Regia in mairimonium potestas

2. Traité pacifique du pouvoir de V Église et des princes sur les empêchements qui subsistent aujourd'hui^ Paris, 1690.

3. Conférences ecclésiastiques de Paris stir le mariage ^ tome I, p. S.

4. Institutiones juris canonicij opéra et studio Edmvndi Martin^ Senonensis J. U, D., consulHssimx Facultatis anlecessorisy Comitis et Primiceri^ Parisiis, 1788, tome 1, p. 212 : u Mairimonium sub duplici respectu considerari potest vel ut contractus, vel ut sacramentum : quapropter ita matrimonil sacramentum a matrimonii contractu pendet ut sine matrimonii contractu secundum prsecepta legum inito, non possit esse matrimonii sacramentum ; nec enim circa res illicitas potest uUum intervenire sacramentum. »

5. Pothier, Traité du mariage, n»» 15 et 20 ; — Tannotateur de Fevret, «*prà, p. 45, note 1.

DU MARUGE CANONIQUE 83

le distinguait du concubinage ^ En 1746, Benoit XIV, rappelant la distinction, s'abstenait de la condamner comme de l'approuver *. Mais elle était vivement combattue par les plus fermes', et, de nos jours, elle a été solennellement réprouvée, comme je l'ai dit plus haut.

Le droit canonique assigne aux rapports sexuels, à la copula camalis, une importance particulière : aucune autre législa* tien, je le crois, n'est entrée aussi loin dans cette voie« Dans la plupart des théories importantes, qui se rattachent au mariage canonique, cet élément apparaîtra, entraînant des conséquences remarquables : théorie de la formation et de la dissolution du mariage, théorie de la nullité pour cause d'impuissance, théorie de l'affinité, théorie des droits et des devoirs des époux. Ce trait caractéristique me parait avoir été imprimé au droit canonique par une double influence»

D*un côté il parait certain que ce droit, s'étant formé tout d'abord sous l'influence de la pratique plutôt que de la science, a largement emprunté aux coutumes et conceptionspopulaires. Or, c'est surtout par son côlé naturaliste que le mr.riage so

1. Sohulte et Richter, Canones et décréta oûnciiii Tridentini^ p. 292 : « In aliquoi casibus pro licentia requisitus respondlt : « Ut puella, cum acatholico matrîmoaium initura, ritu cathoUco conjungatur non expedit, tum ob sacramenti sanotimouiam, quœ violatur dum acatholico adïninifltratur, tum ut oatholica conjuz aliqaa pœna alûciatur» quod non in Domino nupserit. Poterit tamen cum acatholico Tivere, quia conjunctio coram magistratu facta est civile matrimonium, quod libérât a fomicatione, quamvis non sit sacrame&tumt quod usum conjugii cœlesti gratis perfundit. »

2. Schulte et Richter, op» <n7., p. 571* § S : « Scimus profecto esse theolog08, qui in ipso fldelium matrimonio contractum a eacramento ita diyidunt, ut illum omnino perfectum quandoque consistere credant, quin ad sacramenti excellentiam pertingat; sed quidquid ait de hac opinione, quant Nos quidem nunc in medio reiinquimus, ea certe,quod attinet ad rem prœsentem, looum nullum sibi vindicare potest apud eos quijTridentina lege obstriogun-

tur. »

3. Sanchez, op» cit., lib. Il, disp. X, n<* 6; Perrune, op. cil,, t. I, p. 115 et 8uiv.

présente aux yeux du peuple. En accueillant cette conception, le droit canonique s'est fait peuple, pour ainsi dire, et sa vitalité en a été accrue dans les temps anciens.

D'autre part et surtout^ Tinfluence de certains textes de rÉcriture a été prépondérante. Ces textes contenaient soit des expressions poétiques et pittoresques, soit des dispositions de la loi juive portant encore la marque des coutumes primitives*. Les canonistes et les théologiens les ont acceptés comme contenant des principes supérieurs et des préceptes impératifs, et, les retournant dans tous les sens, ils leur ont fait produire toutes les conséquences que la logique la plus subtile, et souvent la moins raisonnable, pouvait en tirer. C'est d'ailleurs la méthode naturelle de tous ceux qui commentent un livre sacré : ils ont devant eux des pages qui, pour eux, représentent la vérité absolue ; il ne s'agit que de dégager tout ce qu'elles contiennent. Le sens figuré du sacrement de mariage, tel qu'on le conçut anciennement, ramenait les esprits vers le même ordre d'idées. Il rappelait l'union du Christ et de l'Église; mais^ de même que pour cette union le Christ s'était fait chair et avait participé à la nature humaine, de même il fallait que les deux époux, par la copula camalisj fussent devenus une seule et même chair. Enfin, le mariage étant conçu comme un remède à la concupiscence, le droit canonique sanc tionnait, avec une énergie toute particulière, l'obligation du devoir conjugal, non seulement dans le forum intemum, mais encore devant le forum extemum. Do là toute une série de règles que les canonistes du moyen âge exposaient avec une précision minutieuse et une innocente impudeur, et qu'il est parfois assez difficile de rappeler, aujourd'hui que les mœurs ont changé et que l'on n'écrit plus en latin.

Ce que je viens de dire est vrai^ surtout pour le droit cano-

1 . Les deux plus importants de ces textes sont le célèbre passage de la Genèse (U. 23, 24) : « Quamobrem homo relinquet patrem suuin et matrem et adhœrebit uxori suse et erunt duo in came una » ; et ua verset de saint Paul (/ Corinth,, vi, 16) : a An nescitis quoniam qui adbœret meretrici unum corpus effîcitur? Erunt enim, inquit, duo in carne una ».

nique ancien. Dès la fin duxif siècle, le sens figuré du sacrement de mariage sera conçu d'une façon nouvelle. Le mariage deviendra un sacrement avant même qu'il ait été consommé, et, par là même, une modification assez profonde se produira dans la théorie de sa formation et de» sa dissolution. Ce sera une réaction contre Tesprit naturaliste de Tinstitution. Néanmoins cette réaction eut une portée assez restreinte ; la théorie antérieure avait pénétré déjà trop profondément dans le droit canonique pour que toutes les règles qu'elle avait produites pussent être abrogées ; bon nombre se maintinrent, survivant au principe d'où elles étaient sorties.

Une autre réaction, moins profonde quant aux principes, mais plus énergique quant aux effets, résulta des réformes opérées par le concile de Trente; mais, même après ces retouches, l'importance attachée à la copula camalis est restée l'un des traits distinctifs du droit canonique.

Le droit canonique, par un élan naturel et par un parti pris puissant, favorise la conclusion des mariages. Il pousse au mariage tous ceux qui ne se sentent pas capables de porter l'état supérieur de virginité ou de continence, et qui ne s'y sont pas astreints par des vœux solennels. Par suite, il a rendu la formation du mariage aussi facile qu'il en avait rendu difficile la dissolution. Dans son âge classique, il en a fait un pur contrat consensuel, et, pendant des siècles, il a tenu pour bons et valables ces mariages clandestins, dont nos ancêtres ont si vivement ressenti les redoutables inconvénients. Il a même, en quelque sorte, tendu des pièges à la nature humaine pour précipiter les imprudents dans l'état matrimonial : on est fondé à qualifier ainsi ces mariages présumés^ dont la théorie est si intéressante. Il a enfin posé cette règle , sauf à bien l'entendre, qu'il faut toujours juger en faveur du mariage.

Il a fait plus encore : pour faciliter la conclusion des ma-

rîages à l'âge où les passions ont le plus de force, il a Affaibli la puissance paternelle et l'autorité familiale.il a écarté, en ce qui concerne le mariage, toutes les incapacités civiles de con* tracter reposant sur Tâge ou sur le sexe, et déclaré capables de se marier, de leur seule autorité, toutes les personnes pubères. C'est là Tun de ses traits les plus frappants, un de ceux qui l'ont mis le plus directement en conflit avec la loi civile. Cette tendance est le produit de deux forces principales.

L'une, la plus ancienne, c'est l'idée que le mariage sert de remëde nécessaire à la concupiscence. Les tentations de la chair sont insurmontables pour la plupart des hommes, et, pour no point tomber dans la fornication, il faut entrer dans le mariage. C'est le point de vue auquel s'est placé Tapôlre saint Paul, avec une autorité qui ne s'affaiblira pas : Propter for' nicationem unusquisquê suam uxorem habeat, et unaqtupque suum virum habeat... Qiiod si non êe continmit^ nubani. Melius est enim nubere quam uri^. Cela est vrai particulièrement pour les jeunes gens, et c'est èi eux tous que s'adresse en réalité ce conseil que la I'^ Épitre à Timothée donne aux jeunes veuves' : Volo ergo vos juniores nubere, filios procreare^ matres familicLS esse^ nullam occadonem date adversario maiedicti gratta.

L'autre force, qui agit plus tard, mais non moins puissamment, c'est Ict considération du sacrement. Quand il s'agit de l'accès aux sacrements, 11 faut écarter toutes les entraves résultant des conventions humaines. Sans doute, pour le mariage, il ne s'agit pas d'un sacrement qui soit absolument indispensable au salut, et par suite certaines restrictions sont admises quant à lui, qui ne seraient pas admises pour d'autres*. Mais il importe cependant d'en laisser l'accès aussi largement ouvert que possible*.

\. I Oorinth.,vi, 2 et 9.

S. /ftffl., V, li.

3. Tb^ioer, Açta g^nuina condiU TV/den/tm, II, 359, Àqiunsiê : « Hoc non est gaci^mentum pecessitatis; poterunt Igitup ilU salTarl abtque hoc quod suseipiant hoc saeramentum »•

4. Sauchez, op. cil,, lU). VII, disp. VI, n^* 1 et 13 : « Videtur minas coQve*

Cette tendance du droit canonique à affranchir le mariage de toute entrave est si forte que, lorsque sous la pression de l'opinion publique une réaction s'imposa, celle-ci ne put pas porter tous ses fruits. Le concile de Trente, malgré la proposition formelle qui lui en fut faite, ne put se résoudre à annuler les mariages des mineurs contractés sans l'autorisation des pères, mbres ou tuteurs, et se contenta de les blâmer énergiquement. Il annula^ il est vrai, les mariages clandestins, et, par là même, les mariages présumés disparurent. Mais, par une revanche du vieil esprit, la doctrine et la jurisprudence se sont ingéniées à réduire au plus strict minimum les formes et solennités exigées par le concile pour la validité des mariages.

Par une contradiction apparente avec les idées que je viens d'exposer en dernier lieu, le droit canonique est, de toutes les législations, celle qui a conçu le plus sévèrement et étendu le plus loin les prohibitions de mariage fondées sur la parenté et sur Tallianoe, L'Église tendit, à un moment donné, à défendre absolument le mariage entre parents, et, si cette idée extrême ne triompha pas, du moins la prohibition fut-elle portée jusqu'au septième degré de computation canonique. Elle emprunta en outre au droit civil romain les prohibitions résultant de la parenté créée par l'adoption, et, de son propre chef, elle créa des prohibitions nouvelles fondées sur une parenté spirituelle^ résultant de la participation à certains sacrements. Quant aux prohibitions reposant sur l'alliance, elle leur donna la base la plus large, en produisant une conception

oienter assi^ari impedimenta matrîmonio, quippe est unum ex septem Soclesiee sacramentis, et reliquis nulla impedimenta assignantur. Secundo quia cum concupiscentise morbns omnibus communis sit, medicina a Deo instituta, qualia est matrimonium, nemini interdici débet... Respondetur... plura assignari impedimenta matrimonio... quod de cœteris sacramentis sit pr®ceptum vel consiiium, at matrimonium indulgetur tanquam bonum imperfeo* Uus. «

toute particulière de l'alliance : elle fit naître celle-ci de tout rapport sexuel, aussi bien en dehors qu'en dedans du mariage, et rallié par Vunitas camis put encore transmettre cette qualité à son conjoint ou à son concubin. D'autre part, par le fait seul des fiançailles, chacun des fiancés devenait incapable de contracter mariage avec tous les parents de l'autre fiancé, jusqu'au septième degré de parenté. Il y avait là un vaste réseau aux mailles étroites, oîi, de la meilleure foi du monde, bien des contractants devaient être pris.

Sous l'empire de quelle idée ce système s*est-il constitué? On peut douter qu'à l'origine ces règles aient été le produit d'une pensée réfléchie. Une sorte de répulsion instinctive contre les unions incestueuses, des textes de l'Écriture condamnant en termes généraux les mariages entre parents et détachés du contexte qui en restreignait la portée*, le besoin de réagir, d'abord contre les usages germaniques, d'après lesquels les unions entre proches parents semblent avoir été pratiquées, puis contre la promiscuité où vivaient les petites agglomérations rurales du moyen âge : telles furent, sans doute, les principales causes qui agirent dans ce sens. Des influences d'un autre ordre opérèrent aussi, qui furent purement fortuites. Ainsi il est bien vraisemblable que la prohibition jusqu'au septième degré de computation canonique fut obtenue en transportant l'idée des sept degrés de cognation, qui jouait un grand rôle d'après le droit romain, dans la computation germanique, qui comptait autrement la parenté. Enfin, dans la formation du système, l'esprit d'interprétation subtile, par la logique outrée, exerça une action manifeste : ici, plus que partout ailleurs, le droit canonique se grisa d'analogies forcées et de déductions extrêmes.

Mais, après coup, on trouva un principe supérieur pour justifier cet ensemble de règles. Le mariage fut conçu comme ayant été institué non seulement 'pour propager l'espèce humaine, mais encore pour développer entre les hommes, par