Panormie, VI
3. Bened. Levita, VII, 59, 60, 405; Hincmar, Op., II, 652. Voyez Freisen, op, cit.f p. 165.
4. Hincmar donne le texte correct, et, cependant, voici comment il Tinterprête {Op., II, p. 632) : « Quibus sententiis evidenter ostendit quia tune est vera legitimi conjugii copula, qaando inter ingenuos et in ter squales fit, et paterno arbitrio viro mulier juncta, légitime dotata etpubllcis nuptiis honestata, sexuum commixtione conjungitur. »
5. Contra JuHanum Pelagium, V. 12. Des extraits de cet ouvrage figurent au Décret, c. vni, ix, x, G. XXVII, qu. 2; c. xi, c. XXXll, qu. 1.
6. De nuptiis Slephani (Op.f II, p. 652) : m Nos osteudere possumus quia non omnes nuptiœ conjugalem copulam faciuut, quas non sequitur commixtio sexuom ; sicut nec semper illius est filius omnis et haeres, eu jus esse noscitur
l'évolution de la théorie 1(M
glise. Cependant, c'est bien un mariage et les époux sont déjà liés par lui *; mais il n'est pas complètement indissoluble, car l'indissolubilité absolue ne vient que du sacrement*. La dissolution peut en être admise pour certaines causes déterminées. Hincmar ne donne point d'ailleurs l'énumération de ces causes; il en indique seulement deux. L'une, c'est l'impuissance du mari^, et il résulte de là qu'à cette époque l'impuissance n*était pas encore considérée comme une cause de nullité. L'autre, c'est une parenté ou alliance au degré prohibé existant entre les conjoints, alors même qu'elle ne serait pas légalement prouvée, mais seulement connue de l'un d'eux; c'est justement le cas sur lequel Hincmar avait à statuer^.
hœres. Nec habent nuptiae in se Ghristi et Ecclesise sacramentum, sicut B. Aagustious dicit, si se nuptialiter non utuntur, id est, si easDon subsequitur commixtio sexuain. » P. 659 : « Sciât ut traditioae majorum docuimus, propter taletn desponsationem, dotatioaem, atque pro talibus nuptiis, sicut îstiB fuerunt, non esse coujugium, quibus defuit conjuDctio sexaum, ac cum prolis spe sacramentnm, quod est plurimiim in omni salutari actione, tom etiam io hoc negotio, ia quo per nuptiale mysterium yir et uxor una caro efficiuatur, sed et in baptismale operosius operatur, quo per fidei sacramentnm non solum generaliter omnis Ecclesia corpus Ghristi, ut didt Apostolus, et plenitado fit ejus, verum singillatim singulus quoque fldeiis Christo incorporatus membrum ejus efficitur. »
1. Denuptiis Stephani {Op., II, p. 663) : « Sicut non liceret Stephano istam quam dcsponsavit, dotavit et publicis nuptiis honoravit, licet ei non sit mixtus, relinquere et aliam cum pœnitentia Tel sine pœnitentia ducere, nisi in istius concubitu incestale malum potuisset intervenire : sed aut ex consensu cum ipsa in continentia Stephanus permaneret, aut si se continere non posset, cum ea nnptialiter copulatus maneret. »
2. Ibid,, p. 657 : « In copula yero conjugali, in qua desponsatione, dotatione et nuptiarum sacramento, corporis scilicet unitate, Ghristi etEcclesiœ docetur fuisse mysterium, nisi morte corporis intercedente, conjugii non polerit solotio fieri, sicut evangelica et apostolica testatur auctoritas et omnium cathoticorum doctorum chorus. »
3. Ibid., p. 665 : « Âddendum etiam necessarium duxiraus ut his eanctorum •ententiis cognoscamus nuptias, quas concuhilus pro çuibusdam eautis non 9€quitur, solvi posse, et propter incontinentiam feminas ad aiias emiYoIare valere. Sed subtilis investigatio et rationabilis indagatio in his prius est adhibenda, utrum quasi naturalis in viris sit hujusmodi commixtionis impossibilitas (quia et sunt eunuchi, sicut scriptum est, qui de matris utero sic nati fuerunt) an hoc impedimentum operatione diaboli, sicut fieri adsoiet, illis acddit. X
4 Gt. Schrôrs, lUnkmar von Reims, p. 225 et suiv.
On verra quelle action durable exercera cette théorie et la part qui lui sera faite encore dans le système définitif.
3"* En déclarant que le consentement faisait le mariage^ TÉglise^ se référant à un axiome du droit romain, avait sans doute entendu parla le consentement définitif, échangé par les époux au moment où va commencer la vie commune. Mais il était un autre consentement, qui, d'ordinaire, précédait celui-là et qui, de bonne heure, s'imposa à son attention : c'était celui contenu dans les fiançailles.
Les fiançailles jouent toujours un rôle important dans la théorie du mariage, lorsqu'on se trouve dans un milieu social où l'individu n'est pas encore complètement émancipé et placé sous la protection directe de l'État. Alors, en effet, un mariage est une alliance entre deux familles, plus encore qu'une union entre deux personnes : cette alliance est nécessairement délibérée à l'avance et arrêtée par un traité préalable, qui n'est pas autre chose que les fiançailles. Or, tel était le milieu où le droit canonique allait se développer. Ce n'est pas tout : des causes plus précises imposèrent au droit canonique la plus grande considération pour les fiançailles; celles-ci avaient en effet une importance considérable dans les trois systèmes juridiques où il puisait ses principales inspirations.
Les fiançailles, fort importantes dans les vieux usages des Latins, avaient vu singulièrement diminuer leur valeur juridique dans le droit romain de l'époque classique. Elles n'engendraient plus aucune obligation, chaque partie étant libre de les rompre à son gré, et n'avaient plus d'autre sanction que la perte des arrhes qui pouvaient avoir été données lors de leur conclusion. Elles restaientcependant fort usitées. Lorsquecommença la décadence, par un phénomène singulier, mais qui s'est reproduit pour plus d'une institution, elles reprirent peu à peu une importance nouvelle. Déjà, au m® siècle, la peine de l'adultère avait été édictée contre la fiancée infidèle, aussi bien que contre l'épouse coupable '• Dans les lois du Bas-Empire, les
i. L. 14 (13\ § 3, D. XLVIII, 5.
I l'étolution de la théorie 403
f fiançailles et les actes symboliques qui les accompag^naient ira-
dilionnellemeat, c'est-à-dire la remise de Tanueau et Yosculum^^ fixent, dans une certaine mesure, le sort de la donatio ante nuptias*, Justinien enfin, dans sa Novelle 74, chapitre v, décida que si un homme, vivant maritalement avec une femme,
i <ivait auparavant promis de l'épouser et donné cette promesse
' soit dans une Église, soit dans un oratoire privé, en .posant la
main sur les Évangiles, il y aurait mariage reconnu entre eux*. Les fiançailles solennelles se transformaient ainsi en mariage par les relations sexuelles établies entre les fiancés.
Dans les coutumes germaniques, les fiançailles, la (/esji^on^a*
' lio, étaient une condition essentielle de la validité du mariage.
Dès qu'elles étaient intervenues, la fiancée était tenue à la fidélité, et le fait par elle d'entretenir des relations avec un autre homme que son fiancé était puni comme un adultère. Dès lors, le fiancé avait un droit ferme sur la sponsa, et, si celle-ci était
\ ravie, c'était à lui que la composition était due. En dehors du
consentement mutuel, très peu de causes permettaient la rupture des fiançailles *. Même dans les Leges harbaroimm les plus romanisées, la rf^5j9ow5a^eo a conservé une singulière énergie'.
1. TerfcuIlieD, De virg, vel.y c. x( : « Atquin etiam apud ethnicos velataa ad viruiQ dacuntur. Si autem ad desponsationem velantur, quia et corpore et spiritu masculo mixtœ sunt per osculum et dextras, per quœ primum résignarunt pudorem spiritu s. »
2. L. 4, C, Th., III, 5. Voyez mon étude sur le Testament du mari et la donatio propter nuptias. Mélanges d'histoire du droit, p. 61.
3. Voici ce texte d'après Vauthenticum : « Muiierea audivimus Ingemiscentes et dicentes, quia quidam earum concupiscentia detenti ducant eas in domibus suis sacra tangentes eioqnia, aut in orationis domibas jurantes babitaroa se eas légitimas uxores, taliter eas babentes tempore multo et forte suscipientes filios, deinde dum se satiaverint earum desiderio, aut extra filios aut cnm filiis eas projicientes de suis domibus, Judicavimus etiam boc oportere sandre, utp si mulier ostendere potuerit modia legitimis, quia secundum banc figuram Tir eam acceperit domi ut uxorem legitimam haberet, et filiorum legitimorum matrem, nequaquam penitus licentiam esse ei banc de domo pr&eter ordinem legis expellere, sed habere eam legitimam et filios suos esse ei. »
4. Sur ces divers points, voyez Scbrôder, Ehelicheu GUterrecht^ I, p. 10; Sohm, das Recht der Eheschliessung, p. 76 ; Heusier, Institutionen des deutschen Privatrechts, tome II, p. 280 et suiv.; Freisen, o/>. cit,, p. 103 et suiv.
5. l£x Wisigotkorum, 111, 3, 1» De dispositionibui nuptiarum.
Enfin les textes de rÉcriture, reflétant la loi juive, leur donnaient aussi une grande valeur \ et, surtout dans la traduction en langue latine, les fiancés étaient souvent appelés « époux », conjuges. Les conciles anciens et les Décrétales, sous ces diverses influences, avaient énergiquement sanctionné les fiançailles*.
Il n'est donc point étonnant qu'il se soit formé dans l'Église une doctrine qui assimilait presque les fiançailles au mariage^ attribuant par avance à celles-là la plupart des effets de celui-ci. C'est là, en définitive, qu'aboutira l'Église d'Orient, et il est tout naturel que nous trouvions la même théorie en Occident. Elle fut professée en particulier par Fulbert e t Yves de Chartres dans notre pays. Cependant, si l'on examine attentivement les Lettres d'Yves qui se rapportent à ce sujet, on verra que ce n'est point aux simples fiançailles qu'il attribue cette force, mais aux fiançailles ywr^e^' : il suppose toujours ces dernières. Cela ne vient pas seulement, je le crois, de ce que tous les contrats sérieux au moyen âge étaient fortifiés par le serment ; cela vient surtout de ce que le principal argument de texte, qui soutenait cotte doctrine, était emprunté à la Novelle 74, chapitre V, de Justinien, bien connue en Occident par VEpitome de Julieii : là, ex: ofi^et, on visait une promesse de mariage jurée sur l'Évangile.
Yves de Chartres non seulement déclare qu'il n'y a pas grande différence entre les fiançailles jurées et le mariage, mais encore il regarde comme nul le mariage contracté au mépris de telles fiançailles. Par rapport à ce mariage, elles créent non point un empêchement prohibitif, comme dans le droit postérieur, mais un empêchement dirimant. Yves produit trois fois au moins cette opinion, la première fois avec une certaine hésitation^, mais les deux autres d'une façon très
