Tome I, p

fiancés : « S'il y a, dit Fevret^ opposition formée à la publication des bans, ou c'est par ceux qui prétendent y avoir mariage ou promesses entre eux de se marier, en ce cas s'agissant de fœdere^ Tofficial en doit connaître' ; mais, s'il y a opposition de la part de quelques tierces personnes, fondée sur la force ou sur la prétendue parenté ou affinité de ceux qui veulent se marier, alors cum agatur de facto^ c'est en cour séculière qu'il faut agir*. » L'abbé de Foy écrit de son côté : « De la maxime établie par le droit et par la jurisprudence des arrêts du Parlement du royaume, que les juges d'Église ne peuvent connaître des causes de mariage nisi de fœdere corUrahendo vel dissolvendoy ou autres empêchements canoniques pour rai? son d'affinité ou de parenté, il suit incontestablement que le^ oppositions aux promesses solennelles ou à la célébration des mariages formées par toutes autres personnes que celles qui ont contracté ou qui prétendent avoir contracté des engagements pour ce lien, ne peuvent et ne doivent être portées par devant le juge d'Église. Ainsi Tofticial ne peut sans abus cour naître des oppositions formées par des pères, mères, frères,

i. Cette solution logiquement ne s'accordait guère avec celle ii^diquée plus haut, d*après laquelle en cas de nullité résultant delà bigamie le juged*ÉgUs0 cessait d*ôtre compétent.

2. Traité de Cabus^ I, V, ch. n, n® 33, cf. V. cl(. v, n« 32,oti Vautour cite dans ce sens un arrêt du Parlement de Dijon de 1629. L'annotatpnf de Fé▼r^t (^d. Lausanne^ 1*7*78), tout en blâmant cette distinction (tome I|, p. ^8), ep tire luimême parti à un autre point de Tue, tome U, p. 120, note 1 : « On i^'qbserva point en France de renvoyer au juge d'Église )a question de pariage incidente à un procès concernant le partage des biens ou succession 4^8 ipariés ; le juge d'Église ne connaît des mariages qn'eqtre les personnes qifi s^ sont promis mariage ou qui Tout contracté non pas entre tierces personnes. ^ Pour la compétence quant an jugement des oppositions au mariage, la 4i&* tinction qu'il propose est la suivante : <« |1 faut distinguer si les ^nipécbements qu'on allègue sont civils ou canoniques. Le Jnge roy«U connot^ des oppositions formées par les pères, mères, tuteurs on curateurs, ou par 4*autres parents pour inégalité de condition ou pour d'autres intérêts 4^ fan^ille. Mais à l'égard des oppositions formées pour parenté ou affinité on pour d'autres empêchements fondés sur les canons et constitutions ecclésiastiques, c'est au juge d'Église d'en counoltre sur les oppositioos même de tierces personnes. 9 C'était là une idée rationnelle ; mais elle ne parait pas avoir ^oqvô faveur.

tuteurs aux promesses ou à la célébration du mariage de leurs enfants, pupilles ou frères ^

Pothier, parait même admettre que l'action en nullité de mariage présentée par une autre personne que l'un des conjoints, ne peut jamais être portée devant le juge ecclésiastique. Aux pères, mères et tuteurs dont le consentement était nécessaire selon la doctrine française pour la validité du mariage et n'a pas été obtenu, il donne pour toute action l'appel comme dabus devant les parlements*; et quant aux autres parents il ne les admet à agir, que lorsque, leur parent marié étant mort, son décès a d'un même coup dissous son mariage et ouvert sa succession '. De même enfin, lorsqu'il s'agissait d'établir non pas la validité contestée d'un mariage, mais le fait même de sa célébration, le juge séculier était considéré comme seul compétent \

Par application des mêmes principes on avait enlevé aux officialités la connaissance des séparations de corps {divortium quoad torum). Cependant au xvu* siècle Févret reconnaissait encore leur compétence en cette matière % mais au siècle

1. Traité des deux puissances, p. 250, 251. Dans le même sens : Conférences ecclésiastiques de Paris, t. I, p. 269 et s. ; Pothier, Traité du mariage, n»* 81 et s.

2. Traité du mariage, n» 454 : « Lorsque c^est un père, une mère ou un tuteur qui veut attaqur>r le mariage que son minear a contracté sans son consentement, ces personnes ont pour cela la voie de Tappel comme d*abus de la célébration du mariage faite sans leur consentement, qui est une contravention aux ordonnances. » Il est vrai qu'ici la nullité du mariage n*était pas prononcée par le droit canonique.

3. ïbid,, n^ 455. Cf. l'annotateur de Févret, tome II, p. 120, note 1.

4. Pothier, Traité du mariage, n» 452 : « Lorsque la question n'est pas de savoir si uo mariage a été valablement contracté ou non, et qu'elle ne concerne que le fait, comme si, dans le cas où les registres d'une paroisse étant perdus. Tune des parties soutient qu'il a été célébré un mariage entre elle et l'autre partie, qui en disconvient, la cause n'est pas de la compétence de l'official, qui n'est juge que de la validité ou de l'invalidité des mariages; elle est de celle du juge séculier; parce qu'en ce cas il s'agit, non de jure sed de guasi possessorio matrimonii. C'est ce qu'enseignait M. Talon dans un plaidoyer sur une cause jugée par arrêt du 10 jnin 1636, rapporté par Bardet. »

5. Traité de fabus,!. V. ch. iv, n* 18, in fine : « Mais par-devant quel juge se traitera l'action de séparation a mensaet toro? On n'a jamais douté qu'elle ne fût de la connofssance du juge d'Église. »

suivant la doctrine était fixée en sens contraire, et Pothier la résume ainsi : « Le juge ecclésiastique est incompétent; il n'a droit de connaître que des causes dans lesquelles il s*agit de fœdere matrimoniiy dont il ne s'agit pas dans une demande en séparation d'habitation, cette séparation laissant subsister le lien du mariage; d'ailleurs la demande en séparation d'habitation renferme aussi celle en séparation de biens ; or toutes les matières qui concernent les biens sont matières profanes, dont les juges d'Eglise ne peuvent connaître sans abus ^ » On avait également réservé au seul juge séculier le droit de contraindre une femme à réintégrer le domicile conjugal et de se soumettre à la vie commune ^ Cela était d'autant plus logique que l'action ouverte à l'époux par le droit canonique pour demander que son conjoint lui fût restitué était d'ordinaire une action possessoire, et en France, en thèse générale, les tribunaux ecclésiastiques avaient perdu de bonne heure la connaissance des actions possessoires, alors même qu'il s'agissait au fond de matières ecclésiastiques, comme les bénéfices.

La compétence du juge d'Église sur les causes matrimoniales avait été ainsi considérablement restreinte : elle ne comprenait plus que certaines actions en nullité de mariage. Dans la mesure où elle subsistait, on peut dire qu'elle devint en fait purement théorique; elle subissait en effet la concur-

1. Traité du mariage, p. 548. On usait seulement, dans les termes, de quelque ménagement à Tégard des juges d'Église. Voyez l'annotateur de Févreti sur le passage cité à la note précédente : « Il est yrai, dit-il, que les cours séculières ne se servent pas de cette forme de prononcer que les mariés sont séparés a toro, mais ils ordonnent l'équivalent lorsqu'ils séparent les mariés de corps, de biens et d'habitation ; c'est une dispute de mots. »

2. L'abbé de Foy, Traité des deux puissances y p. 263, 264 : « Citations devant Tofficial abusives m casu maise tractationis et adhasionis marito et vice versa,,. Ce n'est point au juge d'Église à connottre de ces faits; la paix des mariages regarde la police civile, et est du ressort du juge royal... L'official ne peut connottre de l'action que le mari a contre sa femme, pour l'obligera rentrer dans sa maison et à habiter avec lui. 11 en seroit de même de l'action que la femme auroit contre son mari pour l'obliger de retourner à elle. Dès que l'official n'a pu connottre des causes qui ont occasionné le divorce et la fuite de la femme, il ne peut non plus ordonner son retour et l'adhésion. »

rence écrasante des Parlements. Au lieu de s'adresser à Tofficial compétent, le demandeur en nullité de mariage pouvait saisir le Parlement par un appel comme d'abus.

L'appel comme d*abus, qui se constitua au cours du xvi* siècle, à Taide d'éléments en partie plus anciens, pouvait être dirigé contre tout acte de Tautorité ecclésiastique, accompli contrairement au droit public français et aux canons reçus en France; le Parlement saisi annulait alors Tacte abusif. Lorsque, pour la validité du mariage^ la loi eut exigé qu'il fût célébré en présence du propre curé de l'un des contractants, on considéra comme un acte abusif de cet ecclésiastique le fait d'assister à un mariage, lorsqu'il existait dans l'espèce quelque empêchement canonique ou légal. Un mariage célébré dani^ ces conditions donna donc ouverture à l'appel comme d'abus ; et^ si l'empêchement était un empêchement dirimant, le Parlement en prononçait la nullité en statuant sur l'appel comme d'abus ^ Il résultait de là que la partie avait deux voies do droit pour attaquer le mariage : l'action devant l'officialité et l'appel comme d'abus devant le Parlement. Pothier appelle la première la voie ordinaire et la seconde la voie extraordinaire *. Mais il arriva ici, comme en d'autres matières, que la voie extraordinaire devint le droit commun. C'est ce que nous apprend l'abbé Fleury dès la fin du xvii* siècle, dans sou Ins-

1. L'abbé de Foj, Traité des deux puissances ^ p. 256 : « Il y a lieu à Tappel comme d*abu8 de la célébration du mariage de toutes les personnes, tnèmesui juriSy qui l'ont contracté au mépris des empêchements dirimants ou conditiens irritantes, mises par TÉglise et par le Prince... » Pothier, Traité du mariage, n^ 453: « On peut aussi interjeter appel comme d'abus de la célébration du mariage, lorsqu'on prétend qu'il a été célébré contre les lois ou les canons. » — L'annotateur de Féyret (V. ch. i, n* 7): « Il est vrai qu'on peut aussi appeler comme d'abus de la célébration, attendu la contrayention aux canons et aux lois civiles reçus dans le royaume. »

2. Traité du mariage, n<>' 452 et 453 : « Lorsque c'est l'une des parties qui ont contracté le mariage qui veut en poursuivre la cassation contre l'autre, elle a pour cet effet deux voies, l'une ordinaire^ l'autre extraordinaire. La voie ordinaire est l'as&ignation que la partie, qui demande la cassation de son mariage, doit donner à l'autre devant Tofficial, pour en voir prononcer la nullité... La voie extraordinaire est l'appel comme d'abus que la partie peut interjeter en la grand'chambre du Parlement. »

tiiutton au droit ecclésiastique^ donnée au public en 1687 ^ « Entre les sacrements, dit-il, il n y a guère que le mariage qui fournisse des sujets de contestation; encore la plupart sont-elles portées devant les juges laïcs par des appellations comme d'abus ; car si l'on accuse un mariage de nullité pour avoir été célébré entre mineurs, sans publication de bans, sans consentement des parents, sans témoins, hors de la présence du curé, ou pour quelque autre raison : on appelle comme d'abus de la célébration du mariage, et oji demande qu'il soit déclaré avoir été mal, nullement et abusivement contracté; parce que l'on sait que les juges laïcs pronon-i ceront plutôt ainsi que les juges ecclésiastiques. Les causes qui vont d'ordinairement devant les officiaux sont celles des fiançailles, pour en demander l'accomplissement ou la résolution ^. » Cela explique comment la législation des ordonnances continua à proclamer en termes généraux la compétence des juridictions ecclésiastiques en fait de mariage, il suffisait pour en paralyser Inefficacité de cette clause additionnelle « sauf rappel comme cTabus » ' .

On le voit, dans l'ancienne France, la juridiction de TÉglise sur le mariage, plus encore que son pouvoir législatif en cette matière, avait reçu de profondes atteintes. Ce qui lui restait sans partage, c'était seulement le droit de procéder à la célébration du mariage, et la charge, sous le contrôle du pouvoir royal, de tenir les registres destinés à constater authentique-

1. Le livre avait môme eu auparavant deux éditions, sous une forme plus abrégée, et sous le pseudonyme de Bouel.

2. Fleury, Institution au droit ecclésiaitttque^ édit. Boucher d'Argis, 1771, tome II, p. 42.

3. Par exemple, Édit de 1695, art. 34 : « La connaissances des causes qui concernent les sacrements appartiendra aux juges d'Église : enjoignons à nos officiers, môme à nos cours de Parlement, de leur en laisser et même de leur en renvoyer la connaissance, sans prendre aucune juridiction, ni connaissance des affaires de cette nature, si ce n'est qu'il y eût appel comme d'abus interjeté de quelque jugement, ordonnance ou procédure faite par le juge d'Église, ou qu'il s'agisse d'une succession ou autres effets civils, à l'occasion desquels on û'aitera de l'état des personnes décédées, on de celui de leurs enfants. »

44 [la juridiction de l'église

ment les mariages célébrés. Ce droit eitclusif ne fut que très légèrement entamé, aux époques où le protestantisme fut légalement reconnu. Sous le régime de l'Èdit de Nantes, les huguenots se mariaient devaat leurs pasteurs ^ et, à la veille de la Révolution, TÉdit de 1787 vint réglementer la célébration du mariage pour ceux qui professaient une autre religion que la religion catholique : encore cet Édit, même pour ces mariages, ne dépossédait pas absolument le clergé catholique ; les dissidents avaient le choix de célébrer leur mariage devant le juge royal du lieu ou devant le curé catholique de leur résidence.

En définitive, du xvi^ ou xviii' siècle, le mariage fut régi en France par une législation mixte, dont le droit canonique formait le fonds principal, et que complétaient les dispositions des ordonnances. Cette législation était appliquée tantôt par les juges royaux, tantôt, quoique plus rarement par les juges d'Église; mais elle ne variait point avec les juridictions, car les juges royaux devaient appliquer les règles canoniques et les juges d'Église respecter les ordonnances 2. Elle apparaissait de plus en plus aux jurisconsultes comme une sorte de législation nationale, qui^ au point de vue civil, tirait sa force obligatoire, dans toutes ses parties, de la seule volonté du souverain '. Ainsi se préparait peu à peu Tavènement du ma-

i. Le 41* des articles secrets de TËdit de Nantes attribuait aux juges royaux la connaissance des mariages entre deux personnes de la Religion réformée. Si Tune des parties était religionnaire et l'autre catholique, c'était le tribunal du défendeur qui était compétent, c'est-à-dire, selon les cas, tantôt l'officialité et tantôt le juge royal.

2. Édit de 1606, art. 12 : « Nous voulons que les causes concernant les mariages soient, et appartiennent à la connaissance et juridiction des Jugea d'Eglise, à la charge qu'ils seront tenus de garder les ordonnances. »

3. Pothîer, Traité du mariage, n» 20 : « Le mariage n'étant soumis à la puissance ecclésiastique qu'en tant qu'il est sacrement, et n'étant aucunement soumis à cette puissance en tant que contrat civil, les empêchements que l'Église établit, seuls et par eux-mêmes, ne peuvent concerner que le sacrement et ne peuvent seuls et par eux-mêmes donner atteinte au contrat civil. Mais lorsque le prince, pour entretenir le concert qui doit être entre le sacerdoce et TEmpire, a adopté et fait recevoir dans les États les canons qui y établissent ces empêchements, Tapprobation que le prince y donne, rend

nage civil, dont la formule se trouve par avance dans les écrits de nos anciens auteurs \

En Autriche, les canons et les décrets du concile de Trente avaient été reçus, et, jusqu'à la fin du xvni® siècle la législation de rÉtat ne visa guère le mariage quepour édicter des peines contre les mariages contractés par des mineurs sans Tautorisation des pères, mères ou tuteurs, et pour annuler les fiançailles conclues par eux sans cette autorité*. Biais en 1783 parut une patente célèbre de Joseph 11^ qui portait le coup le plus rude aux droits traditionnels de l'Église. Utilisant une distinction célèbre, souvent invoquée en France', cette patente séparait nettement le contrat civil de mariage du sacrement. En conséquence il était déclaré: « Le mariage en soi, considéré comme contrat civil, ainsi que les droits et obligations qui naissent de ce contrat et appartiennent aux contrac-

les empêchements établis par les canons empêchements dirimants de mariage, même comme contrat civil. » Cf. w" 412, 497, in fine,

1. L'annotatenr de Févret (t. II, p. 22) s'exprime ainsi : « Comme le mariage est Tacte le plus important de la société civile , c'est au souverain qui est le juge de Hutérêt de l'État de défendre les mariages qui en pourraient troubler le repos et d'établir les conditions qui pourront rendre cette union plus avantageuse à la société. L'Église peut de son côté faire des lois pour la sanctification des mariages des fidèles ; mais les lois de l'Église, bien loin de détruire, supposent au contraire le pouvoir du souverain. C'est une matière mixte sur laquelle chacuner des deux puissances peut faire des lois pour son intérêt. » Dès 1677, voici ce que disait devant le Parlement de Paris l'avocat général Denis Talon (Durand de Maillane, Preuves des libertés de l'Église gai- HcanCy t. IV, p. 87) : « Comme les mariages, par leur nature, par leur objet et par leur fin sont des contrats civils, aussi ne peuvent-ils être établis que par une puissance qui soit souveraine; rendre ce contrat légitime ou inva- Hde, rendre les personnes qui contractent habiles ou inhabiles au mariage, c'est l'effet d'un pouvoir souverain sur le temporel : il n'y a que le législateur ou le prince, qui donnent la force aux contrats, qui en puissent prononcer la validité ou la nullité. Si donc l'Église, représentée par les conciles ou par le pape et par les évéques, a le droit d'établir des empêchements qui annulent le mariage, elle aura le pouvoir de faire des lois civiles qui regardent purement le temporel ; ce qui causerait un renversement et une confu* sion des puissances ecclésiastique et séculière. »