I.KS EMPECHEMENTS DE MARIAGE

exiger un jugement* prononçant le divorce, avait, d'ailleurs, l'avantage de donner aux parties le temps de réfléchir plus mûrement. Il fallait au moins une procédure et une mise en demeure préalable de Tépoux infidèle -. Cependant, Panormitanus tenait encore que cette mise en demeure par voie judiciaire n'était pas nécessaire; il suffisait, suivant lui, que la volonté du conjoint infidèle fût constatée sûrement, d'une manière quelconque, pour que le divorce s'en suivît^. II est certain, dans tous les cas, que le jugement n'avait pas pour effet de résoudi'e irrémédiablement le lien conjugal. Tant que l'époux converti ne s'était pas remarié, même après le jugement, le conjoint infidèle pouvait, en se convertissant à son tour, réclamer auprès de lui le titre d'époux^.

Lorsqu'ils se trouvent en face d'une règle singulière ou importante, édictée pour un cas déterminé, les jurisconsultes sont souvent, et naturellement, conduits à se demander si, dans riiypothèse inverse, il ne faut pas renverser simplement la

verso restitiumtur alia bona. » — Gofredus, Suynma^ De divort.^ p. 192 : « Et intelligo quod matrimoûium reconciliatum erit Dovum matrimonium. Nec mireris quod qiiis ad novum matrimonium compellatur; hoc enim contiogit favore religionis. »

1. Déjà, Johaanes Teutonicus recueillait une glose dans ce sens, tout en la blâmant; glose sur c. n, C. XXVIII, qu. 2, Solvit : « Ecclesia tamen débet sententiare. Sed quid si illa uxor non vult venire ad causam, cum non sit de foro Ecclesiae? Si potest constare Ecclesiœ quod non vult cohabitare, sententiet. »

2. Panormit., sur c. vu, X, De divorl.^W , 19, n^ 7 : « In ea glosa, quasi dicat non esse opus ut judexferat sententiam, sed ipso facto ex contumelia Creatoris separatur matrimonium ; dicit tamen Ho(stiensis) tutius esse ut a judice statuatur terminus infideli ad cohabitandum cum converso, quo elapso, si noluerit cohabitare, solutum erit matrimonium. »

3. Sure, vni, X, De divort,^ IV, 19, n» 45 : « Inter infidèles débet judex praefigere terminum remanenti in infîdelitate, ut cohabitet fideli (secundum Hostiensem) : quod si noluerit, dissolvitur matrimonium, et sic sentit quod ante prcefixiouem termini non est matrimonium solutum. Hoc dictum mihi non placet, licet utile sit illud a priocipio servare, ut clare appareat de voluntate infidelis, satis est enim quod aliis modis apparere possit, quod noluitcum fideli habitare.

4. Glose sur c. vni, De divort.^ IV, 19, v^ Compelletur : « Et tune vere primo solvitur matrimonium quando contrahit cum secunda, et non ante; quia si esset ex toto solutum, non compelleretur eam rocipere. »

solution. C'est ce qui s;> présenta ici. L'hypothèse inverse, c'était le cas où l'un de deux époux chrétiens apostasiait en répudiant la foi chrétienne, ou devenait hérétique (pour ceux qui, en cette matière, assimilaient Thérésie à la qualité d'inlidèle). Ne fallait-il pas admettre que, là aussi, l'époux chrétien pouvait invoquer une cause de divorce proprement dit et contracter un nouveau mariag-e^ si Tépoux apostat refusait de continuer la vie commune ou ne la continuait qu'en mépris de la foi chrétienne? De fortes raisons pouvaient être invoquées en ce sens. Le sort de l'époux resté fidèle à sa foi semblait plus intéressant encore, au point de vue chrétien, que celui du converti, qui, somme toute, avait volontairement contracté mariage avec un infidèle ; et la conlumelia Creatoris paraissait plus odieuse lorsqu'elle procédait d'un apostat que lorsqu'elle provenait d'un païen. Aussi, dans ce cas encore, deux papes, Gélestin III 'et Urbain 111% admirent-ils formellement le divorce. Mais cette solution ne devait pas prévaloir. En efTet, le divorce n'avait été maintenu dans le cam^ apostoli, proprement dit, que grâce à cette considération que le mariage des infidèles, n'étant pas un sacrement, n'était pas absolument indissoluble. Or, ici, le mariage ayant été contracté entre deux chrétiens avait eu, dès l'origine, le caractère sacramentel; il avait pris ainsi une indissolubilité absolue, dès qu'il avait été

1. G. I, X, De convers. inpd.^ HT, 33 : « Idem si quidem juris erit in sequenti casu, queni proponere studtiisU, quum S. christiaiio viro propter odium uxori? Christum negante et sibi copulante paganam et ex ea filios procréante, christiana in opprobrium Jesu Christi relicta, cum assensu archidiaconi sui ad seciindas nuptias convolavit et filios suscepit ex ipsis ; non enim videtur nobis, quod si prior inaritus redeat ad unitatem ecclesiasticam, eadem a secundo debeat recedere et resignari priori, maxime quum ab eo visa fuerit Ecclesia» judicio discessisse, et, teste Gregorio, contumelia Creatoris solvat jns matrimonii circa eum qui relinquitur odio fidei christianae. »

2. G. VI, X, De divori,, IV, 19 : « De illa vero quœ, viro suo labente in haeresim, ipsius consortium sine judicio Ecclesiœ declinavit, utrum revertente illo ad catholicam unitatem, ad reintegrandum matrimonium sit cogenda videtur quod... ei, quum reversus fuerit est reddenda. Si vero judicio Ecclesiae ab eo sine spe matrimonii redintegrandi discessit, ad recipiendum eum nullatenus eam dicimus compellendam. » Les mots en italiques ont été supprimé dans le texte inséré aux décrétâtes de Grégoire IX.

LES EMPÊCHEMENTS DE MARIAGE

consommé, et rien ne pouvait le rompre désormais que la mort de Tun des époux. C'est ce que décida, en termes précis. Innocent III S qui rappelle d'ailleurs la décrétale contraire de Célestin III. Raymond de Pénafort supprima;, dans ce dernier texte, le passage ainsi condamné; quant à la décrétale d'Urbain III, il l'inséra, avec quelques légers retranchements, et elle put ainsi être entendue comme visant un simple divortium qiioad torum. La décision d'Innocent III, fondée sur des principes admis partout, avait fait jurisprudence définitive.

L'impuissance, impossibilitas cociindi^ est, en droit canonique, un empêchement dirimant, lorsqu'elle est antérieure au mariage. C'est un des points sur lesquels se manifeste le plus nettement cette conception naturaliste dont j'ai parlé plus haut. Mais, cependant, cet empêchement dirimant s'introduisit assez péniblement; il ne se dégagea avec son caractère propre que lorsqu'on eut définitivement exclu le divorce fondé sur l'impuissance. Ici, comme sur d'autres points^ c'est véritablement une cause de divorce^ anciennement admise, qui s'est changée en un empêchement dirimant.

Le droit romain ne paraît pas avoir considéré l'impuissance comme une cause de nullité du mariage. Le divorce, largement admis, même sous la forme de la répudiation, permettait de dénouer les unions où figurait un impuissant, et Ton évitait par là des difficultés de preuve presque insurmontables. Il est vrai qu'un texte d'Ulpien déclare nul le mariage contracté par un castrat - ; mais, quoique cette règle spéciale put se concevoir à côté du principe général que je viens d'indiquer, il