CHAPITRE I
La formation du mariage ; i'évolution de la théorie.
l. Les éléments constitutifs du système. — II. La théorie de Gratien. — l[I. La théorie de Pierre Lombard. — IV. La conciliation et la théorie définitive.
Arrivé au terme de son premier et décisif développement, à la fin du xii^ siècle^ le droit canonique présentait, quant à la formation du mariage^ une théorie des plus simples , sinon parfaitement conséquente dans toutes ses parties. Pour contracter mariage, il suffisait que les parties exprimassent par des paroles, ou, au besoin^ par des signes équivalents, leur consentement actuel de se prendre pour mari et pour femme : c'étaient les sponsalia per verba de prœsenti. D'autre part^TE-
1. Dans cette deuxième partie, l'exposition sera constamment soutenue par des citations empruntées aux canonistes anciens. Ceux que je citerai le plus souvent, outre la glose ordinaire des diverses parties du Corpus juris canonici^ sont les suivants :
XII® siècle : Paucapalea, le premier disciple de Gratien^ Die Summa des Pau-
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glise ordonnait aux fidèles d'échanger ce consentement en public, in facie Ecclesiœ^ et de faire bénir leur union par le prêtre : mais cette prescription n'engendrait aucune nullité. Les sponsalia de prœsenti constituaient toujours un mariage valable, dans quelques circonstances qu'elles eussent été consenties; il suffisait qu'elles pussent être prouvées. Dès que les verba de prœsenti avaient été échangées, l'union légitime existait, indissoluble en principe ; cependant, elle n'acquérait, pour ainsi dire^ sa perfection que lorsqu'elle avait été
capalea uber das Decretum Gratiani^ edit. Schulte, Giessen, 1890 ; — Rolandus Bandinellus (Alexandre TU, H59-118i), Si^mma ma^z^Z/'z JRo/ûnd^, édit. Thaner, Innsbruck, 1874; — Beruardus Papieusis, Summa Decretalium (entre 1191 et 1198), edit. Laspeyres, 1861;
XIII® siècle : Gofredus de Trano, Summa perutilis et valde necessaria super titulis Dea^etalium^ edit. Lugduni, 1519; — Sinibaldus Fliscus (Innocent IV), Lectura super Décrétâtes, edit. Francofurti ad Mœniim, 1670; — Henricus de Segusia, cardinaiis Hostiensis (1271), Summa aurea super titulis Decretalium^ edit. Lugduni, 1517; — Guillelmus Durantis, episcopus Mimatensis, Spéculum juriSy édit. Francofurti, 1592;
xivo siècle : Johannes Andreae, Additioîies au Spéculum de Durantis, et Summa de sponsalibus et matrimonio (dans le Tractatus tractatuum, tome IX) ; Novella in décrétâtes Gregorii IX commentaria^ Venetiis, 1587;
xve siècle : Nicolaus de Tudeschis, abbas Panormitanus, Commentaria super libros Decretalium^ édit. Venise, 4 571;
xvio siècle : Diego Covarrubias y Leyva, Epitome de sponsalibus et matrimonio (cet ouvrage, comme il résulte de la préface, a été composé eu 1541), dans ses Opéra, edit. Antuerpiae, 1638.
J'aurai aussi l'occasion de citer souvent trois recueils de sentences émanant de juridictions ecclésiastiques : Le Liber practicus de consuetudine Remensiy recueil de causes que Fauteur anonyme avait vu agiter devant la cour de Tarchevéque de Reims, à la fin du xiii« et au commencement du xive siècle (dans les Archives législatives de la ville de Reims, publiées par M. Varin, I^e partie, Coutumes)', — Le Registre de l'officialité de l'abbaye de Cerisy (1314-1457), publié par M. Gustave Dupont, Caen, 1880; — Les Decisj^yies capellœ Tolosanss, edit. Lugduni, 1617; recueil composé par Johannes Gorserius, officiai de l'archevêque de Toulouse, au milieu du xv© siècle, complété et annoté par Stephanus Aufrerius, nommé officiai de la même cour en
Je citerai bien moins souvent les ouvrages modernes sur Tancien droit canonique; j'indiquerai au fur et à mesure ceux que j'utiliserai. Il en est un cependant que je signale dès maintenant à raison de son importance : J. Freisen, Geschichte des canonischen Eherechts bis zum Verfall der Glossenlitteratur ^ Ttibingen, 1888; c'est un excellent ouvrage d'érudition, qui contient, outre des vues originales, un consciencieux dépouillement des textes anciens.
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consommée par la copida carnalis\ jusque là, elle était susceptible de dissolution dans quelques hypothèses extraordinaires. Enfin les fiançailles ou promesses de mariage, sponsalia per verba de fiUiiro, formaient comme la préparation normale du mariage; elles entraînaient l'obligation juridique de le contracter, et, si des rapports sexuels s'établissaient entre de simples fiancés, immédiatement et fatalement elles se changeaient en mariage.
Tel était le système qui avait triomphé, mais il était le produit d'une longue évolution. Voyons quels éléments avaient servi à le constituer, et comment ils étaient arrivés à former cette combinaison.
Les éléments constitutifs du système me paraissent avoir été au nombre de quatre.
1^ Le premier, celui qui devait en définitive prévaloir sur tous les autres^ c'est cette règle que le consentement des époux est l'essence même du mariage.
Cette règle, TÉglise ne l'inventa points car elle n'eut pas tout d'abord de théorie propre sur la formation du mariage. Elle la trouva dans le droit romain, auquel elle se référa^tout naturellement : Nuptias consensus non concubitiis facit^ , était un axiome de la jurisprudence romaine. L'Église commença donc simplement par enseigner la théorie romaine, d'après laquelle le mariage se contractait solo consensii (sauf les difficultés que soulève le mariage entre absents). Pour reconnaître l'existence certaine de ce consentement , elle s'attachait, comme la pratique i\omaine, aux signes extérieurs qui révélaient d'ordinaire la célébration d'un mariage, aux actes accessoires qui raccompagnaient. Dans le même sens que le droit romain, elle ne reconnaissait d'union légitime qu'entre
i. G. T, O. XXVÎT, qu. 2.
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personnes libres, et distinguait le concubinat du mariage. Deux textes célèbres, insérés on partie au Décret de Gratien, sont tout à fait démonstratifs. L'un est une Épître de saint Léon sur les mariages contractés par des jeunes filles avec des hommes, qui, précédemment, avaient des concubines^; l'autre est un rescrit adressé aux Bulgares en 866 par le pape Nicolas P^ Après avoir décrit minutieusement, depuis la conclusion des fiançailles, toutes les formalités par lesquelles on passe dans l'Église romaine, pour arriver à la bénédiction finale du mariagc^ le pape ajoute : Safficiat secwidum leges solus eorum consensus de quorum conjunctionibus agitur. Qui consensus si in nuptiis solus defuerit, cœtera omnia etiam cmn ipso coitu, celebrata frustrantur ^
Les cérémonies extérieures n'avaient d'importance juridique qu'en ce qu elles révélaient le consentement. Par suite, lorsque l'Église fut en contact avec les nations barbares, elle dut reconnaître aux usages germaniques ou slaves la même valeur indicatrice qu'aux coutumes romaines*. Cependant, par la force de la tradition, ce sont les usages romains que Benedictus Levila et pseudo-Isidore rappellent et recommandent dans
1 Epist. CVIIad Rusticum (an. 458 ou 439) : « Inquisitio IV : De presbytero vel diacono qui lUiam suam virginem illi viro iuconjugium dederit, qui jam habebat conjuuctam mulierem, ex qua etiam filios susceperat. Responsum ; Non omnis mulier juncta viro est uxor viri, quia nec omuis films est hœres patris. Nuptiarum autem fœdera inter ingenuos sunt légitima et inler arquâtes multo prius hoc Domino coustitueute quam initium romam juris existeret. llaque aliud est uxor, aliud concubina, sicut aliud ancilla aliud hbera... Unde cum societas nuptiarum ita ab initio coustituta sit. ut, prœter sexuum commixtionem, haberet in se Christi et Ecclesiœ sacramentum, dubium non est eam mulierem non pertinere ad matrimonium, in qua docetur nuptiale non fuisse mvsterium. Igitur cujuslibet loci clericus, si fîliam suam ™ «^^^ concubinam in matrimonium dederit, non ita accipiendum est quasi eam con^gato dederit, nisi forte illa mulier et ingenua facta et dotata ^^qrt--^ publiais nuptiis honorata videatur. » Deux fragments de ce P^^^^?^ ^'^^^ /^^ produits au Décret de Gratien : c. n, C. XXXII, qu. 2; c. xvn, C. XXVll, qu. Voyez cependant plus loin, deuxième partie, titre lll, c. m, n" 2.
