CHAPITRE III

La preuve du mariage.

I. Le matrimonium manifestum et le matrimonium clandestinum, — II. La preuve écrite. — III. La preuve testimoniale. — IV. La possession d*état; la nominatio, les tractatus^ la fama. — V. La preuve de la copula camalis consécutive aux fiançailles.

Si le droit canonique avait rendu extrêmement facile la formation du mariage, il était plus exigeant quand il s'agisssdt d'en prouver judiciairement l'existence. Il y a là un phénomène dont l'histoire du droit présente de nombreux exemples : les législations qui rendent très aisées la conclusion des contrats en font instinctivement la preuve difficile, par un contre-poids naturel. Toutefois, si le droit canonique a obéi à cette logique, la faveur du mariage Ta encore emporté ici; malgré quelques restrictions remarquables, il a laissé la preuve largement ouverte aux parties.

Il semble d'abord que la question de preuve ne puisse se présenter que s'il n'y a pas aveu des prétendus époux. Dans une législation, qui admettait que le mariage peut valablement se contracter solo consensu^ sans formes ni publicité, lorsque un homme et une femme reconnaissaient s'être pris pour époux, que fallait-il de plus pour reconnaître l'existence d'un

mariage? On n'avait point été jusque-là : on avait reculé devant cette conséquence extrême, à raison des dangers qu'elle présentait. Après avoir contracté en secret et sans témoins une première union, une personne pouvait contracter publiquement un second mariage : il aurait dépendu d'elle et de son premier conjoint, en reconnaissant le premier mariage, défaire tomber le second, alors que le second conjoint n'avait aucun moyen de se prémunir contre ce danger. Par suite, le mariage contracté sans témoins, et impossible à prouver, présentait juridiquement une double faiblesse. Chacun des conjoints pouvait se dégager de ce lien en le niant *, et, d'autre part, les deux époux avaient beau confesser leur union, elle était non avenue si Fun d'eux avait contracté avec une tierce personne et que celle-ci fut à même de prouver son mariage. C'est ce qu'enseigne déjà Gratien avec une grande netteté ' ; et cela resta le droit incontesté. Une distinction pourtant fut proposée. On proposait de donner force probante à l'aveu d'un précédent mariage fait par l'un des conjoints, lorsque cet aveu était contraire aux désirs mêmes de cet époux, qui voulait demeurer dans les liens de la seconde union; l'aveu, au contraire, serait sans force lorsque l'époux, de qui il émanait, désirait revenir à son premier conjoint. Bernard de Pavie, qui rapporte cette distinction, la condamne en même temps ', et elle resta con-

1. Pierre Lombard, SenL^ iV, D,xxviii, B : « Nam coosensus occultua de prœeenti per verba expressus conjugium facit... Sed matrimoDiuin nou sauxit consensus, qui in occulto fuit... Si enim alter alterum dimiserit, non cogitur judicio Ecclesiœ redire et commanere tanquam cum conjuge, quia non potest probari testibus contractus qui in occulto est factus. »

2. Dicta sur c. ix et xi, G. XXX, qu. 5 : « Conjugia quœ clam contrahuutur non negantur esse conjugia, nec jubentur dissolvi, si utriusque confessione probari poterunt; Terumtate m prohibentur, quia mutata voluntate alterius eorum, alterius confessione fides judici fieri non potest. Unde publiée cum alterius vota iu alteram partem se transtulerunt, pro priori conjugio, quod judici incertum est, seateutia ferri non potest... Ex bis manifeste coUigitur quod pro incertis a certis recedendum non est nec in re dubia certa danda est sententia. »

3. Summa, p. 142 : « Sed et si coutiugat pro clandestina desponsatione quod ambo conâteantur desponsationem prius inter eos intervenisse, non tamen propter hoc est a manifesta recedendum... licet quidam non insubtiiiter

damnée; il va même plus loin et fait prévaloir le second mariage^ dûment prouvé, sur le premier, totalement dénué de preuves, alors que le tiers intéressé (le second époux) reconnaîtrait l'existence de celui-ci ; la crainte des fraudes explique cette décision ^ Cette règle se résuma dans la maxime : Clandestinum matrimonium manifesto non praejudicat. Son application pouvait d'ailleurs avoir un résultat des plus fâcheux. Le mariage clandestin, qui était ainsi méconnu faute de preuves^ n'en était pas moins valable en lui-même; celui qui, après ravoir contracté, se mariait à une autre personne, se trouvait judiciairement condamné à demeurer dans un adultère perpétuel ".

Laissant de côté l'aveu des époux, voyons comment le mariage pouvait être prouvé.

A qui incombait le fardeau de la preuve? 11 semble que cette première question ne dût passe poser, car le droit canonique, comme le droit romain, suit la règle : Actoriincumbit probatio. Elle était néanmoins agitée à raison d'un texte embarrassant. Ce texte, attribué à un concile d'Arles ', est ainsi reproduit aux

dicant distingueDdum an confiteotur pro se aut contra ee, et ubi pro se, scîlicet qaia tuU redire ad Petrum, non ei credatur, ubi vero contra se confitetur, sit ei credendam... Sed hœc distinctio tune locum habet, cumalicnjus confessio priejudicat ei soli : cœterum hic confessio muHeris non ei soli prsejudicaret sed secundo viro et matrimonio manifesto, et ideo non est standum taii coufessioni. »

1. P. 143 : « Illud etiam notandum quod vir secundus est ad hanc causam vocandus, cum sua intersit et possit, si voluerit, appellare. Sed et tune, si omnes très idem confiteantur, scilicet quod prius nupsit Petro, non tamen puto propter hoc a manifesto conjugio recedendum, cum et hoc in fraudem facere possent. »

2. Dictum sur c. xi, C. XXX, qu. 5 : « Judicis sententia uterqué absolutus reatum adolteril uterque incurrit dum, utroque eorum vivente, aliis secopulaverint. »