C. V, VI, X, De cond. adp., IV

volontiers au mariage canonique les principes du droit romain sur les testaments ; or, d'après ceux-ci, le testament subordonné à la volonté d'un tiers était nul *.

Si, au contraire, la condition était impossible, immorale ou illicite, en principe, elle était réputée non existante, et le mariage était formé comme pur et simple, dès le moment du contrat. On appliquait ici les principes du droit romain sur les conditions, non dans les actes entre-vifs^ mais dans les testaments*. Le motif était que, comme le testament, le mariage était un acte favorisé par le droit. Cependant cette règle n'avait pas été adoptée comme absolue par le droit canonique ; elle cédait lorsque la condition était non seulement illicite ou immorale, mais encore contraire à Tessence même du mariage : celui-ci alors était nul '.

Toute condition résolutoire était, par sa nature même, contraire à l'essence du mariage, puisque celui-ci était devenu essentiellement indissoluble. Elle rendait donc toujours nul le mariage auquel elle était apposée : telle était certainement la doctrine exacte, bien que certains canonistes voulussent restreindre aux conditions suspensives l'application de la règle que je viens d'examiner*.

1. L. 32, pr., L, 70, D. De hered. inst., XXVIII, 5. — Panormit, sur c. v, X, IV, 5 : « Ratio potestesse; nam matrimonium est de jure divino, uude sujFficit solus consensus qualitercumque habeatur, sed testamentum dependetex gratia, quia confertur in illud tempus quo testator non est futurus dominus, scilicet post mortem ; unde satis est quod ipsi committitur libéra facultas testandi. »

2. Hostiensis, Summa, De cond. adp.^ p. 350 : « Spéciale est in matrimonio ut contractus sub impossibili conditione teneat, et conditio pro non scripta habeatur... sicut in institutionibus et legatis. »

3. C. VII, X, IV, 5 : « Si conditiones contra substantiam conjugii inserentur puta si alter dicat alteri : Contraho tecum si generationem prolis évites, vel donec inveniam aliam honore vel facultatibus digniorem, aut si pro qusstu adulterandam te tradas, matrimouialis contractus, quantumcumque sit favorabilis, caret effectu ; licet alise conditiones adpositae in matrimonio, si turpes aut impossibiles fuerint, debeant propter favorem ejus pro non adjectis îiaberi. »

4. Panormit., sur c. vu, X, IV, 5 : « Quidam habens suspicionem de continentia futurœ mulieris contraxit secum sub conditione, quod si committeret adulterium liceret sibi recedere a matrimonio et aliam ducere. Gerte non est

Une qaestioQ célèbre était de savoir si la condition d'observer la continence était contraire à la substance du mariage. Ce qui en faisait douter, c'était l'union de la Vierge et de Joseph, que l'on tenait pour un mariage vrai et parfait. Mais la tendance puissante, qui poussait le droit canonique à envisager le mariage au point de vue naturaliste, l'emporta. On reconnut que cette condition était contraire à la substance de Tunion conjugale. Sans doute, les époux, après avoir contracté purement et simplement, pouvaient ensuite, par un commun accord, faire jvœu de continence, mais ils ne pouvaient s'imposer cette loi en contractant mariage ^ On poussa si loin le scrupule à cet égard, qu'on se demandait si les mariages in extremis étaient valables, les contractants n'ayant point l'intention de les consommer. Ici, cependant, le doute n'était guère que pour la forme *.

Disons, en terminant, que les canonistes tendaient à restreindre le plus possible la règle qui annulait le mariage, lorsqu*il était contracté sous une condition contraire à sa substance. Us exigeaient, pour qu'elle opérât, que la condition ei\t été non seulement proposée par un des époux, mais

ibi matrimonium, et licet illa Bit conditio resolutiva, tamen idem operatur quantum conditio suspensiva^ ut clare colligitur hic (c. vu) in secundo exemplo, dum contraxit donec inveniret aliam honore vel facuitatibus digniorem. Ex quo notabis quod conditio quœ est contra substantiam impedit matrimonium, nedum quando est conditio suspendens, sed etiam resolvens. Licet aliqui et maie hoc non advertant, putantes quod ex qno semel matrimonium tenuit, conditio resolvens débet haberi pro non adjecta, qnod est falsum ut hic vides. Item dico quod nunquam fuit matrimonium et sic proprie non potest dici resolvens. »

1. Panormit., sur c. xvi, X, De spons,, IV, 1, n^ 2 : « Propositum non con- Bummandi matrimonium non impedit vires matrimonii, dummodo propositum non deducatur in pactum expressum. Et ex hoc invenitur quod inter B. Virginem Mariam et Joseph fuit verum matrimonium, licet omnino Beata Virgo in copuiam non consenserit. In hoc tamen sunt multœ opiniones. »

2. Panormit., sur c. xvi, X, De epons.^ IV, i : « Facit etiam ad qusestionem quotidianam. Nam multi habentes filios ex concubinis, amore prolis legitimandse inducuntur in articule mortis, cum omnino desperaut de salute et de morte sunt securi, ad contrahendum cum illis matrimonium. Nunquid inter istos sit verum matrimonium, cum non videatur consensus in copuiam? Et certe per preedictum (voyez la note précédente) dicendum quod sic. »

encore acceptée expressément par Tautre; le silence de ce dernier ne suffisait pas pour faire conclure à une acceptation de sa part^

L*ËgIise, des la plus haute antiquité, avait blâmé et prohibé les mariages clandestins. Elle recommandait aux'fidëles de soumettre à l'autorité ecclésiastique leurs mariages projetés, de contracter publiquement mariage en observant les coutumes de chaque pays, et de faire bénir leur union par le prêtre. Mais, on l'a vu plus haut, malgré certaines tendances et même certaines tentatives dans ce sens, ni l'autorité ecclésiastique, ni Tautorité civile dans la monarchie franque^ n'avaient subordonné la validité du mariage à Tobservation de ces prescriptions '. Les constructeurs derniers de la théorie du mariage s'accordèrent aussi sur ce point : Gratien * et Pierre Lombard reconnaissent la validité des ma-

1. Innocent IV, sur e. vu, X, IV, 15 : « Nisi ambo consentiant, non impeditur matrimonium. Si unus dicat : Contraho tecum si gcnerationem proUa évites, vel qnousque pulchriorem aliam iaveniam, sed alius contradicat, matrimouiam est; sed si taceat, idem, quia prœsumitar contradicere infavorem mdtrimoniii. »

S. Voyez ci-dessus p 107.

3. Ci-dessus, p. 114, note 2. —Gratien, par une terminologie assez étrange, refuse seulement de reconuattre au mariage clandestin le caractère de legilimum\ cela ne veut point dire qu'il le considère comme illégitime au sens ordinaire du mot, car il le déclare en même temps indissoluble ; il faudrait plutôt traduire ici ce mot par « irrégulier >«. Dictum sur c. zvu,C. XXVIII, qu. 1 : « Inter fidèles vero ratum conjugium est, quia conjugia, semel inita in ter eos, ulterius soivi non possunt. Horum quœdam sunt légitima, «veluti cum uxor a parentibus traditur, a sponso dotatur, et a sacerdote beoedicitur. Uœc talia conjugia légitima et rata appellantnr. Illorum vero conjugia, qui, contemptis omnibus illis solempnitatibus, solo affectu aliquam sibi in conjugemcopulant, bujusoemodi conjugium non legitimum sed ratum tantummodo esse creditur. m Paucapalea, reproduit d'ailleurs exactement la terminologie du maître, Sumnuty éd. Schulte, p. 118 : « AUud ratum et non legitimum [ex eodem dicto], veluti cum video aliquam per viam transeuntem, cognosco eam et ipsam nûhi in uzorem^ocio, et ideo non est legitimum, quia non sunt ibi solemnitates quœ adesse deberent» »

riages clandestins^ de ceux contractés sans aucune solennité et sans la bénédiction nuptiale ^ C*est encore la doctrine du droit classique, et elle restera telle jusqu'au concile de Trente. Mais la théorie des mariages clandestins et des conséquences juridiques qu'ils entraînaient se précisa néanmoins; les précautions prises pour les proscrire furent renforcées.

Les canonistes classiques répètent la règle traditionnelle que le mariage doit être célébré publiquement, avec la bénédiction nuptiale et les solennités d'usage*. Au moyen âge, la coutume était généralement que les époux vinssent devant la porte de l'Eglise; là, ils étaient interrogés parle prêtre, qui leur demandait s'ils consentaient à se prendre pour mari et pour femme, puis recevaient la bénédiction*. C'était là ce qu'on entendait ordinairement par contrahere in fade EcclesisB» On chercha aussi à organiser une publicité préalable, pour faire apparaître les empêchements, s'il en existait. J'ai rappelé plus haut que la législation des Gapitulaires ordonnait aux fiancés de venir déclarer leur projet au prêtre, et celui-ci devait faire une en(]uète avant de procéder à la célébration du mariage^. Ces prescriptions ne paraissent pas s'être main-

i. Sent.j IV, D. XXVUI, B : « Sine his ergo non quasi legitimi conjuges sed qua^i adulteri vel fornicatores conveniunt, ut illi qui clanculo nubunt et utiqae fornicatores essent, nisi eis suffragaretur yoluntas verbis expressa de prœseuti, quai legitimum inter eos facit matrimonium. Nam et consensus occultus de prœsenti, per verba expressus, conjugium facit, licct non sit ibi honestus contractas. »

2. Hostiensis^ Summa, De matrlm.^ p. 344 : « Qualiter contrahatur? Et quidam publice contrahi débet. » — P. 354 : « Sponsalia clandestina (dicuntur)... primo quia omittuntur solemnitates quœdam qaœ ibi requirnntur de honestate, scilicet quod benedictio detur in facie Ecclesiae... publice nuptiis, id est conviviis vel testibus publice vocatis, contrahant. »

3. Hostiensis, Summay De malrim.^ p. 336 : n Non absurde dici potest quod si, sacerdote interrogante, publice antc valvas ecclesiœ, sic contractas fueril et postea secuta solenuilas consueta, pro matrimonio erit judicaudum. » 11 s'agit là d'une hypothèse où la réponse du sponsus à la question du prêtre ii*a pas été parfaitement claire. — Pauormit.,sur c xxvui, X, De sports, ^ IV, i : c Nota quod sponsus et sponsa ante consummationem matrimonii benedicantur ante valvas, id est fores ecclesise. Alicubi tamen benedicuntur ante altare, pallio super posito, deqao c. m, X, De secund, nupl,^ IV, 21. IJœc sttnt tamen de solemnitate et non de substantia matrimonii. »