Gen., ii, 23, 2i
se rapprochent assez pour que les auteurs ne les aient pas le plus souvent séparées, mais les aient au contraire cumulativement présentées. Elles ont pour elles des autorités anciennes. C'est la doctrine que présente à plusieurs reprises Yves de Chartres *. On peut y rapporter deux décrétales célèbres, ofr est employé le mot sacramentum pour désigner le mariage des infidèles '; car ce mot ne peut désigner là le sacrement de mariage proprement dit, et il ne peut avoir de sens utile que s'il attribue au mariage des infidèles les autres qualités du mariage des chrétiens. Enfin, une constitution de Boniface VIII (c. un. VP De voto^ III, 15) en contient l'expression la plus nette '. Malgré cela, cette double conception n'exerça aucune influence sérieuse sur les canonistes de l'époque classique. Ils constataient bien d'ordinaire la première institution du mariage par les paroles que la Genèse met dans la bouche d'Adam, mais ils ne songeaient point d'ordinaire à en tirer des conséquences juridiques. Leur théorie, quant à l'indissolubilité, avait été bâtie sur le principe du sacrement et ils y restaient fidèles; ils se la transmettaient avec cette force de tradition qui distingue les juristes. Admettre que l'indissolubilité dérivait du droit naturel ou de la première institution du mariage, c'était reconnaître logiquement que les mariages des infidèles étaient indissolubles aussi bien que ceux des chrétiens *. Or cela eût bouleversé l'ordonnance du droit ca-
i. Ep. CLV (p. 266) : « lia enim ab ipsa mundi creatione naturale et inviolabile manet conjugii sacramentum; ut necprasvaricatio originalis illud abstulerit, nec diluvii sententia, criminadiluens, immutaverit. Quod ergo divina Bententia sanxit et immutabile fieri voluit, non débet humano interdiclo disjongi. » — Ep, CCXXX (p. 401) : « Quoniam a principio condltionis bumanœ naturali institutione conjugium conatat esse sancitum, nullum credo posse fieri divortîum nisi causa interveniat quam Lex admittit aut Evangelium. »
2. G. XI, X, De lransacl.,1, 36 (Honorius III) : « Utpote conjugii sacramentum, quod cum non solum apud Latinos et Grsecos sed etiam apud fidèles et infidèles existât. » C. vui, X, De divort., IV, 19 (Innocent 111) : « Cum sacramentum conjugii apud fidèles et infidèles existât. »
8. « Matrimonii yero vinculum ab ipso Ecclesis capite rerum omnium conditore Ipsum in paradiso et statu innocentiaB instituente unionem et indissolubilitatem acceperit. »
4. Yves de Chartres, Ep» CCXXX : « Adhuc enim vigebant JudsBorum et genti-
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nonique, car c'était un principe reçu que le mariage des infidèles était verujn sed non ratum^ et que Tun de deux époux infidèles converti à la foi chrétienne pouvait, à de certaines conditions» répudier son conjoint et contracter un nouveau mariage. L'un des premiers au xv* siècle, Panormitanus, examine la difficulté, qu'il résout, non sans peine, et il constate en même temps que les docteurs ne Tabordenl pas ^' A d'autres points de vue, ces thèses soulevaient d'ailleurs de graves objections de principe. Comment concilier avec elles les divorces admis chez les Hébreux, soit par les coutumes patriarcales, soit par la loi mosaïque? Si Tindissolubilité était de droit naturel, le droit divin positif n'aurait pas pu lui-même admettre le divorce ' ; si elle dérivait du droit divin positif et de la première institution du mariage, la faculté de divorcer, inscrite dans la loi mosaïque, devait être considérée comme une dispense accordée par Dieu même*.
lium secundum legem naturalem sociata conjugia et nulla vel rarissima erant christianorum connabia, cpiando, apostolis interrogantibus si licet homini uxorem dimittere, responsum est a Domino, nuUum conjugatorum fieri posse dîTortiiim, excepta foroicationis causa. »
1. Sur le c. y II, X, De divorl., IV, 29, qo 5 : « Cum matrimonium sit yerum inter infidèles non yidetur quod possit separari, non obstante defectu baptismi. Nam Christus interrogatus a Jndœis, qui non habebautbaptismum^respondlt : Quod Deus conjunxit homo non separet. Sic ostendit indissolubilitatem matiimonii, etiam inter infidèles. Ad idem facit quod matrimonium fuit longe ante baptismum in statu innocentiœ in paradiso et recepil indissolubilitatem suam cum fuit dictum : Et erunt duo in carne una. Doctores non tangunt... Nec obstat quod dicitur: Quod Deus conju'jxit homo non separet, quia non est homo qui dissolyit in hoc casu sed Ecclesia authoritate divina. Nam Ecclesia interpretatur in hoc jus diyinum, et inducit hoc etiam fayore fldei, ne infidèles tepescerent redire ad fidem, yidentes se arctari ad continentiam, uxoribns renaentibus secum cohabitare. »
2. Perrone, op, cit., tome III, p. 119 : « Prœterea certum est Deum interdum« imo ssepius, hac in re dispensasse, dissolutionemque yinculi conjugalis permisisse. Ergo eyidens est non esse conjugium ita firmum, speclato jure naturœ, ut nunquam posait dissoM; si enim dissolutio stricto et primario naturse juri oppoueretur, ea utpote essentialiter ac semper mala nunquam a Deo permitti possit. » Cf., p. 133.
3. Perrone, op, cit., tome III, p. 150 : « Patet ejusmodi constitutionem mosaicam non fuisse prœceptiyam sed taotum permissiyam, ac per eam diyinitus dispensationem datam fuisse primiey» legi indissolublUtatis a Deo ipso constitutœ in nuptiarum institutione inter protoparentes. »
Ce qui paraissait surtout difficile à démontrer, c*est que le mariage fût indissoluble en droit naturel. En effet, la fin du mariage selon la nature, c'est d'abord la propagation de Tespëce^ mais alors la répudiation de la femme stérile parait s'imposer en droit; c'est, en second lieu, la satisfaction des besoins sexuels et le remëde à la fornication, mais alors la répudiation d'un conjoint devenu constamment malade et impuissant apparaît comme légitime*. Cependant, cette opinion prenant de plus en plus faveur parmi les théologiens, ceux-ci ont trouvé une réponse aux objections, réponse toujours facile d'ailleurs, quand on parle de droit naturel. Elle consiste à changer le sens de cette expression. Dans une théorie, que nous retrouverons plus tard sur notre route, ils distinguent pour ainsi dire deux couches de droit naturel. L'une comprend les préceptes universels qui sont comme les premiers principes du droit de la nature, et ceux-là s'imposent d'une manière absolue, ne peuvent être écartés par Dieu môme. L'autre comprend des conclusions plus éloignées, tirées des premiers préceptes, et ces préceptes secondaires contiennent bien la règle de la justice, mais ils ne sont pas tellement immuables que la dispense ne puisse en être accordée par Dieu *. Pour le mariage, appartiennent à la première couche les règles que commande la fin première et directe de l'union conjugale^ à la seconde les règles sans lesquelles cette fin peut bien être atteinte, mais l'institution ne saurait porter
ik Bellarmin, DematrimoniOy c. iv, n^ 2; Sanchez, De mairim,, 1. II, disp. XIII; Perrooe, op. cit.^ tome 111, p. 119 et suiv.
2. Sanchez, op. cit., 1. VIII, disp. VI, n^* 2 et suiv.; Perrone, op. cit., III, p. 24: « Distiogui igitur debent duo prasceptorum ^eneralinm gênera, quorum alterum constat ex universalibus et communissimis, quse sunt veluti principia prima juris naturœ ; alterum constituitur ex conclusionibus, quœ ex primis illis principiis derivantur. Jam yero principia illa prima ac nniversalissima et ab omnibus admissa rectitudinis normam ac regulam ita coDstiluunt ut nuUo unquam in casu in lis dispensari possit; secundaria autem, qusenempe ex illis primis deducuntur, licet regulam rectitudinis contineant, non ita sunt firma ut, mutatis rerum, temporum ac personarum adjunctis, in iis dispensari non possit ac ea mutari, non quidem ab hominibus, sed a Deo legis natura3 auctore. »
tous ses fruits. En se rattachant à cette distinction, les théologiens déclarent que la polyandrie est contraire au droit naturel primaire et la polygamie seulement au droit naturel secondaire^ parce que la première seule, et pas Fa seconde, entraverait la procréation des enfants '• De même Tindissolubilité du lien conjugal est une règle du droit naturel secondairex car^ si elle n'est pas commandée par la fin première de l'institution, elle correspond au vœu des époux lorsqu'ils contractent, et Taffection des parents, l'éducation morale des enfanta l'exigent impérieusement*.
Par là, on arrive à fondre dans un système harmonique la doctrine qui fait dériver rindissolubilité du droit naturel et celle qui la rattache au sacrement. De droit naturel, le mariage est indissoluble, mais cette indissolubilité n'est point absolue; elle devient plus complète, lorsque le mariage prend le caractère de sacrement; elle devient absolue, lorsque le mariage chrétien, consommé par la copula camalis, représente exactement l'union du Christ et de l'Église '. Les divers termes dont se compose cette progression se sont historiquement présentés comme des doctrines successives et indépendantes, ainsi qu'on le verra dans la suite ; mais ils se sont combinés dans une svn thèse définitive.
