus vultTendere servum suam uxoratum alicui qui ad remotas partes eum ducere vult; uumquid potesi? Bicunt quidam quod sic, et uxor débet eum sequi, sicut et virum leprosum. Venus videtur quod hoc non possit dominus facere, nec eum de una terra transferre ad aliam. Matrimonium enim rite contractam necpotestate dominica nec patria, velut conditionis apposita in legatum, dirimendum est... Unde judex ecclesiasticus ad denunciationem ipsius servi et ipsum dominum ex officio suo compescere potest. » — Cf. Gofredus, Summa^ p. 180. t2. Capitula Theodori {Dackeriana), édit. Wasserschleben, c. clxt : « Pecuniam servi propter laboremnulli licet ab eo auferre. n — Pœnitentiale Theodori, III, xur, § 2 : « Non licet homini a servo suo tôlière pecuniam quam ipse labore suo acquisierit. » — Pœnilentiale pseudo-Theodori.c. iv» § 28 : « Non licet bomini a servo suo tollere pecuniam qnam ipse labore suo adquisierit; si autem feccrit, restituât ei quod iujuste abstulitet pœniteat judicio sacerdotts. »

ayant posé de bonne heure ce principe que le mariage n'était possible qu'entre personnes libres et de même condition, inter ingenuos et œquales. Le pape saint Léon, qui donne cette formule dans une lettre célèbre à Rusticus de Narbonne^ en fait une application tacite ^ Il décide que Thomme qui a gardé longtemps une esclave en qualité de concubine peut légitimement abandonner celle-ci pour prendre une femme légitime, et le clerc qui donne sa fille en mariage à un tel homme ne commet point un acte repréhensible*. Ce qui détermine la solution, ce n*est point simplement le caractère extérieur de Tunion, qui est qualifiée concubinatet non mariage; car, à cette époque, il y avait une forte tendance à traiter, au point de vue de l'indissolubilité, le concubinat romain comme le mariage'. La raison de décider, c'est qu'il ne peut y avoir mariage entre une ancilla et un homme libre : si, en effet, la femme a été affranchie {ingenua factay^ le pape reconnaît qu'elle a pu

1. Léo ad Rusticum Narb, (a. 458 ou 459); — c. xu, C. XXXII, qu. 2 : « Nuptiarum autem fœdera inter ingenuos aunt légitima et inter sequaies... itaque aliud est uxor, aliud concubina, sicut aliud ancilla, aliud libéra. » — 11 semble bien que deux conditions soient exigées là : !<> la liberté (ingenuos) ; 2» Véga iité de condition (xquales). Mais cette dernière considération ne paraît avoir exercé une influence que sur le mariage des personnes de condition servile D*après le synode de Verberie, l'esclave qui a épousé sa propre esclave peut la répudierpour épouser l'esclave de son maître, qui est sua par. De même, lorsque l'édit de Pistes (864) c. xxxi, annule les mariages contractés hors de leurs pays par des personnes de condition servile, qui ont fui les régions occupées par les Normands, il ajoute : « Et cujus mancipium vir vel femina fuerit, sua quxque potestas recipiat, et $uœ poiestatis homini conjungere faciat. » C'est, eu effet, l'idée qui sert de fondement premier à la théorie du formariage. Voyez aussi page 324, note 1.

2. alnqtUsitio IV ^ de presbytero vel diacono qui filiam suam virginem illi viro in conjugium dederit, qui jam habebat conjunctam mulierem, ex qua etiam filios susceperat. — Responsum : ... Cujuslibet loci clericus si filiam viro habeuti concubinam in matrimonium dederit, non ita accipiendum est quasi eam conj ugato dederit, nisi forte illa mulier et ingenua facta et dotata légitime et publicis nupliis honestala videatur, »

3. Saint Augustin, De fideet openbus^c. xix (édit. Vives, t. XXI, p. 275) : « De concubina quoque, si professa fuerit nullum se alium cognituram, etiamsi ab illo cui subdita est dimittatur, merito dubitatur utrum ad percipiendum baptismum non debeat admitti. »

4. Le mot ingenuus a perdu la signification précise et technique que lui donnaient les jurisconsulte romains; il signifie simplement « libre».

contracter, avec rhomme dont elle partageait la couche, unma* riage valable'. Cette incapacité absolue pour l'esclave de contracter mariage avec une personne libre, saint Léon la fait reposer, non seulement sur les principes du droit romain, mais aussi sur l'enseignement de l'Écriture».

C'est encore la règle que suppose une lettre de Grégoire I**, dans laquelle il ordonne à un clerc de reprendre sa femme. Celui-ci l'avait renvoyée parce qu'elle avait été de servili conditione pulsata. Mais la femme avait établi judiciairement sa qualité de personne libre, et c'est pour cela que le pape veut qu'elle soit rendue à son mari'.

La loi des Wisigoths, rédigée au vu" siècle, sous l'inQuence prépondérante de l'Église, interdit absolument le mariage entre une personne libre de naissance, ou même affranchie, et une personne de condition servile ; elle punit fort sévèrement une semblable union, et ordonne la séparation des conjoints*.

Mais une réaction se produisit contre cette règle rigoureuse. Elle provint sans doute, en partie, de ce que l'esclavage peu à peu changeait de nature et de ce que, en fait, un servus^ le plus souvent, ne différait guère d'un homme libre de basse

1. Voyez ci-dessus, p. 98, note 1. Cependant, on avait douté de la Yalidité d'un semblable mariage, sans.doute à raison de la condition inégale d*un homme libre de naissance et d'une affranchie; c. m, C. XXIX, qu. 2 (attribué au pape Jules par Gratien] : « Si qiiis anciilam suam libertate donaverit et in matrimonium sibi sociaverit, dubitatur apud quosdam, utrum hujusmodi nuptis légitimée esse videantur an non. Nos itaque vetustam ambiguitatem decidentes talia connubia légitima esse censemus. » Mais ce texte est simplement la loi 2, au Code de Justinien, De nupliis.

2. « Multoprius hoc ipsum Domino constituente quam inilium Romani juris existeret... Propter quod etiam apostolus ad manifestandam harum persoaarum discretionem testimonium ponit ex Genesi, ubi dicltur Abrahœ : ejice anciilam et ûliumejus, non enim erit haeres filius ancillee cum filio Isaac. »

3. C. VI, C. XXIX, qu. 2 : « Fraternitas igitur vestra cognoscat quod, révélante Deo libertatis auctorc, probata sit libéra, nuUa que in eo macula servitutis inventa est. His ergo cognitis sine mora aliqua suo per vos eam volumus marito restitui. »

4. Lex Wisig.f III, 2, 3 et 4: « Statim ubi primum hoc judex agnoverit eos ad separandum festinare non différât. »

condition. Elle résulta sûrement aussi de la force immanente au principe d*égalité entre les chrétiens, jadis proclamé par saint Paul. Elle s'atteste dans un texte de provenance incertaine» qui figure sous le nom du pape Jules, dans les recueils de Burchard, dTves de Chartres et de Gratien*. Elle aboutit à reconnaître que le servus était capahle de contracter mariage avec une personne libre. Mais cette solution, très bonne pour le cas où ce mariage mixte avait eu lieu en connaissance de cause, était-elle juste lorsque le conjoint libre avait ignoré la condition servile de Tautre époux, et avait cru contracter avec une personne libre? On ne le pensa pas; seulement, on ne songea pas à déclarer le mariage nul pour erreur sur la personne, par la raison bien simple que la théorie de Terreur, telle qu'elle a été exposée ci-dessus, n'était certainement pas construite à Tépoque où se produisit la réaction que je signale, c'est-à-dire à la fin du vu* siècle ou au commencement du vm*. Mais on avait une autre ressource: Tindissolubilité absolue du lien conjugal n'avait pas encore prévalu. La discipline ecclésiastique admettait encore, ou plutôt tolérait, un certain nombre de causes de divorce ; on en vit là une de plus. On admit que le conjoint libre, qui avait été induit en erreur sur la condition de l'autre conjoint, pourrait le répudier et contracter une nouvelle union. Tel est bien le sens véritable des dispositions contenues dans les décrets synodaux de Compiëgne* et de Verberie. Ce qui le montre, c'est que le synode de Yerberie assimile à ce cas celui où Tun des conjoints, libre au jour du mariage, est réduit postérieurement en esclavage' ; il permet, dans les deux cas, à l'époux qui est et reste

1. C. I, G. XXIX, qu. 2. M se termine ainsi : « Si autem omnes unam legem babent, ergo sicut ingenuus dimitti non potest, sic nec servus semelconjugio copulatus ulterius dimitti poterit. »

2. C. vu : « Si francus homo acceperit mulierem et sperat qaod ingenua sit, et postea invenit quod non est ingenua. dimittat eam et accipiat aliam. Similiter et femina ingenua. » — G. yiii: « Si femina ingenna accepit servum et sciebat tanc quod servus erat, habeat intérim quo vivit. Una lex est de viris et feminis. »

3. G. VI : « Si quis ingenuus bomo ancillam uxorem acceperit pro ingenua,

libre, une nouvelle uaiou : or, dans le second cas, on ne peut songer qu^à un divorce. C'est également ainsi qu'il faut entendre un passage du Pœnitentiale Gregorianum^ qui déclare indissoluble le mariage d'un homme libre et d'une ancilla^ lorsqu'ils ont été consensu amborum conjuncti *.

Mais, lorsqu'eut prévalu l'indissolubilité absolue, cette ressource n'était plus possible. Il fallait, de deux choses l'une : ou déclarer le maiiiage valable, et, par suite, indissoluble malgré Terreur ; ou trouver une raison suffisante pour l'annuler dans un cas^ et le valider dans l'autre. C'était un problème difficile à résoudre ce qui le montre bien, c'est que nous en trouvons, dans les lettres d'Yves de Chartres^ deux solutions opposées.

Dans la Lettre CCXXI, consulté sur cette difficulté par Tévèque d'Orléans', Yves maintient la validité et Tindissolubilité du mariage malgré l'erreur. lisait, dit-il, que les décisions anciennes des papes et les lois séculières sont contraires; elles n'admettent jamais qu'un mariage valable puisse se former entre une personne libre et une personne de condition servile. Mais, en droit naturel, il n'y a ni libres ni esclaves, et le mariage est un sacrement devant lequel tous les chrétiens sont égaux'. Cependant, cette solution, d'un esprit très élevé, n'était pas sans de graves inconvénients pratiques. En effet, d'après

si ipsa femina postea fuerit iuservita, si redimi fion potesty si ita voluerit liceat illi aliam accipere. Similiter et mulier ingenuaf si servum accipiat pro ingenuo et postea pro qualicumque causa inservilus fuent^ nisi pro inopia famé cogente se vendiderit et de precio viri sui a famé liberata fuerit^ si yoluerit potest eum dimittere, et, si se continere non potest, alium ducere. Similiter et de mnliere, si se vendiderit et vir ejus ita consenserit, taliter potest stare. »

1. TheodoruSf canones Gregorii (éd. Wasserschleben), c. xvii: « Siquis liber ancillam in matrimonio acceperit, non habet licentiam dimittere eam, si ante consensa amborum conjuncti sunt. »

2. P. 388 : « De libero viro qui nesciens ancillam duxituxorem, postea vero, vcritate cognita, eam dimisit et nu ne aliam ducere accepta a vobis licentia disponit, quod sentio dilectioni vestrœ respondeo. »

3. « Si décréta Patrum et leges sœculi super hoc consulere volumus, reperiemus quia inter ingenuos et œquales tantum légitima consistât esse con* jugia, et ubi aliter per ignorantiam evenerit, licita fore divortia. Si vero di-

beaucoup de coutumes, la personne libre, qui venait cohabiter avec une personne de condition servile, prenait elle-même cette condition et perdait sa liberté. Or, si le mariage était valable, il entraînait, pour les époux le devoir de cohabitation , cl, le serf ne pouvant quitter le lieu de servitude, la vie commune devait forcément s'établir en ce lieu, ce qui entraînait Tasservissement du conjoint libre. Pour éviter cette conséquence, Yves admet, dans la Lettre GCXXI, que le conjoint libre sera dispensé delà cohabitation et de la prestation du devoir conjugal, le lien matrimonial restant intacte Mais ce n'était point là une solution satisfaisante. Yves ne tarda pas à s'en apercevoir, et, dans la Lettre CCXLII, il soutient la nullité du mariage lorsqu'il y a eu erreur. Ce qui le décida certainement à changer d'opinion, ce fut le grave inconvénient pratique qui vient d^ètre signalé ; le mariage, dit-il, dans lequel un des conjoints attire l'autre en servitude, ne représente point Tamour du Christ pour l'Eglise, et ce n'est point un sacrement*. Mais il est intéressant de suivre son raisonnement juridique.

Il était pris'à partie par Audoin, évêque d'Évreux, qui, retournant contre lui sa première doctrine, lui reprochait d'annuler les mariages entre personnes libres et personnes de condition servile*. Il se défend en disant qu'entre telles personnes

vinum iostitutnm et legem natur» consulimus, ubi neque servus neque liber, non potest facile mihi persuaderi ut, propter conditionem quam natura non habnit nec divina lexa lege conjugali excepit^lex humana posterius lata cassare possit conjugii sacramentum, quod veteri et evangelica lege constat esse confirmatum. »

1. « Quod si vir propter conjugii caritatem noiuerit subire servitutem, nec mulier valuerit acquirere libertatem, ita rem modificandam puto : ut si per aliquam dispensationeni permittimus cessare opéra nuptiarum, non tamen ideo concedamus cassari conjugii sacramentum. »

2. P. 429 : c Non dicimus esse conjuginm quod non continet Christ! et Ecclesise sacramentum, quod minime continere videtur illa copulaviri etmulieris in qua non servatur prœceptum dllectionis. Non enim verum est intcr eas personas veram esse dilectionem quarum altéra alteram suo contubernfo redigit in servitutem. »

3. « Scripsit mibi dilectio vestra vos audiisse a qufbusdam quod dirimerem conjugia liberorum et ancillarum et e converso, et hoc Tobis videri quod sit contra sententiam evangelicam, qua dicitur : Non licet viro dimittere uxorem

' nisi causa fomicationis. »

il n'y a point mariage, mais simplement contubemium\ Pour le prouver, il invoque la lettre de saint Léon à Rusticus de Narbonne; il invoque aussi les lois romaines^ et, en particulier, la Novelle 22, c. x, de Justinien, qu'il cite d'après VEpitome de Julien. Mais cette thèse aurait conduit à traiter toujours le mariage comme nul, alors même que Tépoux libre aurait connu la condition de son conjoint. Yves ne veut pas aller jusque-là ; il maintient le mariage dans ce dernier cas: mais les raisons par lesquelles il soutient la distinction sont assez faibles. D'après lui, lorsque le mariage a été contracté en connaissance de cause, il est valable, parce que le consentement libre et conscient est l'élément essentiel du mariage ; alors c'est bien Dieu qui unit les époux et l'homme ne doit pas les séparer. Si, au contraire, l^époux de condition libre a été déçu, il admet nécessairement une fraude ou tromperie de la part de l'autre époux : ce n'est pas alors Dieu, mais l'homme seul qui unit les époux et c'est Dieu qui les sépare'. Yves parait aussi attacher quelque importance à ce fait que la Novelle 22, c. X prévoit, justement l'hypothèse où il y a eu erreur : Si guis per errorem ancillam mulierem duxerit uxorem, liberam esse eam putans^ vêle contrario. Mais, c'est là simplement une constatation de fait. Dans le droit de Justinienle mariage n'est jamais valable entre personnes libres et personnes esclaves.

1. p. 429 : « Si enim divortium facimus inter liberum et ancillam, non conjugium solvimas sed contuberuium maie conjunctorum dissolvimus et dissociamus. »

2. P. 430 : c( Quod etiam legibus sœculi caatum habemns quas catholici reges composuerunt et ex auctoritate Romaose ËcclesisB catholici» populis servandaa tradiderunt : unde Justinianus in Codice Novellarum.., In tali ergo contractu, quod lex damnât, nonhomo sed jastitia séparât: quia quod contra leges prsesumitur, per leges dissolvi meretur. »

3. P. 430 : « Si quis autem liber ancillam in matrimonium duxerit, non habebit licentiam dimittere eam, si prius scientes conditionem suam et

j consentientes matrimonium, contraxerunt : quia conjugium consensus facit,

non coitus. Ubi ergo bona fide conjugia contracta sunt ibi valet : Quod Deus conjunxitf homo fwn separet^ et: Non licet vero dimittere uxorem nisi causa fornicatUmis, Ubi vero humana deceptio fœdus nuptiarum violaverit, taies nuptias non facit Deus, sed homo : eorum autem separationem facit Deus, non homo. »

Si la Novelle 22 (c. xi et xit) semble valider de semblables mariages, ce n'est qu'une apparence ; la loi alors confère la liberté à l'esclave, comme peine contre le maître *.

La dernière opinion d'Yves était celle qui devait triompher, mais elle devait juridiquement prendre une autre forme. Il fallait l'asseoir plus solidement ; c'est ce que tenta Pierre Lombard. Il déclara que les personnes de condition servile n'étaient pas, dans ce cas, capables de contracter mariage, personœ illegitimœ ad contrahendum matrimonium. Cependant, il n'entendait point revenir sur les progrès accomplis et contester la validité du mariage, lorsque la personne libre avait connu la condition servile de son conjoint. Il fit donc des esclaves contractant avec des personnes libres une classe intermédiaire de personnes, entre celles qui étaient pleinement capables et celles qui étaient absolument incapables. Ces personnes, parmi lesquelles il rangeait aussi les impuissants, étaient relativement incapables de contracter mariage ; elles étaient capables si leur conjoint connaissait leur condition, elles étaient incapables s'il l'ignorait*. Il paraît d'ailleurs considérer l'annulation du mariage comme une peine du dol qu'aura généralement commis le conjoint esclave pour se faire épouser •.

Cela était très ingénieux, mais bien subtil. Elle était singulière^ en effet, cette incapacité qui dépendait de l'ignorance du

1. On remarquera qu'Yves ne fait pas intervenir dans la discussion les décisions des synodes de Compiëgne et de Verberie; ces dernières figurent cependant dans Regino, dans Burchard de Worms, et dans Yves lui-même.

2. Sent., lib, IV, D. XXXIV, A : « Plene legitimfiB sunt, quibus non obviât Yotum continentiœ, vel ordo sacer, vel cognatio, vel dispar cnltas, vel conditio. Penitus vero illegitimœ sunt per votum, per ordioem, per cognationem, per disparem caltum. Mediœ vero sunt, nec omnino illegitimee nec plene legiiimœ per frigiditatem, per conditionem. Si enim taies junguntur ignoranter, commanere possunt quibusdam accedentibus causis, et, eisdem deficientibus, dividi. »

3. Senl.j lib. IV, D. XXXVI, A : « Cqm dicitur [sciens illum servam] datur intelligi quod si nescierit illum servum, non cogitur manere cum ipso. Si enim condiiionis dolum patitur non cogitur adhxrere ei cujus fraude decepta est, n

co-contraclant. On ne devait point en rester là, et l'on devait donner pour base àrempèchement, non l'idée d'incapacité, mais celle d'erreur. Déjà, Pierre Lombard faisait rentrer dans sa théorie de Terreur ïerror condittonis ; mais c'était en quelque sorte seulement pour la forme^ car il traitait à part de celle dernières et lui appliquait les principes que l'on vient de voir, Néanmoins, le germe dejla conception nouvelle était déposé, et il fructifiera. Gratien, sans reproduire la théorie de Pierre Lombard sur l'incapacité relative du servus^ paraît s^attacher comme lui, pour autoriser ledivortiumj principalement à l'idée de dol commis ; mais il ajoute à la phrase de Lombard un mot qui rappelle la nullité pour erreur sur la personne ".

Les interprètes du Décret se placèrent nettement dans la théorie de Terreur*. Ils considérèrent l'esclave comme pleinement capable de contracter mariage avec une personne libre, mais déclarèrent le mariage annulable pour cause d'erreur, lorsque la personne libre avait ignoré la condition servile de son conjoint. Ce fut aussi à ce même point de vue que se placèrent les décrétâtes des papes Alexandre III, Urbain III, Innocent IIP, qui confirmèrent législativement les résultats obtenus

1. Sent,t lib. IV ^ D. XXX, A : « Error vero conditionis conjugalem consen- 8um evacaat, de qua conditione postmodum tractabimus. »

2. Dictum sur c. vi, C. XXIX, qu. 2 : « Gum dicîtur [sciena illum servum] datur inteliigi quod, si nesciret illum servum esse, non cogitur cum eo manere : Quia ergo hxc et personx et conditionis dolum p(issa est^ non cogitur ei adhœrere eu] us fraude decepta est. »

3. Freisen, op. cit., p. 290 et suiv. Paucapalea met pourtant encore l'idée de dol en avant; Summùt éd. Schulte, p. 118 : «Nunc de conjugiis quse dolo et fraude contrahuntur, dicendnm videtur, dum videlicet nobilis sibi aliquam expetere dicitur et pro eo ignobilis vel servus inducitur. » Mais il ajoute plus loin, p. 119 : « Inter hos autem tam persouœ quam conditionis error affuit, consensus itaque defuit, nec ergo conjuges sunt dicendi... Quod autem ser- Tilis conditio non repellal istum a matrimonio sic potest probarL Valde majus atque dignius est conjugium Christi et Ecclesiae quam viri et mulieris matrimonium. A tali vero conjugio neminem repellit servilis conditio. >»

4. C. If, m, IV, X, DeconJ.serv.j IV, 9. Panormit., sur c» ii, X, De conj.serv.^ n* 3 : « Inter liberum et servam potest esse matrimonium, sicut inter servos ; dispar ergo conditio non impedit matrimonium inter sdentes, et boc de jure canonico; nam, de jure civiU, non potest esse inter eos matrimonium. »

par la doctrine. Par là, c'était une error qualitatis qui, à raison de son importance, était élevée à la valeur d'erreur substantielle.

Cependant, l'ancienne idée d'incapacité continua à exercer une certaine influence sur la théorie. Si l'erreur sur la qualité d'homme libre était dans Thypothèse^ la seule cause de nullité du mariage, logiquement une semblable erreur eût toujours dû produire le même effet, de quelque personne qu'elle émanât. On aurait aussi dû reconnaître la même importance juridique à toute erreur sur la condition^ même à celle qui faisait considérer comme servus une personne qui, en réalité, était libre. Cela ne fut point admis etHugutio prit bien soin de poser cette règle, qui resta, que toute erreur sur la condition ne rendait point le mariage annulable^

On écarta facilement le cas où quelqu'un épousait une personne libre, la croyant de condition servile; le mariage, dans ce cas fut déclaré inattaquable*. Le conjoint déçu ne pouvait se plaindre d'être mieux marié qu'il ne l'avait espéré*. Mais une hypothèse plus délicate était celle où un servus épousait une personne de condition servile, croyant épouser une personne libre. N'y avait-il pas là une erreur irritante? De bonne heure, une opinion importante le nia : malgré l'erreur^ les époux n'avaient, quant à leur condition, rien à s'envier l'un à l'autre'. Celadevintropinioncommune^- on la justifiait comme

1. Glose sur C. XXIX, qu. 2, y» Secunda : « Et notât H(ugutio) quod non omnis error conditionis impedit matrimoDium, sed tantum error servilis conditionis ; nec etiam semper talis error impedit. »

2. Cependant Topinion contraire avait été soutenue : c Alii antem dicunt quod sive erret in meliori sive in deteriori conditione, semper dirimitnr matrimonium. » — Hostiensis, p. 366 : « Alii dicunt quod sive erreturin meliore conditione, sive in détériore, sive in pari, matrimonium non tenet; nam qui errât non consentit. »

3. Glose citée : « Unde si libéra vult contrahere cnm servo et contrahit cum libero, non dirimitnr matrimonium licet ibi sit error conditionis, quia non ÎDtelligitur talis decepta quœ cum meliore contrahit quam credebat. »

4. Bernard Pap., Summa décret.^ p. 154 : » Nec prstereundum puto quod si servns volens accipere uxorem, pntabat liberam quœ erat ancilla, non puto quod propter hune errorem valeat separari. Quid enim objiciet cscus cœco? Quid Catilina Cethego. »

5. Hostiensis, Summa^ p. 366 : « Tune igitur error conditionis matrimonium

je viens de le dire ; mais au fond, on était dominé par cette idée que, dans cette hypothèse, le mari et la femme étaient deux personnes parfaitement capables de contracter ensemble, et que Terreur sur la condition n'était alors qu'une erreur sur la qualité*. Dans le cas, au contraire, où Y homme libre épousait par erreur une personne de condition servile, Terreur était substantielle, parce que, pendant longtemps, on avait considéré le servus comme incapable de contracter avec une personne libre*. Ce qui montre encore Tinfluence durable de cette idée, c'est qu'on se demandait si un homme libre, ayant épousé par erreur une ancilla, et celle-ci ayant été postérieurement affranchie, le mariage n'était pas validé».

Quelle était la valeur juridique d'un mariage entaché d'une error conditionis irritante? 11 semble qu'on aurait dû le considérer comme simplement annulable, pouvant être atta-

nuUum reddit, quando conditio erranUs fit deterior, secus si melior fiât, eed Dec de pari poterit querelari, et hœc opinio hodie est coromunis. »

i. Glose sur C. XXIX, qu. 2, yo Secunda : « Quod si servus credat contrahere cum libéra et contrahit cum ancilla non dirimitur matrimonium, quia consentit in hominem su« conditionis^ et quia neuter potest aliquid alii objicere ; et ita propter errorein servi nunquam dirimitur matrimoniam, sed certe pari ratione videtur quod si aliqua crédit contrahere cum uno, et contrahit cum alio qui est ditior et melior. »

2. Une troisième opinion s'était formée, qui s'attachait surtout à Tinégalité on à régalité réelle des parties quant à la condition. Toute erreur sur la condition entre personnes de condition inégale, était irritante, et celle-là seulement. Cette opinion, que professe dans la glose Bartholomaeus Brixiensis, conduisait à des conséquences singulières. Glose citée : «« Tertii dicunt quod si interveniat error in dispari conditione, dirimitur matrimouium, sed si in pari non dirimitur. Unde si libéra vult contrahere cum libero ot contrahit cum servo, et servus vult contrahere cum serva et contrahit cum libéra, non tenet matrimonium. Sed si liber vult contrahere cum serva et contrahit cum libéra, vel si ancilla vult contrahere cum libero et contrahit cum servo, tenet matrimonium, quia utrobique est paritas. Et haec opinio bona mihi videtur. B. • — Cf. Gofredus, Summa^ p. 181.

3. Gofredus, Summa, p. 180 : « Quod si aliquis contrahit cum ancilla ignoranter, et tandem dominus manumittit aDcillam,numquid hoc ipso matrimonium conârmatur, maxime si post manumispionem interveniat copula carnalis, viro tamen ignorante mutationem status mulieris? Respondeo non; quia ad hoc intelllguntur commisceri ex consequentia prioris consensus qui nullusfuit. »

que par l'époux déçu, mais non point comme radicalement nul. Cette opinion avait été proposée*; mais elle ne prévalut pas. On disait que le mariage ne pouvait pas être un contrat boiteux, valable d'un côté et nul de l'autre : il était donc nul pour le tout'. Cela n'empècbait pas que ce mariage ne pût être confirmé par un nouveau consentement, donné lorsque Terreur avait été découverte ; il était traité en cela comme les autres mariages nuls, et, ici encore, la ratification résultait de la continuation des relations conjugales après la découverte de Terreur '. Mais, quant à cette ratification, les canonistes tiraient de Tidée de Tiullité absolue une conséquence notable. Pour qu'elle opérât, il ne suffisait pas d'un consentement dûment renouvelé par Tépoux déçu; il fallait encore un nouveau consentement de la part de Tautre époux ^. On ajoutait, il est vrai, que ce dernier était tenu de renouveler son consentement^ à raison do la foi par lui donnée, mais, pour Ty contraindre, la juridiction ecclésiastique ne disposait que de moyens indirects, et, si ce conjoint avait contracté dans Tintervalle un second mariage avec un tiers, il était parfaitement valable*.

Toute cette théorie de Yerror conrftrionw avait été construite

i. Paucapalea, Summa, éd. Schulte, p. 119: « Separentur ergo^ nisi mulier coQseosum adhibuerit, quo adhibito, matrimonium facit tauquaiu si prius fuerit .adhibitas. Rati Damque habitio mandato comparatur. — Gofredus, Summat p. 180 : « Dicunt quidam quod matrimonium est ex uua parte, scilicet ex parte illius qui consensit. » Cf. glose, sur c. iv, G. XXIX, qu. 2, yo Facial.

2. Gofredus, toc, cit. : « Sed hoc non placet, quia matrimonium non claudicat nec ex uaa parte tantum consistit; est enim duoram conjunctio maris et feminae. » — Glose citée : « Sed dico quod quantum ad neutrum est matrimonium; unde neuter cogitur stare cum altero, quantum advinculum matrimonii. » Comme le rappelle cette glose, c'est la même théorie qu'on appliquait au mariage des impubères.