Summa theolog. Supplem.,qu. iO, art

3. Op. cit., lib. ni, disp. XL, n» 4 : « Esse legitimum matrimonium videtur suaderi quia olim sponsalia transibant in matrimonium si juramento flrmarentur, ut probare videtur, c. ix, C. XXX, qu. 5 (c'est la Nov. 74, c. v, d'après YEpitoyne de Julien", et c. tx, X, IV, 1... Juramentum nunquam habuit eam vim ut sponsalia transeant in matrimonium... Non obstant textus in contrarium adducti, quia C. Si quis (c. ix, C. XXX, qu. 5) non decidit id esse matrimonium sed teneri jurantem accipere eam in legitimam uxorem. w

4. Tertullien, De mojiog.^ c. xi : «Et conjungent vos (episcopus, presbyteri, diaconi) in Ecclesia virgine, unius Christi sponsa. » C. i, n, v, C. XXX, qu. 5.

o. Tertullien, De pudicitia, c. iv : « Apud nos occultae quoque conjunctiones, id est non prius apud Ecclesiam professas, juxta mœchiam et fornicationem judicari periclitantur. » C. i. C. XXX, qu. 5.

6. C. I, C. XXX, qu. 5 (Evaristus papa): « Ita peracta scitote légitima esse connubia, aliter vero prsesumpta non conjugia sed adulteria vel contubernia vel stupra aut fornicationes potius quam légitima conjvigia esse non dubitate, nisi volunta^ propria suffragaverit et vota succurrerint légitima. »

l'évolution de la TlHiORIE

rendre préalablement devant le prêtre qui procéderait à une enquête pour établir qu'il n'existait aucun empêchement, puis elles devaient publiquement se marier avec la bénédiction de rÉglise ^ Mais l'inobservation de ces formalités n'entraînait point la nullité du mariage \ Ilincmar de Reims professe à cet égard une doctrine intéressante. II distingue deux façons de contracter mariage, deux gênera conjugii. La première, c'est la desponsatio suivie de toutes les cérémonies usitées et prescrites^ y compris la bénédiction nuptiale ^ :c'esl le mode normal et régulier. La seconde, c'est le consentement échangé sans bénédiction nuptiale; il est forcé d'admettre ce mode parce qu'il le voit mentionné dans les textes canoniques anciens, et parce que l'Église admet les secondes noces et refuse pourtant la bénédiction aux veufs et aux veuves*, Hincmar, d'ailleurs, dans un cas particulier qu'il a longuement discuté et où il reconnaît le mariage parfait quant à la forme, constate expressément que la bénédiction nuptiale n'a pas été donnée aux époux ^

1. Capitulare missorum qenerale^ anno 802, c. xxxv (Boret, p. 98) ; Benedictus Levita, VII, 179; voyez ce texte ci-dessus, p. 24, note 3.

2. Le contraire semble pourtant résulter d'un passage de Benedictus Levita, VU, 463. Après avoir rapporté le décret du pape Évariste qui se trouve dans pseudo-Isidore (c. i, G. XXX, qu. 5), il ajoute : <c Taliter enim et Domino placebunt et fîlios non spurios sed legitimos atque haereditabiles generabunt. » Jonas d'Orléans {\ 843) dit aussi dans son traité De institutione laïcali, II, 2 (Migne, Pa/f/ o/., tome GVl, p. 171) : « Damnanda consuetudo inolevit ut perraro sponsus et sponsa in missarum celebratione secundum prcemissum ordinem benedicantur. Nam et filii qui ex tali concubitu generati sunt, licet uterque parens liberae sit conditionis, in haereditate tamen cum fratribus ex legitimo matrimonio natis (quod dolendum est) minime j uxta mundanœ legis censuram succedere valent. » Mais Jonas, en attribuant cette solution à la juridiction séculière, la condamne nettement. Le fait mêaie qu'il constate, à savoir que, le plus souvent, les époux ne recevaient pas la bénédiction nuptiale, rend d'ailleurs invraisemblable la nullité de semblables unions.

3. De divoy^tio LoLharii et Tethergœ, Interrogatio IV, Responsio (Migne, P. L., tome CXV, p. 648 et suiv.).

4. Ibid, : '< Quia vero secundas nuptias non damnamus, imo recepimus, et sancto Leone papa in Decretis ad Rusticum Narbonnensem episcopum qualiter iniridebeant monstrante cognoscimus... Et sanctus Ambrosius in libro De lapsu virginis (c. v) dicit : « Quia inter decem testes confectis sponsaliis et nuptiis consummatis, quaevis viro femina conjuncta mortali, non sine magno periculo perpétrât adulterium. »

5. De nuptiis Stephanii {Opéra, II, p. 667) : <( Pluria alia diceremus, si his

LA FORMATION DU MARIAGE

L'aidée persistait donc que la bénédiction nuptiale n'était point, juridiquement, un élément nécessaire à la formation du mariag-e. Malgré cela^ elle semble avoir été souvent considérée comme corroborant la despoiisatio et lui conférant une force plus grande. Tel paraît être le sentiment d'Yves de Chartres ^; et dans une lettre^ curieuse pour l'histoire des superstitions populaires, statuant sur le cas d'un prêtre qui avait interverti à dessein les paroles de la bénédiction nuptiale^ il déclare que ce prêtre, autant qu'il était en lui, a condamné les époux de bonne foi à la fornication^. Nous verrons plus loin que certaines conséquences juridiques furent tirées de cette considération.

Voilà les quatre éléments par la combinaison desquels se construira, dans le droit canonique classique, la théorie de la formation du mariag-e. Mais^ avant Gratien et Pierre Lombard, ils constituaient plutôt autant de réglementations distinctes, juxtaposées et parfois contradictoires. Ils n'avaient point été fondus en un système harmonique, bien que des efforts dans ce sens eussent été faits, spécialement par Ilincmar de Reims et Yves de Chartres. Cela devait être Tœuvre du xu® siècle.

Gratien , dans la Cause XXVII, question deuxième, recherche si une femme déjà fiancée à un homme peut épouser un autre homme. Et, tout d'abord, il se demande si les fiancés sont déjà

nuptiis, de quibus loquimur, beiiedictionem sacerdotalem datam fuisse ex more ecclesiastico audiremus. Sed quibus débita fides defuit locum benedictio sacerdotalis non habuit. »

1. Epist. CCXLVI, p. 435 :« Sinegundis quippe soror hujus juvenculae, quam nuiic habet praetaxatus Petrus in conjugium, uxor fuit ejusdem Pétri non sokun légitime desponsata sed etiam sacerdotali be?iediciione conjuncta. »

2. Epist. CCXXIII, p. 222 : « Requisitus ex parte tua, qua pœniteutia mulctandus sit presbyter, qui verba divina sacramenti et insignia sacerdotalis officii in conjugali benedictione cujusdam virginis illusorie transmutavit et alla pro aliis interposuit... Haec de bis qui simpliciter et ignoranter erraverunt» quanto magis de bis qui fraudulenter verba sacra pcrvcrterunt, et ita mulierculam simpliciter accedentem, quantum in se fuit, fornicationi addixerunt, »

l'évolution de la théorie

unis en mariage \ Selon sa méthode ordinaire, iJ présente successivement le pour et ]e contre et arrive en définitive à une conciliation.

Pour établir que les fiancés sont déjà des époux, il invoque les textes d'après lesquels c^est le consentement qui fait le mariag-e, car le consentement est contenu dans la desponsatio ^. Il cite ensuite des textes des Pères de TÉglise, qui donnent aux fiancés le nom d'époux ^, et les dispositions du droit juif romain^ ou canonique^, qui les traitent ou paraissent les traiter comme des époux.

Puis il présente la thèse contraire, vers laquelle il penche manifestement. Il cherche à établir que, pour qu'il y ait mariage véritable, il faut que la copiila carnalis ait existé entre les époux. Pour cela, il cite d'abord les deux textes célèbres reproduits plus haut, le passage attribué à saint Augustin et le passage altéré de TEpître de saint Léon à Rusticus. Une palea y ajouta une décrétale, d'ailleurs apocryphe, du pape Benoît (c. xviii), où se trouve en effet un trait remarquable ^. Surtout^ Gratien rappelle une série dérègles, sûrement admises par les canonistes ou théologiens, qui, nécessairement, supposent ce

1. « Sequitur secunda quaestio, qua quœritur au puella alteri desponsata possit reuuntiare priori conditioni et transferre sua vota ad alium. Hic primum videndum est an coiijugiuin sit inter eos. Secundo an possint ab inviceni discedere. »

2. « Eos autem conjuges esse et ex definitione conjugii et auctoritate multorum facile probatur. Suut enim nuptiae sive matrimonium viri mulierisque coujunctio individuam vita3 consuetudinem retinens. Inter hos autem fuit conjunctio qu£B individuam vitœ consuetudinem exigebat. Fuit enim inter eos consensus qui est efficiens causa matrimonii. Cuni ergo inter istos consensus intercesserit, qui solus matrimonium facit, patet hos conjuges fuisse. »