C. III, IV, VI, X, De frig., IV
4. Summa, p. 379 v^ : Quid si mulier allegat ma gnitudinem m embri viri, dicens quod non potest ipsum tolerare, dixerunt aliqui ipsam audiendam, si sit inequalitas innaturalis considerata aliorum dispositione membrorum;et dicit Avicenna quod mulier quandoque non est angusta sed non convenit ei suus par et iterum non convenit pari, et indiget uuusquisque eorum per-
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de doute sérieux dans la jurisprudence Il fallait, dans tous les cas, que Varctatio fût irréniédiable : s^il était possible de la faire disparaître par des moyens nnédicaux l'empêchement n'était point perpétuel. Cependant, si pour être ramenée aux conditions normales, la femme devait subir une opération g-rave, qui pouvait mettre sa vie en dang^er, on considérait qu'elle n'était point obligée de la subir"*, et, alors, la nullité du mariage devait être prononcée.
C'était, enfin, une question classique dans Técole, que de se demander si la stérilité de la femme n'était pas aussi une cause de nullité. La réponse n'était point douteuse ; car, dès les temps anciens, la doctrine de l'Église avait même de ce chef condamné le divorce. Mais on tenait à mettre cette solution d'accord avec les principes généraux. Le mariage ayant deux buts principaux, la procréation des enfants et la guérison de l'incontinence^ et l'un de ces buts étant ici impossible à at-
mutatione. Audivi tamen a muliere experta quod hoc aut vix aut nunquam accidere potest. Dicunt aliqui talia reliuquenda esse judicio expertarum. Ego tamen papam consulerem in hoc casu. Quid si vir habet membrum nimis carnosum? Audivi ab expertis quod hoc potest esse justa causa. »
1. Spéculum, par. l\. De frigidis, p. 444 : « Propono ego contra Bertam, quod cum ea matrimonium contraxi, et licet diu siinul cohabitaverimus operamque fideliter operi conjugali sive carnali dederimus, eam tamen cognoscere non potui cum non sit apta ad viriles amplexus vel filios procreandos ; vel quia adeo arcta est quod nulli potest carnaliter commisceri, vel quia ei deest naturale instrumentum, vel quia cum sim homo maximae carnositatis vel magnum habeo instrumentum, nunquam potuit a me cognosci vel etiam detlorari, vel quod adeo habet arctam pharetram seu vaginam, quod nullo modo meam capere potest lanceam seu sagittam; quare cum velim pater fîeri et liberos procreare, peto ab ea separari et nos separandos fore sententialiter declarari, mihique dari licentiam cum alio contrahendi matrimonium. »
2. C. VI, X, De frig.y IV, 15 : « Tmpedimentum illud non erat perpetuum quod prœter divinum miraculum, per opus humanum absque corporali periculo potuit removeri... Per hanc autem quaestionem iilam noveris esse solutam, qua quœritur utrum ea, qua* adeo arcta est ut nulli possit carnaliter commisceri, nisi per iucisionem aut alio sibi modo violentia inferatur, non solummodo levis sed forte tam gravis ut ex ea mortis periculum timeatur, ad matrimonium contrahendum debeat idonea reputari. » — Et la glose vo Corporali : « Ubi vero periculum timeretur non est matrimonium, sed ubi levi periculo potest removeri, débet illud pati. »
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teindre, la nullité du mariage n'en suivait-elle pas? Non, disaient les docteurs, l'un des buts du mariage était atteint, et cela suffisait pour le rendre valable ^
Voilà dans quels cas l'impuissance constituait un empêchement dirimant : mais comment pouvait-elle être judiciairement établie ? Ce fut là toujours le point faible de cette théorie.
Divers modes de preuve furent successivement introduits. Le document le plus ancien, sur ce sujet, le Pœnitentiale Théodort ne tranche point la question ; il dit seulement : Si qui>i poterit probaj^e qiiod verurn sit^ sans indiquer par quel moyen se fera la preuve. Mais, dans la monarchie franque, on trouve des textes plus précis. Nous avons vu que le Decretiim Corn" pendiense décidait formellement qu'il fallait s'en rapporter à la déclaration du mari ^. Puis, bientôt, une nouvelle idée apparaît favorable à la femme : on applique tout naturellement à cette cause, obscure s'il en fût jamais, la procédure des jiidlcia Dei^ si en faveur à cette époque. Le concile de Verberie soumit les époux à l'épreuve de la croix; mais on dut cesser de la pratiquer, lorsque le Capitulaire de 818-819 Teui prohibée d'une manière générale^. Dans la lettre de Raban à Héribald, attribuée par les recueils au pape Grégoire", il est dit de la femme : Sî potest probare per justum judicium qiiod veriirn
1. Gofredus, Summa^ p. 187 : « Quid si vir geuerare non possit, vel mulier concipere, nunquid matrimonium contrahere possunt? Respondeo sic. Nam quanivis in matrimouio talium utraque causa matrimonii locum non habeat, sufficit tamen alteram non déesse. »
2. Le Decretum justifie cette solution par un argument emprunté à TÉcriture : « Quia vir caput est mulieris, » Mais on devait aussi prendre en considération un autre motif qu'indiquera plus tard Hincmar, De divort. Lotharii, inierr. Il (Migne, t. CXXV, p. 644) : « Saepe enim cum maxima importunitate mulieres patimur reclamantes, quse cum sacramento, quanto magis cum libello porrecto, affirmare conantur, quoniam viri qui eas legaliter susceperunt, illis non possunt concubitus reddere debitum, et alias multipliées imposturas opponunt. Illi vero e contra eas mentiri asserunt, sicut in multis rei comprobat exitus. »
3. G. xxvn (Boretius, I, p. 279) : « Sancitum est ut nuUus deinceps quamlibet examinationem crucis facere praesumat, ne quae Christi passione glorificata est, cujusiibet temeritate contemptui habeatur. »
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sîty accipiat aliiim^ . Gratien entend ces mots comme désignant répreuve judiciaire, le jiidiciiim ferriaut aquœ, et, très probablement, c'était là leur sens exact, que la glose du Décret repoussera^. Les mêmes termes, et, je le crois, avec le même sens, se retrouvent dans un passage du Décret de Burchard, qui a été inséré dans la Compilatio pinma^ puis aux décrétâtes de Grégoire IX \
Un autre texte, déjà cité, attribué encore au pape Grégoire dans les recueils canoniques, et qui, sûrement, est de la même époque que les précédents, ordonnait, dans un cas particulier, un autre mode de preuve également emprunté aux coutumes germaniques. Il visait Tliypothèse oii les deux époux affirmaient l'impuissance du mari, et, craignant une entente entre eux^ il ne se contentait pas de leur affirmation; il exigeait qu'elle fût corroborée par leur serment et par celui de sept de leurs proches, figurant comme cajnrantes"* .
