C. XXIII, xxv^ X, De sporu.y IV

1er et entendre, les paroles étaient nécessaires*. Hostîensis professa nettement l'opinion contraire. Admettant ici toutes les conséquences des contrats consensuels, il soutint que les paroles n'étaient exigées que comme manifestation du consentement, que, par suite, celui-ci pouvait se manifester valablement de toute autre manière, par signes, comme l'avait déjà déclaré Pierre Lombard*, par écrit, par tout acte extérieur suffisamment démonstratif*. Cette opinion était devenue tout à fait dominante au xv" siècle*. Alors même qu'ils exigeaient des verba pour la validité du contrat de mariage, les canonistes n'exigaient point des paroles sacramentelles. Mais, par la force des choses, un tel état de droit tournait au formalisme, auquel sont si favorables les coutumes populaires. Cer-

\. Hostiensis, Summa^ p. 344 : « Ideo, secundum vulgarem opinîonem, duo réquirit, consensum scilicet et verba, ubi loqui potest is qui contrahit. »

2. Sent,, IV, D. XXVII, C : « Si consentiant mente et non exprimant verbis vel alivt certis signiSy nec talis consensus efficit matrimonium. »

3. Summa, p. 344 : « Mihi videtur quod solum consensum réquirit Ecclesia, quoad essentiam matrimonii, unde sufficit si dicant : consensimus. Verba autem requiruntur ad hoc ut consensus probetur, sed et si verba defîciant sufficere debent signa etiam in loquente. Nam qualitercumque consensus probetur non audeo asserere nec consulere ut hi quos Deus conjunxit per homiuem separentur... Et numquid sufûcit si scribat voluntatem suam sine verbis? Ita videtur... Et numquid si post nutum vel signum sequatur sponsa virum et ipso facto consentiat sine verbis, erit matrimonium. Certe plus est consentire factis quam verbis... Quamvis enim non respondeatur interrogation!, sufficit quod de consensu appareat qualitercumque sicut dicit lex in consimili contraciu,.. locationis et emptionis qui solo consensu contrahitur. »

4. Pauormit, sur c. xzv, X. IV, 1, n^ 2 : « Glosa multum instat iu hoc et in volute loquitur, doctores sunt varii. Innocentius tenuit verba esse de substautia quoad Ecclesiam militantem in loqui valentibus... Hostîensis tenuit verba non esse de substantia quoad Ecclesiam, sed satis est qualitercumque appareat de consensu. Johannes Andreœ distinguit, quod aut pra?cessit tractatus et non requiruntur verba, alias verba sunt necessaria. Sed doclores modemiores communiter sentiunt cum Hostiensi,., nam verba exiguntur solum ad ostendendum consensum, ideo satis esse débet quod per signa appareat de ipso consensu, et hanc opinionem semper tenui et probo per

stum textum... Papa respondendo probat verba non esse de substantia, adducendo exeraplum in muto; si non quoad validiiatem matrimouii voluisset fiequiparare mutum et loqui valentem inepte adduxisset exemplum de muto, et licet postmodum dixerit verba esse necessaria, habuit respectum, quia communiter loqui valentes exprimunt consensum per verba. »

taines formules étaient communément usitées pour contracter les spoiisalia de futuro^ d'autres pour contracter les sponsalia de prœsenti. Les docteurs, interprétant les formules prononcées par les parties, décidaient qu'elles faisaient ou ne faisaient pas le mariage ou les fiançailles^ Cependant, ce qui semble avoir surtout dicté l'interprétation de la pratique, ce sont les habitudes du langage populaire*.

Une autre conséquence se dégagea du caractère de contrat consensuel reconnu au mariage, c'est que celui-ci pouvait être contracté entre absents, et par mandataire. Cela était logique : le droit romain avait toujours enseigné que, dans les contrats qui se forment consensu^ l'expression du consentement peut être transmise d'une partie à l'autre par unnimcius ou par une lettre. C'est, pour le mariage, une opinion admise dans le glose du Décret' et sanctionnée par une décré-

1. Voyez, par exemple, Liber praclicus de consuetudine Remensi, n® 157, p. 151 : « Utrnm haec verba : Non dimitterem te pro pejore vel meliore, nec habebo alium donec te habuero, faciant sponsalia? — Hœc verba... etiam e contrario altero idem promittente, non générant sponsalia seu matrimonium, nec alter potest coutra alterum agere, nisi cum alter vult se obligare fortiori vinculo cum tercio ; et tune agit ut conventiones servet, sed potest modo ad interesse; et tenent sponsalia cum alio contracta, per quœ sponsalia rumpuntur conventiones primse. » Cf. n» 404, p. 315 : « Sequitur bona quœstio et frequens, utrum hœc verba : Volo te in uxorem et volo te in virum> faciant matrimonium et possit mutari voluntas. »

2. Liber pr actions de Reims, n* 256, p. 204 : « Qusdam in causa matrimoniali dicebat quod qnidam dederat sibi fidem de matrimonio seu sponsalibus cum ea contrahendis et quod promiserat ei quod eam duceret in uxorem vel sponsam, et ipsa scilicet iili viro promisit quod non dimitteret eum pro pejore vel meliore. Videbatur quod ex parte mulieris non sint verba exprimencia consensum de prœsenti vel future. Sed certe, quoniam simpUces vulgariter tatibus utuntur verbis, et quia ipsamet quœ talia verba dixerat instabat, et quia secuta fuerat carnalis copula nec alla super hoc se opponebat, bis omnibus concurrentibus sententiam latam pro matrimonio coniirmavi. »

3. Sur c. xiii, C. XXX, qu. 5, v<> Uxor : « Et est argumentum quod matrimonium potest contrabi inter absentes.... Et dicit lex quod omnes contractus qui consensu coutrahuntur inter abseotes celebrantur.... Sed quid dices si aliqnis consensum snum exprimat alicui feminœ per litteras, et ante re- Ceptas ab illa ille pœniteat? Hu(gutio) dicit non esse matrimonium, licet illa consentiat : quia requiritur quod duret voluntas prions. »

taie dlnnocent IIP. Cependant, des scrupules avaient surgi sur ce point. Les uns étaient tirés des décisions du droit romain sur les mariages entre absents. Là, en effet, Thomme et la femme semblaient être différemment traités, la loi exigeant pour la femme, non seulement qu'elle consentît, mais encore qu'elle fût deditcta in domum mariii; mais on répondit que, jure canonico, la loi, en fait de mariage, devait être la même pour les deux conjoints *. D'un autre côté, étant donnée l'importance qu'avaient les verba dans le contrat de mariage, d'après la théorie anciennne, il semblait bien que le mariage fût impossible entre personnes absentes, qui ne pouvaient échanger ces paroles. On écarta la difficulté en disant que leurs procureurs pouvaient les prononcer pour eux ; que les époux étaient censés parler par la bouche de leurs mandataires '. Hostiensis donne même les formules qui étaient usitées dans ce cas\ Cela devait conduire à considérer l'intermédiaire qui prononçait ces paroles, non comme un simple nu^icius, mais

1. G. xiT, X, De cotwers. cot^\, UI, 32 : € Quidam nobilU proponebat se priuB muUerem ipsam, mediantibus interoanciis, per Terba de prœsenti, arra etiam interpoBita desponsasse. » Dans la suite du texte, le mariage est reconnu ralable.

2. Hostiensis, Stimma, De spons,^ p. 341 : « Hoc notandum ciroa banc mate* liam quod licet maritus per uunciam suum possit uxoremducere, mulier tamen per proprium nuncium non potest nubere ; sed et ubi maritus per litteras vel nuncium contrahit, non yidetur nxor esse, nisi deducatnr in domum mariti sicut dicit lex (5, i), De ritu nupt., XXIII, 2). Sed non puto quod secundum caaones sint snbtilitates bujusmodi admittend» ; sicut ergo vir potest per nuncium uxorem ducere, sic et mulier virum, quia non ad imparia judicantur drca matrimonium. »

3. Glose sur c. vm> G. XXX, qu. 5, t» Vxor : » Die quod ore videntur con- •entire, cum procuratores eorum nomine consentiunt. »

4. Summa^ De spons,^ p. 341 : c Et si sit matrimooium de prœsenti, poterlt sic dicere nunoius pueUte : Dominus meus salntat te et mandat tU)i quod per me vel me mediante accipit te in suam et consentit in te tanquam in uxorem. Econtra puella poterit respondere : Et ego, te mediante, recipio dominum tuum in meum cum ipse me in suam, te mediante, recipiat, et in sponsum consentio, tanquam in dominum et maritum meum. Vel brevius : Consentio bis quas mibi denunliasti. Hœc comprobantur in juribus allegatis et in salutatione et denunciatione Beatœ et Glorioss semper Mariœ Virgini facta a Gabriele archangelo. »

comme un véritable procurator^ représentant parfaitement la personne de son mandant. C*est, en efTet, la conception qui triompha. On admit le mariage par procureur à une double condition : 1® que le mandat à cet effet fût spécial, un mandat général ne suffisant pas; 2*^ que le mandat n'eût pas été révoqué au moment où le procureur échangeait les paroles de présent. Enfin, le procurator ne pouvait, à moins d'un pouvoir formel sur ce point, se substituer un sous-mandataire \

Le mariage contracté par lettre ne parait pas avoir soulevé les mêmes scrupules, probablement parce qu'il était moins usité; la plupart du temps, d'ailleurs, il devait se confondre avec le mariage par procureur, à une époque où les lettres étaient portées par un messager spécial.

Comme les sponsalia de praesenti, et à plus forte raison, les sponsalia de futuro pouvaient se contracter entre absents.

Le droit canonique admit que le mariage pouvait être contracté sous condition*. Cependant, cela semblait contraire aux principes. Il paraissait y avoir une incompatibilité naturelle entre le contrat de mariage et la condition, qui, au contraire, pouvait très bien être apposée aux sponsalia de futuro '. En efTety le consentement contenu dans les paroles de présent se rapportait nécessairement au moment actuel; la condition, au contraire, visait nécessairement l'avenir. Les canonistes sentirent l'objection, tout en la présentant souvent sous une forme

1. C. ix^ VI, De procur,yl, 19. Ce qui cooceme la non-réyocation du mandat était déjà contenu dans la glose de Johannes Teutouicus, sur c. viii, C. XXX, qu. 5, ▼<> Uxor : « Requiritur quod duret voluntas prioris, nam requiritur ibi mutuus consensus. Secus tamen est in aiiis mandatis, nam licet reyocetur mandatum, altero ignorante, tenet tamen contractus. »

2 Les décrétales de Grégoire IX contiennent un titre spécial sur cette matière : IV, 5, De conditionibus adposilis in desponsationibits et in aliis contraC' tibus,

3. Dans ce cas, Jusqu'à l'arrivée de la condition, elles ne produisaient pas Vimpedimêntîim publie» fioneêtaiis, c. i, VI, De apons., IV, 1.

un peu différente, fournie par leurs études de droit romain. Ils se demandèrent si le mariage n'était pas un de ces actus legù timi, visés dans un texte célèbre*, qui ne comportent ni terme ni condition. Mais ils écartèrent l'objection, en montrant, par des raisons scolastiques, que ces actus legitimi et le mariage n'étaient pas de la même nature*. Ils crurent trouver d'ailleurs une solution directe de la difficulté^ en disant que ce qui était suspendu par la condition, c'était, non le mariage lui-même, mais le consentement nécessaire au mariage : tant que la condition était en suspens, il n'y avait pas de maringe du tout^ pas même de mariage conditionnel ; quand elle s'accomplissait, il y avait un mariage actuel et parfait ^

Une autre objection s'était encore présentée, prise, celle-là, au fonds propre du droit canonique. Lescanonistes comparaient en effet sans cesse le mariage proprement dit, ou matrimonium carnale, au mariage spirituel, c'est-à-dire à l'union d'un prélat avec son Eglise. Or, l'élection d'un prélat, c'est-à-dire son