C. xxni, xxv, X, De spojis.^ IV

LE CONTRAT DE FIANÇAILLES

1er et entendre, les paroles étaient nécessaires \ Hostiensis professa nettement l'opinion contraire. Admettant ici toutes les conséquences des contrats consensuels, il soutint que les paroles n'étaient exigées que comme manifestation du consentement, que, par suite, celui-ci pouvait se manifester valablement de toute autre manière, par signes, comme l'avait déjà déclaré Pierre Lombard^, par écrit, par tout acte extérieur suffisamment démonstratif ^- Cette opinion était devenue tout à fait donjinanlo au xv^ siècle^. Alors même qu'ils exigeaient des verba pour la validité du contrat de mariage, les canonistes n'exigaient point des paroles sacramentelles. Mais, par la force des choses, un tel état de droit tournait au formalisme, auquel sont si favorables les coutumes populaires. Cer-

1. Hostiensis, Summa^ p. 344 : « Ideo, secundum vulgarem opinionem, duo requirit, consensum sciliçet et verba, ubi loqui potest is qui coiitrahit. »

2. Sent.^ IV, D. XXVH, C : « Si coiisentiaut meute et non exprimant verbis vel aliis certis signis, uec talis consensus efficit uiatrimonium. »

3. Summa^ p. 344 : « Mihi videtur quod solum consensum requirit Ecclesia, quoad essentiam matrinionii, unde sufficit si dicant : consensimus. Verba auteni requiruntur ad hoc ut consensus probetur, sed et si verba deficiant sufficere debent signa etiam in loquente. Nam qualitercumque consensus probetur non audeo asserere nec consulere ut hi quos Dcus coujunxit per honiiuem separentur... Et numquid sufficit si scribat voluntatem suam sine verbis? Ita videtur... Et numquid si post nutuni vel signum sequatur sponsa virum et ipso facto consentiat sine verbis, erit matrimonium. Gerte plus est consentire factis qucim verbis... Quamvis enim non respondeatur interrogationi, sufficit quod de consensu appareat qualitercumque sicut dicit lex in consimili contractu.,. locationis et emptionis qui solo consensu contrahitur. »

4. Panormit., sur c. xxv, X. IV, 1, n^ 2 : « Glosa multum instat in hoc et involute loquitur, doctores sunt varii. Innocentius tenuit verba esse de substantia quoad Ecclesiam militantem in loqui valentibus... Hostiensis tenuit verba non esse de substantia quoad Ecclesiam, sed satis est qualitercumque appareat de consensu. Johannes AndreaB distinguit, quod aut prœcessit tractatus et non requiruntur verba, alias verba sunt necessaria. Sed doctores moderniores communiter sentiunt cum Hostieîisi,,. nam verba exiguntur solum ad ostendendum consensum, ideo satis esse débet quod per signa appareat de ipso consensu, et hanc opinionem semper tenui et probo per

stum textum... Papa respondendo probat verba non esse de substantia, adducendo exemplum in muto ; si non quoad validitatem matrimouii voluisset œquiparare mutum et loqui valentem inepte adduxisset exemplum de muto, et licet postmodum dixerit verba esse necessaria, habuit respectum, quia communiter loqui valeutes exprimunt consensum per verba. »

ET LE CONTRAT DE MARIAGE

taines formules étaient communément usitées pour contracter les sponsalia de fiituro^ d'autres pour contracter les sponsaiia de prœsenti. Les docteurs, interprétant les formules prononcées par les parties, décidaient qu'elles faisaient ou ne faisaient pas le mariag*e ou les fiançailles ^ Cependant, ce qui semble avoir surtout dicté Tinterprétation de la pratique, ce sont les habitudes du langage populaire^.

Une autre conséquence se dégagea du caractère de contrat consensuel reconnu au mariage, c'est que celui-ci pouvait être contracté entre absents, et par mandataire. Cela était logique : le droit romain avait toujours enseigné que, dans les contrats qui se forment consensii^ l'expression du consentement peut être transmise d^une partie à l'autre par unnimciiis ou par une lettre. C'est, pour le mariage, une opinion admise dans le glose du Décret^ et sanctionnée par une décré-

1. Voyez, par exemple, Liher practicus de consuetudine Rernensi ^ 157, X). 151 : « Utrimi hœc verba : Non dimitterem te pro pejore vel meliore, nec habebo aliuiii donec te habuero, faciant sponsalia? — Haec verba... etiam e contrario altero idem promittente, non générant sponsalia seu matrimonium, nec alter potest contra alterum agere, nisi cum alter vult se obligare fortiori vinculo cum tercio ; et tune agit ut conventiones servet, sed potest modo ad interesse; et tenent sponsalia cum alio contracta, per quœ sponsalia rumpuntur conventiones primae. » Cf. n^ 404, p. 315 : « Sequitur bona quaestio et frequens, utrum haec verba : Volo te in uxorem et volo te in virum, faciant matrimonium et possit mutari voluntas. »

2. Liber practicus de Reims, n«> 256, p. 204 : « Quaedam in causa matrimoniali dicebat quod quidam dederat sibi fidem de matrimonio seu sponsalibus cum ea contrahendis et quod promiserat ei quod eam duceret in uxorem vel sponsam, et ipsa scilicet illi viro promisit quod non dimitteret eum pro pejore vel meliore. Videbatur quod ex parte mulieris non sint verba exprimencia consensum de praesenti vel futuro Sed certe, quoniam simplices vulqariter talihus utiuitur verbis, et quia ipsamet quse talia verba dixerat instabat, et quia secuta fuerat carnalis copula nec alla super hoc se opponebat, his omnibus concurrentibus sententiam latam pro matrimonio confirma vi. »

3. Sur c. xHi, G. XXX, qu. 5, v» Uxor : « Et est argumentum quod matrimonium potest contrahi inter absentes Et dicit lex quod omnes contrac-

tus qui consensu contrahuntur inter absentes celebrantur — Sed quid dices si aliquis consensum suum exprimat alicui feminae per litteras, et ante receptas ab illa ille pœniteat? Hu(gutio) dicit non esse matrimonium, licet illa consentiat : quia requiritur quod duret voluntas prioris. »

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taie d'Innocent III ^ Cependant, des scrupules avaient surgi sur ce point. Les uns étaient tirés des décisions du droit romain sur les mariag^es entre absents. Là, en efTel,rhomme et la femme semblaient être différemment traités, la loi exigeant pour la femme, non seulement qu'elle consentît, mais encore qu'elle fût deducta in dojniim mariti\ mais on répondit que, jure canonico, la loi, en fait de mariage, devait être la même pour les deux conjoints*. D'un autre côté, étant donnée l'importance qu'avaient les 7:erba dans le contrat de mariage, d'après la théorie anciennne, il semblait bien que le mariage fût impossible entre personnes absentes, qui ne pouvaient échanger ces paroles. On écarta la difficulté en disant que leurs procureurs pouvaient les prononcer pour eux; que les époux étaient censés parler par la bouche de leurs mandataires ^ . Hostiensis donne même les formules qui étaient usitées dans ce cas*. Cela devait conduire à considérer l'intermédiaire qui prononçait ces paroles, non comme un simple ;iz/?2cz^/ s, mais

1. C. XIV, X, De convers, conj,^ III, 32 : « Quidam nobilis proponebat se prius mulierem ipsam, mediantibus interauuciis, per verba de prcBsenti, arra etiam interposita desponsasse. » Dans la suite du texte, le mariage est reconnu valable.

2. Hostiensis, Sumyna^ De sports., p. 341 : « Hoc notandum circa hanc materiam quodlicet maritus per nuncium suum possit uxorem ducere, mulier tamen per proprium nuncium non potest nubere ; sed et ubi ma? itus per litteras vel nuncium contrahit, non videtur uxor esse, nisi deducatur in domum mariti sicut dicit lex (5, I>, De ritu mipt., XXIII, 2) Sed non puto qiiod secundum canones sint subtilitates hujusmodi admittendae : sicut ergo vir potest per nuncium uxorem ducere. sic et mulier virum, quia non ad imparia judicantur circa matrimonium. »

3. Glose sur c. vin, C. XXX, qu. 5, v» Uxor : » Die quod ore videntur consentire, cum procuratores eorum nomine consentiunt.

4. Siirnma, De spo7îs., p. 341 : <c Et si sit matrimonium de praesenti, poterit sic dicere nuncius puellae : Dominus meus salutat te et mandat tibi quod per me vel me mediante accipit te in suam et consentit in te tanquam iu uxorem. Econtra puella poterit respondere : Et ego, te mediante, recipio dominum tuum in meum cum ipse me in suam, te mediante, recipiat, et in sponsum consentio, tanquam in dominum et maritum nieum. Vel brevius : Consentio bis quœ mihi denunliasti. HfEC comprobantnr in juribus allegatis et in salutatione et denunciatione Beatae et Gloriosœ semper Mariae Virgini facta a Gabriele archaugelo. »

ET IvE CONTRAT DE MARIAGE

comme nu véritable procurator ^ représentant parfaitement la personne de son mandant. C'est, en eflet, la conception qni triompha. On admit le mariage par procureur à une double condition : 1*^ que le mandat à cet effet fût spécial, un mandat général ne suffisant pas; 2"" que le mandat n'eût pas été révoqué au moment où le procureur échangeait les paroles de présent. Enfin, le jjrociirator ne pouvait, à moins d'un pouvoir formel sur ce point, se substituer un sous-mandataire'.

Le mariage contracté par lettre ne paraît pas avoir soulevé les mêmes scrupules, probablement parce qu'il était moins usité; la plupart du temps, d'ailleurs, il devait se confondre avec le mariage par procureur, à une époque où les lettres étaient portées par un messager spécial.

Gomme les sponsalia de prœseriti^ et à plus forte raison, les sponsalia de futiiro pouvaient se contracter entre absents.

Le droit canonique admit que le mariage pouvait être contracté sous condition". Cependant, cela semblait contraire aux principes. Il paraissait y avoir une incompatibilité naturelle entre le contrat de mariage et la condition, qui, au contraire, pouvait très bien être apposée aux sponsalia de fiituro ^. En effet, le consentement contenu daas les paroles de présent se rapportait nécessairement au moment actuel; la condition, au contraire, visait nécessairement l'avenir. Les canonistes sentirent Tobjection, tout en la présentant souvent sous une forme

1. C. jx, VI, De procur.^X^ 19. Ce qui concerne la non-révocation du mandat était déjà contenu dans la glose de Johannes Teutonicus, sur c. viii, G. XXX, qu. 5, v^^ Uxor : « Requiritur quod duret voluntas prioris, nam requiritur ibi mutuus consensus. Secus tamen est in aliis mandatis, nam licet revocetur maadatum, altero ignorante, tenet tamen contractus. »

2 Les décrétales de Grégoire IX contienneut un titre spécial sur cette matière : IV, 5, De conditionihus adpositis in desponsationibus et in aiiis contractihus.

3. Dans ce cas, jusqu'à l'arrivée de la condition, elles ne produisaient pas Vimpedimentiim puhlicœ honestatis, c. r, VI, De spons.^ IV, 1.

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un peu différente, fournie par leurs études de droit romain. Ils se demandèrent si le mariage n'était pas un de ces actiis legU timi, visés dans un texte célèbre % qui ne comportent ni terme ni condition. Mais ils écartèrent l'objection^ en montrant, par des raisons scolastiques^ que ces actus legitimi et le mariage n'étaient pas de la même nature^. Ils crurent trouver d'ailleurs une solution directe de la difficulté^ en disant que ce qui était suspendu par la condition, c'était, non le mariage lui-même, mais le consentement nécessaire au mariage : tant que la condition était en suspens, il n'y avait pas de mariage du tout^ pas même de mariage conditionnel ; quand elle s'accomplissait^ il y avait un mariage actuel et parfait \

Une autre objection s'était encore présentée, prise, celle-là, au fonds propre du droit canonique. Lescanonistes comparaient en effet sans cesse le mariage proprement dit, on matriinonium carnale, au mariage spirituel, c'est-à-dire à Funion d'un prélat avec son Eglise. Or, Télection d'un prélat, c'est-à-dire son