Ristoria Francorum^ V

2. Dans ce sens, Scherer, Ueher das Eherecht bei Benedict Levita und pseudo- Isldo7\ p. 6. — SecuSy Freisen, op. cit. y p. 281.

3. G. viu, G. XXIX, qu. 2. — Gf. Capitula Theodori (éd. Wasserschleben), c. cm. — Cap, Longobardica^ c. v. — Lex Wisigoth, III, 2, o. Gela ne s'appliquait pas seulement quand les esclaves appartenaient à des maîtres différents, mais aussi quand le maître du servies et de Yancilla était le même. Jaffé, Monumeiita Carolinay Einliarti epistolœ, n^ 41, p. 4G8 : a Quidam homo vester nomine Hunuo veuit ad limina Sanctorum JVlarcellini et Pétri, veniam postulans pro eo, quod conservam suam ancillam vestram sibi in conjugium sociasset sine vestra jussione. »

4. Concubina^ ici, veut sans doute dire « épouse » ; on n'emploie pas le mot uxo7% parce que, au point de vue du droit séculier, il n'y a pas mariage légitime.

5. G. VII : « Si servus suam ancillam concubinam habuerit, si ita placet, potest, illa dimissa, comparem suam, ancillam domini sui accipere ; sed melius est suam ancillam tenere. »

LES EMPÊCHEMENTS DE MARIAGE

personne libre ^ Cette décision s'explique par une autre règle que nous verrons bientôt, et d'après laquelle il ne pouvait y avoir légitime mariage entre une personne libre et une personne de condition servile ; elle est implicilement admise par le synode de Verberie, car celui-ci refuse de l'appliquer au cartularius qui a épousé une esclave et qui reçoit plus tard la pleine liberté *.

Ces mariages d'esclaves étaient encore précaires d'un autre côté. Le maître, en consentant, n'avait pas perdu le droit de vendre son esclave; tant que le serf n'eut pas été immobilisé à la seigneurie, une vente de l'un des époux, ou de tous deux, pouvait en fait les séparer, et rendre entre eux toutes relations impossibles. Devait-on décider que le lien indissoluble les retenait encore et rendait impossible pour chacun d'eux une nouvelle union? On n'allait pas jusque-là, et le synode de Verberie déclarait seulement qu'on devait les exhorter à rester dans cet état; cela voulait dire qu'on reconnaissait la validité d'un nouveau mariage^.

Ce ne devait pas être là le dernier terme du droit canonique. Il arriva à reconnaître comme valable et parfait par lui-même le mariage contracté par des esclaves, même à Tinsu ou contre

1. Vœnitentiale Theodori ( V^asserschlebeu) , II, 13, § 4 ; Gregor, , 73, et Marten.^ 72 : « Si servum aut (et) aucillam dominus amborum in matriinoniuiîî conjuQxerit, postea liberato servo vel aucilla, si non potest redimere qui in servitio est, liberato liceat ingenuo conjuugere. »

2. C. XX : « Ut ille cartellarius qui cum ancilla manserit, cum eam, juxta legem libertate a domino suo accepta, diniiserit et aliam acceperit, posteriorem dimittat. » Cette restriction est sans doute fondée sur ce que le cartularius est déjà vin homme libre et a épousé resclave en connaissance de cause. Le synode de Verberie refuse aussi le droit de répudier sa femme esclave à l'affranchi qui^ après son atï'ranchisscment, commet un adulteriurn avec une esclave de son patron et épouse celle-ci, contraint par le patron qui peut Vy forcer, c. vin.

3. C. XIX : « Si servus aut ancilla per venditionis causani separati fuerint, prœdicandi sunt ut sic maneant, si eos rejun^ere non possumus. — Regino (II, 121) fait suivre ce chapitre d'un passage du Bréviaire {interpretatio ad. 1. un. C. T/i., Communi divi. H, 25), où il est dit que, d<ins la vente des esclaves, on ne doit point séparer les familles, et il ajoute : « Lex romana longe melius de hac duntaxat causa praecipere videtur. »

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la volonté de leurs maîtres. C'était une conséquence logique des principes qui avaient également, quant au mariage, affranchi les enfants de la puissance paternelle. Mais cette seconde conséquence ne se dégagea pas aussi vite que la première. Pierre Lombard admettait encore que le consentement du maître était nécessaire pour la validité du mariage, et indiquait seulement que quelques-uns étaient d'un avis contraire * ; et Gralien rapporte simplement la décision du concile de Châlon^. Gela ne fut établi que par une décrétale d'Adrien IV (1 154-1199)' qui invoque, pour justifier sa décision^ les paroles de saint Paul dans Vépit7^e aux Galates rappelées plus haut. Mais, bien entendu^ le servies marié restait soumis envers son maître à tous les devoirs et services imposés pâr la coutume*.

Ce point étant acquis, Topinion prévalut que le maître ne pouvait pas, par une vente, séparer les esclaves valablement mariés. Il ne pouvait pas dépendre de lui de rendre^ en fait, inutile et vide un mariage queFEglise reconnaissait comme valable et indissoluble . Si le maître transportait le servus marié d'une seigneurie à une autre, le juge ecclésiastique devait

1. Sent., lib. /F, D. XXVI, B. Après avoir cité le concile de Châlon, il ajoute : « Attende finem hujus capituli ubi videtur innui prœter voluntatem dominorum inter servum et ancillam non posse contrahi conjugium, vel si contrahitur non esse ratum. Quibusdam tamen videtur inter eos posse fieri conjugiiim dominis ignorantibiis. »

2. Dictum, sur c. vn, C. XXIX, qu. 2 : « Quaeritur etiam, si servus unius alterius ancillam acceperit, an sit conjugium inter eos. De his ita statutum est in concilio Cabilonensi. »

3. G, I, X, De conj. serv., IV, 9 : « Sane juxta verbum apostoli, prout tua discretio cognoscit, in Christo Jesu neque liber est neque servus, qui a sacrameutis Ecclesiae sit removendus. Ita quoque nec inter servos matrimonia debent ullatenus removeri. Et, si dominis contradicentibus et invitis contracta fuerint, nulla ratione suntpropter hoc ecclesiastico judicio dissolvenda. Débita tamen et consueta servitia non propter hoc sunt minus dominis exhibenda. »

4. De là cette difficulté assez singulière prévue par Hostiensis, Summa^ p. 305 : M Quid si dominus servi qui, e|f invito, contraxit, petat ab eo sibi exhiberi servitium debitum et uxor eodem tcmpore exigit debitum conjugale? Die, si domino pareretur grave praejudicium, ut si inimici ipsum dominum aggrediantur, in hoc casu potius débet domino servus obedire quam uxori nimis importunée. »

LES EMPÊCHEMENTS DE MARIAGE

iulervenir^ Le mariage des s^ry/ était devenu parfait el, en môme temps, pleinement indissoluble.

L'Église avait ainsi assuré à l'esclave les droits de famille; en môme temps, par une disposition remontant très haut et que nous trouvons dans les pénitentiels, elle cherchait à lui assurer, dans de modestes proportions, l'équivalent d'un patrimoine, en défendant au maître d'enlever à ses servi ce qu'ils avaient acquis par leur travail 2. Ce fut elle, en réalité, qui contribua le plus, par cette double réglementation, à transformer l'esclavage en servage.

Ce que j'ai dit quant à la validité du mariage de l'esclave s'appliquait donc, à plus forte raison, au mariage du serf. Sans doute, les coutumes exigèrent le consentement du seigneur, soit dans tous les cas, soit seulement pour le for-mariage : mais le défaut de consentement ne rendait point nul le mariage du serf ; il exposait simplement celui-ci à des peines pécuniaires envers le seigneur.

Voilà quelle fut l'évolution en ce qui concerne le mariage entre personnes de condition servile ; voyons, maintenant, comment fut traitée Funion d'une personne libre et d'un esclave.

Le droit romain regardait encore cette union, que parfois il punissait sévèrement, comme un simple contuberniitm. Ici, le droit canonique conserva cette règle pendant longtemps^

1. Hostiensis, Summa^^. 365: « Quidsî dominus vult vendere servum suiim uxoratum alicui qui ad remotas partes eum ducere vult; numquid potest? Dicunt quidam quod sic, et uxor débet eum sequi, sicut et virum leprosum. Verius videtur quod hoc nou possit domiuus facere, nec eum de uua terra transferre ad aliam. Matrimouium eiiim rite contractum nec potestate dominica nec patria, velut couditionis apposita in legatum, dirimendum est... Unde judex ecclesiasticus ad denunciationem ipsius servi et ipsum dominum ex offîcio suo compescere potest. » — Cf. Gofredus, Summa, p. ISO. « 2. Capitula Theodori {Dacheriana)^ édit. Wasserschleben, c. clxv : « Pecuniam servi propter laboremnulli licet ab eo auferro. » — Pœnitentîale Theodori, HT, XIII, § 3 : « Non Jicet homini a servo suo tollere pecuniam quam ipse labore suo acquisierit* » — Pœnitentiale pseudo-Theodoyn^G. iv, § 28 : c( Non licet homini a servo suo tollere pecuniam quam ipse labore suo adquisierit ; si autemfecerit, restituât ei quod injuste abstulit et pœnitcat judicio sacerdotis. >^

ayant posé de bonne heure ce principe que le mariag-e n'était possible qu'entre personnes libres et de même condition, int&r ingeniios et œquales. Le pape saint Léon, qui donne cette formule dans une lettre célèbre à Rusticus de Narbonne^ en fait une application tacite \ Il décide que Thomme qui a gardé longlumps une esclave en qualité de concubine peut légitimement abandonner celle-ci pour prendre une femme légitime, et le clerc qui donne sa fille en mariage à un tel homme ne commet point un acte repréhensible*. Ce qui détermine la solution, ce n'est point simplement le caractère extérieur de Funion, qui est qualifiée concubînatet non mariage; car, à cette époque, il y avait une forte tendance à traiter, au point de vue de l'indissolubilité, le concubinat romain comme le mariages La raison de décider, c'est qu'il ne peut y avoir mariage entre une ancilla et un homme libre: si, en effet, la femme a été affranchie [ingeniia factd)'^^ le pape reconnaît qu'elle a pu

1. Léo ad Rusticum Narb. (a. 458 ou 459); — c. xii, G. XXXIT, qu. 2 : « Nuptiarum autem fœdera iater iugenuos sunt légitima et inter aequales... itaque aliud est uxor, aliud concubiua, sicut aliud aucilla, aliud libéra. » — 11 semble bien que deux conditions soient exigées là : la liberté [ingeiiuos) \ 2^ ïéga. lité de condition {œquales). Mais cette dernière considération ne paraît avoir exercé une influence que sur le mariage des personnes de condition servile D'après le synode de Verberie, Tesclave qui a épousé sa propre esclave peut la répudierpour épouser Tesclave de son maître, qui est sua 'par. De même, lorsque Tédit de Pistes (864) c. xxxf, annule les mariages contractés hors de leurs pays par des personnes de condition servile, qui ont fui les régions occupées par les Normands, il ajoute : « Et cujus mancipium vir vel femina fuerit, sua qu^eque potestas recipiat, et suœ potestatis hominl conjuiigere faciat. » C'est, en effet, l'idée qui sert de fondement premier à la théorie du formariage. Voyez aussi page 324, note 1.

2. a Inquisitio IV, de presbytero vel diacono qui fîliam suam virginem illi viro in conjugium dederit, qui jam habebat conjunctam mulierem, ex qua etiam filios susceperat. — Responsum : ... Cujuslibet loci clericus si flliam viro ha~ beuti concubinam in matrimonium dederit, non ita accipiendum est quasi eam conjugato dederit, nisl forte illa mulier et ingenua facta et dotata légitime et puhlicis nuptiis honestata videatur. »

3. Saint Augustin, De ,/?(i<?<?^ operibus , c. iliil (édit. Vives, t. XXI, p. 275) : f( De concubina quoque, si professa fuerit nullum se alium cognituram, etiamsi ab illo cui subdita est ditnittatur, merito dubitatur utrum ad percj])iendum baj^tismum non debeat admitti. »

4. Le mot ingenuus a perdu la signification précise et technique que lui donnaient les jurisconsulte romains; il signifie simplement u libre»*

324? Les empêchements dé mariage

contracter, avec rhomme dont elle partageait la couche, un mariage valable*. Cette incapacité absolue pour Tesclave de contracter mariage avec une personne libre, saint Léon la fait reposer, non seulement sur les principes du droit romain, mais aussi sur l'enseignement de l'Écriture^.

C'est encore la règle que suppose une lettre de Grégoire dans laquelle il ordonne à un clerc de reprendre sa femme. Celui-ci Tavait renvoyée parce qu'elle avait été de servili conditione puhata. Mais la femme avait établi judiciairement sa qualité de personne libre, et c'est pour cela que le pape veut qu'elle soit rendue à son mari\

La loi des Wisigoths, rédigée au vu^ siècle, sous Tinfluence prépondérante de l'Eglise, interdit absolument le mariage entre une personne libre de naissance, ou même affranchie, et une personne de condition servile ; elle punit fort sévèrement une semblable union, et ordonne la séparation des conjoints \

Mais une réaction se produisit contre cette règle rigoureuse. Elle provint sans doute, en partie, de ce que l'esclavage peu à peu changeait de nature et de ce que, en fait, un servies, le plus souvent, ne différait guère d'un homme libre de basse

1. Voyez ci-dessus, p. 98, note 1. Cependant, on avait douté de la validité d'un semblable mariage, sans doute à raison delà condition inégale d'unbomme libre de naissance et d'une affranchie; c. m, C. XXIX, qu. 2 (attribué au pape Jules par Gratien) : « Si quis ancillam suam libertate donaverit et in matrimonium sibi sociaverit, dubitatur apud quosdara, utrum hujusmodi nuptife légitimée esse videantur an non. Nos itaque vetustam ambiguitatem decidentes talia connubia légitima esse censemus. » Mais ce texte est simplement la loi 2, au Code de Justinien, De iiiiptiis.

2. « Multoprius hoc îpsum Domino constituente quam initium Romani juris cxisteret... Propter quod etiain apostolus ad manifestandam harum personarum discretionem testimonium ponit ex Genesi, ubi dicitur Abrahse : ejice ancillam et filiumejus, non enim erit haeres filius ancillse cum fîlio Isaac. »

3. C. vr, C. XXÎX, qu. 2 : « Fraternitas igitur vestra cognoscat quod, révélante Deo libertatis auctore, probata sit libéra, nuUa que in eo macula servitutis inventa est. His ergo cognitis sine mora aliqua suo per vos eam ^olumusmarito restitui. »

4. Lex Wisig., 111, 2, 3 et 4 : « Statim ubi primuni hoc judex agnoverit eos ad separandum festinare non différât. »

LES EMPÊCHEMENTS DE MARIAGE

condition. Elle résulta sûrement aussi de la force immanente au principe d'égalité entre les chrétiens, jadis proclamé par saint Paul. Elle s'atteste dans un texte de provenance incertaine, qui figure sous le nom du pape Jules, dans les recueils de Burchard, d'Yves de Chartres et de Gratien*. Elle aboutit à reconnaître que le servies élait capable de contracter mariage avec une personne libre. Mais cette solution^ très bonne pour le cas où ce mariage mixte avait eu lieu en connaissance de cause, était-elle juste lorsque le conjoint libre avait ignoré la condition servile de Tautre époux, et avait cru contracter avec une personne libre? On ne le pensa pas; seulement, on ne songea pas à déclarer le mariage nul pour erreur sur la personne, par la raison bien simple que la théorie de Terreur, telle qu'elle a été exposée ci-dessus, n'était certainement pas construite à l'époque où se produisit la réaction que je signale, c'est-à-dire à la fin du vu® siècle ou au commencement du vui®. Mais on avait une autre ressource: Findissolubilité absolue du lien conjugal n'avait pas encore prévalu. La discipline ecclésiastique admettait encore, ou plutôt tolérait, un certain nombre de causes de divorce ; on en vit là une de plus. On admit que le conjoint libre, qui avait été induit en erreur sur la condition de l'autre conjoint, pourrait le répudier et contracter une nouvelle union. Tel est bien le sens véritable des dispositions contenues dans les décrets synodaux de Gompiègne* et de Yerberie. Ce qui le montre, c'est que le synode de Verberie assimile à ce cas celui où l'un des conjoints, libre au jour du mariage, est réduit postérieurement en esclavage^ ; il permet, dans les deux cas, à l'époux: qui est et reste

1. C. I, G. XXIX, qu. 2. U se termine ainsi : « Si autem omnes unam legein habent, ergo sicat ingenuus dimitti non potest, sic nec servus semel conjugio copulatus ulterius dimitti poterit. »

2. G. VII : « Si francus homo acceperit mulierem et sperat quod ingenua sit, et pc»stea invenit quod non est ingenua, dimittat eam et accipiat aliain. Similiter et femina ingenua. » — C. viii : « Si feniina ingenua accepit servum et sciebat tune quod servus erat, habeat intérim quo vivit. Una lex est de viris et feminis. »

3. G. VI : « Si quis ingenuus homo aiicillam uxorem acceperit pro ingenua,

LES EMPKGIIEMENTS DE MARIAGE

libre, une nouvelle union : or, dans le second cas, on ne peut song-er qu'à un divorce. C'est également ainsi qu'il faut entendre un passage du Pœnitentiale Gregorianitm^ qui déclare indissoluble le mariage d'un homme libre et d'une ancilla^ lorsqu'ils ont été consensu amboriun conjuncti ^ .

Mais, lorsqu'eut prévalu l'indissolubilité absolue, cette ressource n'était plus possible. Il fallait, de deux choses l'une : ou déclarer le mariage valable, et, par suite, indissoluble malg-ré Terreur ; ou trouver une raison suffisante pour l'annuler dans un cas^ et le valider dans l'autre. C'était un problème difficile à résoudre ce qui le montre bien, c'est que nous en trouvons, dans les lettres d'Yves de Chartres, deux solutions o])posées.

Dans la Lettre CCXXI, consulté sur cette difficulté par Tévêque d'Orléans ^, Yves maintient la validité et l'indissolubilité du mariage malgré l'erreur. Il sait, dit-il, que les décisions anciennes des papes et les lois séculières sont contraires; elles n'admettent jamais qu^un mariage valable puisse se former entre une personne libre et une personne de condition servile. Mais, en droit naturel, il n'y a ni libres ni esclaves, et le mariage est un sacrement devant lequel tous les chrétiens sont ég*aux^. Cependant, cette solution, d^'un esprit très élevé, n'était pas sans de graves inconvénients pratiques. En effet, d'après

si ipsa femina postea fuerit iuservita, si redimi non potest^ si ita voluerit liceat illi aliam accipere. Simiiiter et mulier iugenua, si servum accipiat pro lugeuuo et postea pro qualicumque causa inservitiis fuerit, nisi pro inopia faine cogente se vendtderit et de precio virî sut a fume liberata fuerit^ si voluerit potest eum dimittere, et, si se continere uoii potest, alium ducere. Simiiiter et de rnuliere, si se vendiderit et vir ejus ita consenserit, taliter potest stare. »

1. TlieodoruSy canones Gregorii (éd. Wasserschleben) , c. xvii : « Si quis liber aucillaui iu matrimonio acceperit, non habet licentiam dimittere eam, si ante consensu amborum conjuncti sunt. »

2. P. 388 : u De libero viro qui nesciens ancillam duxituxorem, postea vcro, veritate cognita, eam dimisit et nunc aliam ducere accepta a vobis licentia disponit, quod sentio dilectioni vestraî respondeo. »

3. « Si décréta Patrum et leges saeculi super hoc consulere volumus, reperienms quia inter ingenuos et aequales tantum légitima consistât esse conjugia, et ubi aliter per ignorantiam evenerit, licita fore divortia. Si vero di-

LES EMPÊCHEMENTS DE MARIAGE

beaucoup de coutumes, la personne libre, qui venait cohabiter avec une personne de condition servile, prenait elle-même cette condition et perdait sa liberté. Or, si le mariage était valable^ il entraînait^ pour les époux le devoir de cohabitation, ef^ le serf ne pouvant quitter le lieu de servitude, la vie commune (levait forcément s'établir en ce lieu, ce qui entraînait l'asservissement du conjoint libre. Pour éviter cette conséquence, Yves admet, dans la Lettre CCXXl, que le conjoint libre sera dispensé de la cohabitation et de la prestation du devoir conjugal, le lien matrimonial restant intact*. Mais ce n'était point là une solution satisfaisante. Yves ne tarda pas à s'en apercevoir, et, dans la Lettre GCXLII, il soutient la nullité du mariage lorsqu'il y a eu erreur. Ce qui le décida certainement à changer d'opinion, ce fut le grave inconvénient pratique qui vient d'être signalé ; le mariage, dit-il, dans lequel un des conjoints attire l'autre en servitude^ ne représente point l'amour du Christ pour l'Église, et ce n'est point un sacrement*. Mais il est intéressant de suivre son raisonnement juridique.

Il était pris à partie par Audoin, évêque d'Évreux, qui, retournant contre lui sa première doctrine, lui reprochait d'an-, nuler les mariages entre personnes libres et personnes de condition servile \ Il se défend en disant qu'entre telles personnes

vinum iastitutum et legem naturee consulimus, ubi iieque servus neque liber, non potest facile mihi persuaderi ut, propter conditionem quani natura non habuit nec divina lex a lege conjugali excepit^lex hiimana posterius lata cassare possit conjugii sacramentum, quod veteri et evangelica lege constat esse confirmatum. »

1. « Quod si vir propter conjugii caritatem noluerit subire servitutem, nec mulier valuerit acquirere libertatem, ita rem modificandara puto : ut si per aliqaam dispensationem permittimus cessare opéra nuptiarum, non tamen ideo concedamus cassari conjugii sacramentum. »

2. P. 429 : a Non dicimus esse conjugiiim quod non continet Christi et Ecclesise sacramentum, quod minime continere videtur iila copulaviri etmiilieris in qua non servatur praeceptum dilectionis. Non enim verum est intor eas personas veram esse dilectionem quarum altéra alteram suo contubernîo redigit in servitutem. »

3. « Scripsit mihi dilectio vestra vos audiisse a quibusdam quod dirimerem conjugia liberorum et ancillarum et e converso, et hoc vobis vider i quod sit contré sententiam evangelicam, qua dicitur: Non licet viro dimittere uxorenv nisi causa fornicationis. »

LES EMPÊCHEMENTS DE MARIAGE

il n'y a point mariage, mais simplement contiiberniitm} . Pour le prouver, il invoque la lettre de saint Léon à Rusticus de Narbonne; il invoque aussi les lois romaines^ et, en particulier, la Novelle 22, c. x, de Justinien, qu'il cite d'après Y Epitome de Julien. Mais cette thèse aurait conduit à traiter toujours le mariage comme nul, alors même que Tépoux libre aurait connu la condition de son conjoint. Yves ne veut pas aller jusque-là ; il maintient le mariage dans ce dernier cas: mais les raisons par lesquelles il soutient la distinction sont assez faibles. D'après lui, lorsque le mariage a été contracté en connaissance de cause, il est valable, parce que le consentement libre et conscient est Télément essentiel du mariage ; alors c'est bien Dieu qui unit les époux et Thomme ne doit pas les séparer. Si, au contraire, Tépoux de condition libre a été déçu, il admet nécessairement une fraude ou tromperie de la part de l'autre époux : ce n'est pas alors Dieu, mais l'homme seul qui unit les époux et c'est Dieu qui les sépare^. Yves paraît aussi attacher quelque importance à ce fait que la Novelle 22, c. X prévoit, justement l'hypothèse où il y a eu erreur : Si guis per errorem ancillam mulierem duxerit iixorem^ libcram esse eam palans^ vel e contrario. Mais, c'est là simplement^une constatation de fait. Dans le droit de Justinienle mariage n'est jamais valable entre personnes libres et personnes esclaves.

1. p. 429 : « Si enirn divortium facimus iiiter liberuiu et ancillam, non conjugium solvimus sed contuberuium maie coajunctorum dissolvimus et dissociamus. »

2. P. 430 : « Quod etiam legibus sœculi cautum habemus quas catholici reges composueruot et ex auctoritate Romance Ecclesiœ catholicis populis servandas tradiderunt : unde Justinianus iu Codice Novellamun.,, In tali ergo contracta, quod lex damnât, nonhomo sed justitia séparât: quia quod contra leges praesumitur, per leges dissolvi meretur. »>

3. P. 430 : « Si quis autem liber ancillam in matrimonium duxerit, non habebit licentiam dimittere eam, si prius scientes conditionem suam et consentientes matrimonium, contraxerunt : quia conjugium consensus facit. non coitus. Ubi ergo bona fide conjugia contracta sunt ibi valet : Quod Deus conjunxitf homo non sepcu^et^ et : Non licet vero dimittere uxorem 7iisi causa f ornicationis. Ubi vero humana deceptio fœdus nuptiarum violaverit, taies nuptias non facit Deus, sed homo : eorum autem separationem facit Deus, non

LES EMPECHEMENTS DE MARIAGE

Si la Novelie 22 (c. xi etxit) semble valider de semblables mariages, ce n'est qu'une apparence ; la loi alors confère la liberté à Tesclave, comme peine contre le maître

La dernière opinion d'Yves était celle qui devait triompher, mais elle devait juridiquement prendre une autre forme. 11 fallait rasseoir plus solidement ; c'est ce que tenta Pierre Lombard. Il déclara que les personnes de condition servile n'étaient pas, dans ce cas, capables de contracter mariage, personœ illegitiînœ ad contrahendum matrimoniiim . Cependant, il n'entendait point revenir sur les progrès accomplis et contester la validité du mariage, lorsque la personne libre avait connu la condition servile de son conjoint. 11 fît donc des esclaves contractant avec des personnes libres une classe intermédiaire de personnes, entre celles qui étaient pleinement capables et celles qui étaient absolument incapables. Ces personnes, parmi lesquelles il rangeait aussi les impuissants, étaient relativement incapables de contracter mariage ; elles étaient capables si leur conjoint connaissait leur condition, elles étaient incapables s'il l'ignorait^. 11 parait d'ailleurs considérer l'annulation du mariage comme une peine du dol qu'aura généralement commis le conjoint esclave pour se faire épouser ^ .

Cela était très ingénieux, mais bien subtil. Elle était singulière^ en effet, cette incapacité qui dépendait de l'ignorance du

1. On remarquera qu'Yves ne fait pas intervenir dans la discussion les décisions des synodes de Compiègne et de Verberie ; ces dernières figurent cependant dans Regino, dans Burchard de Worms, et dans Yves lui-même.

2. Sent.^ lib, /K, D. XXXIV, A : « Plene legitim» sunt, quibus non obviât votum continentiae, vel ordo sacer, vel cognatio, vel dispar cultus, vel conditio. Penitus vero illegitimae sunt per votum, per ordiuem, per cognationem, per disparem cultum. Médise vero sunt, nec omnino illegitimai nec plene legilimte per frigiditatem, conditioiiem. Si enim taies junguntur ignoranter, commanere possunt quibusdam accedentibus causis, et, eisdem deficientibus, dividi. »

3. Senê., lib. 7F, D. XXXVf, A : « Cum dicitur [sciens illum servam] datur intelligi quod si nescierit illum servum, non cogitur manere cum ipso. Si enim conditîonis dolum patituv non cogitur adhœrere ei cujus fraude decepta est, »

LES EMPÊCHEMENTS DE MARIAGE

co-con tractant. On ne devait point en rester là, et l'on devait donnerpour base àTempêchenient, non Tidée d'incapacité, mais celle d'erreur. Déjà, Pierre Lombard faisait rentrer dans sa théorie de Terreur Yerro?' conditionis \ mais c'était en quelque sorte seulement pour la forme^ car il traitait à part de cette dernière^^ et lui appliquait les principes que l'on vient de voir, Néanmoins, le germe de] la conception nouvelle était déposé, et il fructifiera. Gratien, sans reproduire la théorie de Pierre Lombard sur l'incapacité relative du serviiSj paraît s'attacher comme lui, pour autoriser le ^/?;or^?^/m, principalement à l'idée de dol commis; mais il ajoute à la phrase de Lombard un mot qui rappelle la nullité pour erreur sur la personne ^ .

Les interprètes du Décret se placèrent nettement dans la théorie de l'erreur^ Ils considérèrent l'esclave comme pleinement capable de contracter mariage avec une personne libre, mais déclarèrent le mariage annulable pour cause d'erreur, lorsque la personne libre avait ignoré la condition servile de son conjoint. Ce fut aussi à ce même point de vue que se placèrent les décrétales des papes Alexandre III, Urbain III, Innocent IIP, qui confirmèrent législativement les résultats obtenus

1. Sent., tib, IV, D. XXX, A : « Error vero conditionis conjugaletn consensum évacuât, de qua conditione postmodum tractabimus. »

2. Dictum sur c. vr, C. XXIX, qu. 2 : « Cuni dicitur [sciens illum servum] datur iutelligi quod, si nesciret illum servuin esse, non cogitur cum eo manere : Quia ergo hific et personœ et conditionls do hem passa est, non cogitur ei adhaerere cujus fraude decepta est. »

3. Freisen, op, cit.^ p. 290 et suiv. Paucapalea met pourtant encore Tidée de dol en avant; Siimma, éd. Schulte, p. 118 : « Nunc de conjugiis quœ dolo et fraude contrahuntur, dicendum videtur, dum videlicct nobilis sibi aliquam expetere dicitur et pro eo ignobilis vei servus inducitur. » Mais il ajoute plus loin, p. 119 : « Inter hos autem tam personae quam conditionis error alîuit, consensus itaque defuit, nec ergo conjuges sunt dicendi... Quod autem servilis conditio non repellat istum a matrimouio sic potest probari. Valde majus atque dignius est conjugium Christi et Ecclesiœ quam viri et mulieris matrimonium. A tali vero conjugio neminem repellit servilis conditio. »

4. G. II, III, IV, X, De conj\ serv., TV, 9. Panormit., sur c. u, X, De conj\ serv., uo 3 : a Inter liberum et servam potest esse matrimonium, sicut inter servos; dispar ergo conditio non impedit matrimonium i?îte?* scientes, et hoc de jure canonico; nam, de jure civili, non potest esse inter eos matrimonium. »

LES EMPÊCHEMENTS DE MARIAGE

parla doctrine. Par là, c'était une 6^rror qitalitatis qui, à raison de son importance, était élevée à la valeur d'erreur substantielle.

Cependant, Tancienne idée d'incapacité continua à exercer une certaine influence sur la théorie. Si Terreur sur la qualité d'homme libre était dans Thypothèse^ la seule cause de nullité du mariage, logiquement une semblable erreur eût toujours dù produire le même effet, de quelque personne qu'elle émanât. On aurait aussi dû reconnaître la môme importance juridique à toute erreur sur la condition^ même à celle qui faisait considérer comme s^rz;z/5 une personne qui, en réalité, était libre. Cela ne fut point admis etflugutio prit bien soin de poser cette règle, qui resta, que toute erreur sur la condition ne rendait point le mariage annulable^

On écarta facilement le cas où quelqu'un épousait une personne libre, la croyant de condition servile ; le mariage, dans ce cas fut déclaré inattaquable^. Le conjoint déçu ne pouvait se plaindre d'être mieux marié qu'il ne l'avait espéré^ Mais une hypothèse plus délicate était celle où un servies épousait une personne de condition servile, croyant épouser une personne libre. N'y avait-il pas là une erreur irritante? De bonne heure, une opinion importante le nia : malgré Terreur^ les époux n'avaient, quant à leur condition, rien à s'envier Tun à ^autre^ Cela devint Topinion commune^; on la justifiait comme

1. Glose sur C. XXIX, qu. 2, Secimda : « Et notât H(ugutio) quod iioii oumis error conditionis impedit matrimonium, sed tantum error servilis couditionis; nec etiam semper talis error impedit. »

2. Cependant l'opinion contraire avait été soutenue: c Alii autem dicunt quod sive erret in nieliori sive in deteriori couditione, semper dirimitur matrimonium. » — Hostiensis, p. 366 : « Alii dicunt quod sive erreturin meliore conditione, sive in détériore, sive in pari, matrimonium non tenet; nam qui errât non consentit. »

3. Glose citée: « Unde si libéra vult contrahere cum servo et contrahit cum libero, non dirimitur matrimonium licet ibi sit error conditionis, quia non intelligitur talis decepta quae cum meliore contrahit quam credebat. »

4. Bernard Pap., Summa décret,^ p. 154 : « Nec prœtereundum puto quod si servus volens accipere uxorem, putabat liberam quœ erat ancilla, non puto quod propter huuc errorem valeat separari. Quid enim objiciet ca^cus caeco? Quid Catilina Cethego. »

5* Hostiensis, Summa^ p. 366 ; « Tune igitur error conditionis matrimonium

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je viens de le dire ; mais au fond, on était dominé par cette idée que, dans cette hypothèse, le mari et la femme étaient deux personnes parfaitement capables de contracter ensemble, et que Terreur sur la condition n'était alors qu'une erreur sur la qualité*. Dans le cas, au contraire, ou Y homme libre épousait par erreur une personne de condition servile, Terreur était substantielle, parce que, pendant longtemps, on avait considéré le sei'viis comme incapable de contracter avec une personne libre*. Ce qui montre encore Tinfluence durable de cette idée^ c'est qu'on se demandait si un homme libre^ ayant épousé par erreur une aiicilla^ et celle-ci ayant été postérieurement affranchie, le mariage n'était pas validé*.

Quelle était la valeur juridique d'un mariage entaché d'une erroï* conditionis irritante? 11 semble qu'on aurait dù le considérer comme simplement annulable, pouvant être atta^

nullum reddit, qiiando conditio errantis fit deterior, secus si melior fiât, sed nec de pari poterit querelari, et hœc opinio hodie est communis. »

1. Glose sur C. XXIX, qu. 2, Secunda : « Quod si servus cred.it contrahere cum libéra et coutrahit cum ancilla non dirimitur matrimonium, çuia co7isentit in hominem suœ conditionis^ et quia neuter potest aliquid alii objicerc; et ita propter errorem servi nunquam dirimitur matrimonium, sed certe pari ratione videtur quod si aliqua crédit contrahere cum uno, et contrahit cum alio qui est ditior et melior. »

2. Une troisième opinion s'était formée, qui s'attachait surtout à l'inégalité ou à régalité réelle des parties quant à la condition. Toute erreur sur la condition entre personnes de condition inégale, était irritante, et celle-là seulement. Cette opinion, que professe dans la glose Bartholomœus Brixiensis, conduisait à des conséquences singulières. Glose citée : « Tertii dicunt quod si interveniat error in dispari conditione, dirimitur matrimonium, sed si in pari non dirimitur. Unde si libéra vult contrahere cum libero et contrahit cum servo, et servus vult contrahere cum serva et contrahit cum libéra, non tenet matrimonium. Sed si liber vult contrahere cum serva et contrahit cum libéra, vel si ancilla vult contrahere cum libero et contrahit cum servo, tenet matrimonium, quia utrobique est paritas. Et hœc opinio bona mihi videtur. B. m — Cf. Gofredus, Siunma^ p. 181.

3. Gofredus, Summa, p. 180 : a Quod si aliquis contrahit cum ancilla ignoranter, et tandem dominus manumittit ancillam, numquid hoc ipso matrimonium conûrmatur, maxime si post manumissionem interveniat copula carnalis, viro tamen ignorante mutationem status mulieris ? Respondeo non; quia ad hoc intelliguntur commisceri ex consequentia prioris consensus qui aullus fuit. »

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qué par l'époux déçu, mais non point comme radicalement nu]. Cette opinion avait été proposée*; mais elle ne prévalut pas. On disait que le mariag^e ne pouvait pas être un contrat boiteux, valable d'un côté et nul de l'autre : il était donc nul pour le tout^. Gela n'empêchait pas que ce mariage ne pût être confirmé par un nouveau consentement, donné lorsque Terreur avait été découverte ; il était traité en cela comme les autres mariages nuls, et, ici encore, la ratification résultait de la continuation des relations conjugales après la découverte de Terreur ^. Mais, quant à cette ratification, les canonistes tiraient de Tidée de nullité absolue une conséquence notable. Pour qu'elle opérât, il ne suffisait pas d'un consentement dûment renouvelé par Tépoux déçu ; il fallait encore un nouveau consentement de la part de Tautre époux*. On ajoutait, il est vrai, que ce dernier était tenu de renouveler son consentement, à raison de la foi par lui donnée, mais, pour Ty contraindre , la juridiction ecclésiastique ne disposait que de moyens indirects, et, si ce conjoint avait contracté dans l'intervalle un second mariage avec un tiers, il était parfaitement valable".

Toute cette théorie de Veri^or conditionzs avait été construite

1. Paucapalea, Summa, éd. Schulte, p. 119: « Separentur ergo, nîsi mulier consensum adhibuerit, quo adhibito, matrimonium facit tanquaiii si prius fuerit adhibitus. Rati namque habitio mandato comparatur. — Gofredus, Summa, p. 180 : « Dicunt quidam quod matrimonium est ex una parte, scilicet ex parte illius qui consensit. » Cf. glose, sur c. iv, G. XXIX, qu. 2, vo Facial.

2. Gofredus, loc. cit. : « Sed hoc non placet, quia matrimonium non claudicat nec ex una parte tantum consistit ; est enim duorum conjunctio maris et femincE. » Glose citée : « Sed dico quod quantum ad neutrum est matrimonium ; undc neuter cogitur stare cum altero, quantum ad vinculum matrimonii. » Comme le rappelle cette glose, c est la même théorie qu'on appliquait au mariage des impubères.