C. m, C. XXX, qu

t C^irresson^bien^du rescrit de Nicolas, Ad consulta Rulgarorum, c. m C. XXX, qu. 5.

l'évolution de la théorie

un milieu fortement mêlé d'éléments germaniques * : il est vrai que plusieurs des actes signalés, en particulier la des-ponsatio et la dotatio , pouvaient, quoique avec un sens différent, se retrouver de part et d'autre.

2"^ A côté de ce premier principe, un second se faisait recevoir aussi qui paraissait le contredire. C'était Tidée que le consentement, absolument nécessaire pour constituer le mariage^, ne suffisait point pour le parfaire et le rendre vraiment indissoluble, qu'il fallait pour cela la copiila cariiaiis entre les époux. Alors, seulement, rz/m7c/5 carnis s^étant établie, le mariage représentait Tunion du Christ et de l'Église, et, devenu un sacrement, était absolument indissoluble, comme cette dernière. Cette thèse, dont la genèse est encore bien obscure, eut pour appui des textes apocryphes ou altérés, deux surtout, que Gratien reproduit comme ses devanciers. L'un est attribué à saint Augustin et paraît des plus nets^; mais, en réalité, il n'appartient pas à ce Père et la provenance en est incertaine^. L'autre est un fragment de TEpître de saint Léon à Rusticus, citée plus haut; mais, par l'intercalation d'une négation, on a dénaturé complètement la pensée exprimée par l'auteur ; on lui en a substitué une autre. Le pape, distinguant réponse de la concubine, disait que^ dans le mariage, outre l'union des sexes, il y a autre chose, c'est-à-dire le sacrement qui rappelle Tunion du Christ et de l'Église. D'après lui (cela ressort de tout le développement) ce sacrement ne peut exister là où manque la volonté de prendre et d'honorer une femme comme son épouse; aussi, ajoutait-il, celle-là n'est point une

1. Bened. Levita, VII, 179 : Si licita et houesta omnia pariter invenerit, tuac per cousilium et benedictionem sacerdotis et consulta aliorum bonoriim hominum eam spoasarc et légitime dotare débet, scribit namque de matrimonio beatiis Augustiaus : « Talis esse débet quae uxor habeuda est, ut secundum legem sit casta iii virginitate, et dotata légitime et a pareutibus tradita spoQso et a paranymphis accipienda. » — Decretales pseudo-isidoriaîi^, ed. Hinschius, p. 87 (Évariste) et p. 140 (Callixte II).

2. C. XVI, C. XXVII, qu. 2 : « Non est dubium illam mulierem non pertinere ad matrimonium, cum qua commixtio sexus non docetui fuisse. »

3. Voyez Friedberg, Corpus juris canonici, notes 123 et suiv.

^QQ LA FORMATION DU MARIAGE

femme mariée, pour laquelle n'est pas intervenu le mystère nuptial. La pensée était claire, si les termes étaient un peu obscurs. Par l'intercalation d'un non et de quelques autres mots dans le premier membre, on fit dire à la phrase que, pour représenter le sacrement du Christ et de l'Eglise, le mariage devait être consommé par la commixtio sexuum'. A quelle époque et de quelle main le texte reçut-il cette altération? On ne sait pas au juste. Dans la Panor?me d Yves de Chartres il figure déjà sous cette forme% tandis que des recueils plus anciens présentent le texte correct». Cette retouche répondait d'ailleurs à la pensée commune, car, même la phrase non altérée, dans sa teneur originale, était interprétée dans le même sens*. Dès les siècles anciens du christianisme la copida conjugal^ avait été fréquemment considérée comme un élément essentiel du mariage, à tel point que, dans une opinion, elle seule faisaitle mariage. Telle avait été la doctrine de Julianus Pelagius vivement combattue par saint Augustin-.

C'est Hincmar de Reims qui paraît le premier avoir donne à ces idées une formule précise et modérée. Il tient que le mariage conclu, mais non consommé, n est pas un sacrement car il ne saurait représenter encore l'union du Christ et de 1 H.-

1 C XVII C XXVII qu. 2 : « Cum societas nnptiarum ita a priucipio sit iustitu'ta ut, praeter commixtionem sexuum, non haheant in se nuptim con- 6lisaet Ecclesi. sacramentum, uon dubiuua est illa.n xnulxerem aoa pertinere ad matrimonium, ia qua docetar non fuisse uuptiale mysterinm. » — Voyez ci-dessus, p. 98, note 1, le texte authentique.

I Bened. L;vità, VII, 59, 60, ^or.; Hincmar, Op.. II, 652; Voyez Freisen, op.

"'4' Sincmar donne le texte correct, et, cependant, voici comment il 1 mtcrprète (Op., II, p. 632) : « Quibus sententiis evidenter ostendit quia tune e.t vera le^mmi conjugii copula, quando inter ingénues et inter œquales fit, et paLno arbitrio viro mulier juncta, légitime dotata et publicis nuptiis honestata sexuum commixtio ne coujuagitur. » ^ .

TioZaJulianum Pela.ium, V, 12. Des extraits .le cet ouvrage figurentau Décret c vni, ix, x, C. XXVII, qu. 2; c. xi, c. XXXll, qu. 1.

6 De nupli s dte^kani (Op., II, P- 652) : « Nos ostendere possumus quia non omnes nupti^ conjugalem copulam faciunt, quas non sequitur commixtio sexuum ; ficut nec'semper iUius est filius omnis et libres, cujus esse noscxtur

l'évolution de la théorie

glîse. Cependant, c'est bien un mariage et les époux sont déjà liés par lui mais il n'est pas complètement indissoluble, car l'indissolubilité absolue ne vient que du sacrement^. La dissolution peut en être admise pour certaines causes déterminées. Hincmar ne donne point d'ailleurs l'énumération de ces causes; il en indique seulement deux. L^une, c'est l'impuissance du mari^, et il résulte de là qu'à cette époque l'impuissance n'était pas encore considérée comme une cause de nullité. L'autre^ c'est une parenté ou alliance au degré prohibé existant entre les conjoints, alors môme qu'elle ne serait pas légaleinent prouvée^ mais seulement connue de l'un d'eux; c'est justement le cas sur lequel Hincmar avait à statuer^.

hœres. Nec habent nupti.e in se Christi et Ecclesiae sacramentum, sicut B. Augustinus dicit, si se nuptialiter non utuiitiir, id est, si eas non subsequitiir commixtio sexuum. » P. 659 : « Sciât ut traditione majorum docuimus, propter talein desponsationem, dotationem, atque pro talibus nuptiis, sicut ^stcje fuerunt, non esse conjugium, quibus defuit conjuuctio sexuum, ac cum prolis spe sacramentum, quod est plurimum in omni salutari actione^ tum etiam in hoc negotio, in quo per nuptiale mysterium vir et uxor una caro efficiuntur, sed et in baptismate operosius operatur, quo per fîdei sacramentum non solum generaliter omnis Ecclesia corpus Christi, ut dicit Apostolus, et pleuitudo fit ejus, verum singillatim singulus quoque fidelis Christo incorporatus membrum ejus effîcitur. »

1. De nuptiis Stepkani {Op.^ H, p. 663) : « Sicut non liceret Stephano istam quam desponsavit, dotavit et publicis nuptiis honoravit, licet ei non sit mixtus, relinquere et aliam cum pœnitentia vel sine pœnitentia ducere, nisi in istius concubitu incestale malum potuisset intervenire : sed aut ex consensu cum ipsa in continentia Stephanus permaneret, aut si se continere non posset, cum ea nuptialiter copulatus maneret. »

2. Ibid., p. 657 : « In copula vero conjugali, in qua desponsatione, dotatione et nuptiarum sacramento, corporis scilicet unitate, Christi et Ecclesiae docetur fuisse mysterium, nisi morte corporis intercedente, conjugii non poterit solutio fîeri, sicut evangelica et apostolica testatur auctoritas et omnium catho- Hcorum doctorum chorus. »

3. Ibid.^ p. 665 : a Addendum etiam necessarium duximus ut hia eaactorum sententiis cogooscamus nuptias^ quas concubitus pro quibusdam catcêis non sequitur^ solvi posse^ et propter incontinentiam feminas ad alias convolaro valere. Sed subtilis investigatio et rationabilis indagatio in his prius est adhibenda, utrum quasi naturalis in viris sit hujusmodi commixtionis impossibilitas (quia et sunt eunuchi, sicut scriptum est, qui de matris utero ?ic nati fuerunt) an hoc impedimentum operatione diaboli, sicut fieri adsolet, ÎUis accidit. >'

4 Cf. Schrors, Ilinkmar von Reims, p. 225 et suiv.

LA FORMATION DU MARIAGE

On verra quelle action durable exercera celte théorie et la part qui lui sera faite encore dans le système définitif.

3"" En déclarant que le consentement faisait le mariage^ l'Eglise^ se référant à un axiome du droit romain, avait sans doute enlendu parla le consentement définitif, échangé par les époux au moment où va commencer la vie commune. Mais il était un autre consentement, qui, d'ordinaire^, précédait celui-là et qui, de bonne heure, s'imposa à son attention : c'était celui contenu dans les fiançailles.

Les fiançailles jouent toujours un rôle important dans la théorie du mariage, lorsqu'on se trouve dans un milieu social où l'individu n'est pas encore complètement émancipé et placé sous la protection directe de l'Etat. Alors, en effet, un mariage est une alliance entre deux familles, plus encore qu'une union entre deux personnes : cette alliance est nécessairement délibérée à l'avance et arrêtée par un traité préalable, qui n'est pas autre chose que les fiançailles. Or, tel était le milieu où le droit canonique allait se développer. Ce n'est pas tout : des causes plus précises imposèrent au droit canonique la plus grande considération pour les fiançailles ; celles-ci avaient en effet une importance considérable dans les trois systèmes juridiques où il puisait ses principales inspirations.

Les fiançailles, fort importantes dans les vieux usages des Latins, avaient vu singulièrement diminuer leur valeur juridique dans le droit romain de l'époque classique. Elles n'engendraient plus aucune obligation, chaque partie étant libre de les rompre à son gré, et n'avaient plus d'autre sanction que la perte des arrhes qui pouvaient avoir été données lors de leur conclusion. Elles restaient cependant fort usitées. Lorsquecommença la décadence, par un phénomène singulier, mais qui s'est reproduit pour plus d'une institution, elles reprirent peu à peu une importance nouvelle. Déjà, au iii^ siècle, la peine de l'adultère avait été édictée contre la fiancée infidèle, aussi bien que contre l'épouse coupable Dans les lois du Bas-Empire, les

i. L. 14 (13;, § 3, D. XLVIII, 5.

l'évolution de la théorie 103

fiançailles elles actes symboliques qui les accompagnaient Iradilionnellement, c'est-à-dire la remise de Fanneau et Voscu- Iu?7i\ fixent, dans une certaine mesure, le sort de la donatio ante niiptias^ .^\x^\ax\\^w enfin, dans %^Novelle 74, chapitre v, décida que si un homme, vivant maritalement avec une femme, avait auparavant promis de l'épouser et donné cette promesse soit dans une Eglise, soit dans un oratoire privé, en posant la main sur les Evangiles, il y aurait mariage reconnu entre eux^. Les fiançailles solennelles se transformaient ainsi en mariage par les relations sexuelles établies entre les fiancés.

Dans les coutumes germaniques, les fiançailles, la (f<?.s/9on5(2tio^ étaient une condition essentielle de la validité du mariage. Dès qu'elles étaient intervenues, la fiancée était tenue à la fidélité, et le fait par elle d'entretenir des relations avec un autre homme que son fiancé était puni comme un adultère. Dès lors^ le fiancé avait un droit ferme sur la spoiisa^ et, si celle-ci était ravie, c'était à lui que la composition était due. En dehors du consentement mutuel, très peu de causes permettaient la rupture des fiançailles Môme dans les Leges barbaroriim les plus romanisées^ la desponsatio ^ aoxisevYè une singulière énergie^.

1. Tertullien, De virg. veL^ c. xi : « Atquin etiam apud ethnicos velataî ad virum ducuntur. Si autem ad desponsationein velantur, quia et corpore et spiritu masculo mixtœ sunt pev osculum et dextras^ per quae primum resignarunt pudorem spiritus. »

2. L. 4, C. Tfi.^ III, 5. Voyez mon étude sur le Testament du mari et la donatio propter nuptias. Mélanges d' tiistoire du droite p. 61.

3. Voici ce texte d'après Yaut/ienticum, : a Mulieres audivimus ingemiscentes et dicentes, quia quidam earum concupiscentia detenti ducant eas in domibus suis sacra tangentes eloquia, aut in orationis domibus jurantes habituros se eas légitimas uxores, taliter eas habentes tempore multo et forte suscipientes fîlios, deinde dum se satiaverint earum desiderio, aut extra fîlios aut cum fîliis eas projicientes de suis domibus, judicavimus etiam hoc oportere sancire, ut, si mulier ostendere potuerit modis legitimis, quia secundum hanc fîguram vir eam acceperit domi ut uxorem legitimam haberet, et filiorum legitimorum matrem, nequaquam peuitus licentiam esse ei hanc de domo praîter ordinem legis expellere, sed habere eam legitimam et fîlios suos esse ei. »

4. Sur ces divers points, voyez Schrôder, Eheliches Giiterrecfit^ 1, p. 10; Sohm, das Recht der Elieschliessung^ p. 76; Y{e\is\e,T^ l7istitutionen des deutschen Privatrechts, tome II, p. 280 et suiv. ; Freisen, op. cit., p. 103 et suiv.

5. Lex Wisigothorum, III, 3, 1, De dispositionibus nuptiarum.

104 LA FORMATION DU MARIAGE

Enfin les textes de l'Écriture, réflétant la loi juive, leur donnaient aussi une grande valeur*, et, surtout dans la traduction en langue latine, les fiancés étaient souvent appelés « époux », conjiiges. Les conciles anciens et les Décrétales, sous ces diverses influences, avaient énergiquement sanctionné les fiançailles

Il n'est donc point étonnant qu'il se soit formé dans TÉglise une doctrine qui assimilait presque les fiançailles au mariage^ attribuant par avance à celles-là la plupart des effets de celui-ci. C'est là, en définitive, qu'aboutira l'Église d'Orient, et il est tout naturel que nous trouvions la même théorie en Occident. Elle fut professée en particulier par Fulbert et Yves de Chartres dans notre pays. Cependant, si Ton examine attentivement les Lettres d'Yves qui se rapportent à ce sujet, on verra que ce n'est point aux simples fiançailles qu'il attribue cette force, mais aux fiançailles jiii^ées^ : il suppose toujours ces dernières. Cela ne vient pas seulement, je le crois, de ce que tous les contrats sérieux au moyen âge étaient fortifiés par le serment ; cela vient surtout de ce que le principal argument de texte, qui soutenait cette doctrine, était emprunté à la Novelle 74, chapitre V, de Justinien, bien connue en Occident par VEpitome àa Julien : là, e^: effet, on visait une promesse de mariage jurée sur l'Évangile*

Yves de Chartres non seulement déclare qu'il n'y a pas grande différence entre les fiançailles jurées et le mariage, mais encore il regarde comme nul le mariage contracté au mépris de telles fiançailles. Par rapport à ce mariage, elles créent non point un empêchement prohibitif, comme dans le droit postérieur, mais un empêchement dirimant. Yves produit trois fois au moins cette opinion, la première fois avec une certaine hésitation^, mais les deux autres d'une façon très