CHAPITRE I
La formation du mariage ; révolution de la théorie.
1. Les éléments constitutifs du eyetëme. -^ II* La théorie de Oratien. ^ Ul. La théorie de Pierre Lombard. — IV. La conciliation et la théorie définitive.
Arrivé au terme de son premier et décisif développement, à la fin du xii* siècle^ le droit canonique présentait, quant à la formation du mariage^ une théorie des plus simples, sinon parfaitement conséquente dans toutes ses parties. Pour contracter mariage, il suffisait que les parties exprimassent par des paroles^ ou, au besoin^ par des signes équivalents» leur consentement actuel de se prendre pour mari et pour femme : c'étaient les sponsaliaper verba de prmsenti. D'autre part,rÉ-
1. Dans oette deuxième partie, Texposition sera constamment soutenue par des citations empruntées aux canonistes anciens. Ceux que Je citerai le plus souvent, outre la glose ordinaire des diverses parties du Corpuê juris canonici^ sont les suivants :
xn« siècle t Paucapalea, le premier disciple de GreLiXùu^ Die Summa dea Pau-
glise ordonnait aux fidèles d'échanger ce consentement en public, in facie Ecclesiœ, et de faire bénir leur union par le prêtre : mais cette prescription n'engendrait aucune nullité. Les sponsalia de prœsenti constituaient toujours un mariage valable, dans quelques circonstances qu'elles eussent été consenties; il suffisait qu'elles pussent être prouvées. Dès que les verba de prœsenti avaient été échangées, l'union légitime existait, indissoluble en principe; cependant, elle n acquérait, pour ainsi dire^ sa perfection que lorsqu'elle avait été
capalea Ûber das Decreium Gratiani^ edit. Schulte, Giessen, 1890; — Rolandus Bandinellus (Alexandre III, 4159-1181), Summamagistri Rolandi, édit. Thaner, Innsbruck, 1874; — Bernardus Papiensis, Summa Decretalium (entre 1191 et 1198), édit. Laspeyres, 1861 ;
xiii« siècle : Gofredus de Trano, Summa perutilis et valde necessaria super titulis Decretalium^ edit. Lugduni, lf)19; — Sinibaldus FliscQs (Innocent IV), Lectura super Décrétâtes, edit. Francofurti ad Mœnum, 1670; — Henricus de Segusia, cardinalis Hostiensis (1271), Summa aurea super titulis Decretalium, edit. Lugduni, 1517; — Guillelmus Durantis, episcopus Mimatensis, Spéculum juriSy édit. Francofurti, 1392;
xiv« siècle : Johannes Andreœ, Additiones au Spéculum de Durantis, et Summa de sponsalibus et matrimonio (dans le Tractatus tractatuum, tome IX) ; Novella in décrétâtes Gregorii IX commentaria, Venetiis, 1587 ;
xv^ siècle : Nicolaus de Tudeschis, abbas Panoruiitanus, Commentaria super libros Decretalium, édit. Venise, 1671;
xYio siècle : Diego Covarrubias y Leyva, Epitome de sponsalibus et matrimonio (cet ouvrage, comme il résulte de la préface, a été composé en 1541), dans ses Opéra, edit. Antuerpiœ, 1638.
J^aurai aussi l'occasion de citer souvent trois recueils de sentences émanant de juridictions ecclésiastiques : Le Liber practicus de consuetudine Remensi, recueil de causes que l'auteur anonyme avait vu agiter devant la cour de l'archevêque de Reims, à la fin du xm« et au commencement du xiv^ siècle (dans les Archives législatives de la ville de Reims, publiées par M. Varin, I'« partie. Coutumes) ; — Le Registre de l'officialité de f abbaye de Cerisy (1314-1457), publié par M. Gustave Dupont, Caen, 1880; — Les Z)ccisipnes capelUs TolosanJB, edit. Lugduni, 1617 ; recueil composé par Johannes Corserius, officiai de l'archevêque de Toulouse, au milieu du xv« siècle, complété et annoté par Stephanus Aufrerius, nommé officiai de la même cour en
Je citerai bien moins souvent les ouvrages modernes sur l'ancien droit canonique; j'indiquerai au fur et à mesure ceux que j'utiliserai. Il en est un cependant que je signale dès maintenant à raison de son importance : J. Freisen, Geschichte des canonischen Eherechts bis zum Verfall der Glossenlitteratur, T(lbingen, 1888; c'est un excellent ouvrage d'érudition, qui contient, outre des vues originales, un consciencieux dépouillement des textes anciens.
l'évolution de la théorie 97
I consommée par la copula camalis\ jusque là, elle était sus- \ ceptible de dissolution dans quelques hypothèses extraordinaires. Enfin les fiançailles ou promesses de mariage, sponsalia per verba de futtiro, formaient comme la préparation normale du mariage ; elles entraînaient Tobligation juridique de le contracter, et, si des rapports sexuels s'établissaient entre de simples fiancés, immédiatement et fatalement elles se changeaient en mariage.
Tel était le système qui avait triomphé, mais il était le produit d'une longue évolution. Voyons quels éléments avaient servi à le constituer, et comment ils étaient arrivés à former cette combinaison.
Les éléments constitutifs du système me paraissent avoir été au nombre de quatre.
!• Le premier, celui qui devait en définitive prévaloir sur tous les autres, e'est cette règle que le consentement des époux est l'essence même du mariage.
Cette règle, l'Église ne l'inventa points car elle n'eut pas tout d'abord de théorie propre sur la formation du mariage. Elle la trouva dans le droit romain, auquel elle se référa|[tout naturellement : Nuptias consensus non concubitus facit^ , était un axiome de la jurisprudence romaine. L'Église commença donc simplement par enseigner la théorie romaine, d'après laquelle le mariage se contractait solo consensu (sauf les difficultés que soulève le mariage entre absents). Pour reconnaître Texistence certaine de ce consentement, elle s'attachait, comme la pratique romaine, aux signes extérieurs qui révélaient d'ordinaire la célébration d'un mariage, aux actes accessoires qui raccompagnaient. Dans le même sens que le droit romain, elle ne reconnaissait d'union légitime qu'entre
!. C. I, C. XXVir, qu. 2.
personnes libres, et distinguait le concubinat du mariage. Deux textes célèbres, insérés en partie au Décret de Gratien, sont tout à fait démonstratifs. L'un est une Epilre de saint Léon sur les mariages contractés par des jeunes filles avec des hommes, qui, précédemment, avaient des concubines^; l'autre est un rescrit adressé aux Bulgares en 866 par le pape Nicolas P'. Apres avoir décrit minutieusement, depuis la conclusion des fiançailles, toutes les formalités par lesquelles on passe dans TÉglise romaine, pour arriver à la bénédiction finale du mariage*, le pape ajoute : Sufficiat secundum leges soius eorum consensus de quorum conjunctiontbus agitur. Qui consensus si in niiptiis solus defuerit^ caetera omnia etiam cum ipso coitUy celebrata frustrantur^.
Les cérémonies extérieures n'avaient d'importance juridique qu'en ce qu'elles révélaient le consentement. Par suite, lorsque rÉglise fut en contact avec les nations barbares, elle dut reconnaître aux usages germaniques ou slaves la même valeur indicatrice qu'aux coutumes romaines \ Cependant, par la force de la tradition, ce sont les usages romains que Benedictus Levila et pseudo-Isidore rappellent et recommandent dans
1. Epist, CVI! ad Btisticvm (an. 458 ou 459) : « InquisitiolV : De preebytero Vel diacono qui filiam suam virginem illi viro in conjugium dederit, qui jam habebat conjanctam mulierem, ex qua etiam filios susceperat. Responsum ; Non omnis mulier juncta viro est uxor viri, quia nec omnis filius est haeres patris. Nupliarum autem fœdera inter ingenuos sunt légitima et inter «quales, multo priuB hoc Domino constituente quam initium romani juris existeret. Uaque aliud est uxor, aliud concubina, sicut aliud ancilla aliud libéra... Unde cum societas nupliarum ita ab initio constituta sit, ut, prseter sexuum cornmixtionem, haberet in se Christi et Ecclesire sacramentum, dubium non est eam mulierem non pertinere ad matrimonium, in qua docetur nuptiale non fuisse mystcrium. Igitur cujuslibet loci clericus, si fiiiam suam viro habenti concubinam in matrimonium dederit, non ita accipiendum est quasi eam Conjugato dederit, nisi forte illa mulier et ingenua fada et dotata légitime et publicis nuptiis honorata videatur, » Deux fragments de ce passage sont reproduits au Décret de Gratien : c. n, G. XXXII, qu. 2; c. xvii, G. XXVII, qu. 2. '^ Voyez cependant plus loin, deuxième partie, titre III, c. ui, n** 2.
