CHAPITRE III

La preuve du mariage.

I. Le matrimonium manifesttcm et le matrimonium clandestinum. — II. La preuve écrite. — III. La preuve testimoniale. — IV. La possession d'état; la nominatio^ les tvactatus^ la fama. — V. La preuve de la copiila carnalis consécutive aux fiançailles.

Si le droit canonique avait rendu extrêmement facile la formation du mariage, il était plus exig^eant quand il s'agissait d'en prouver judiciairement l'existence. Il y a là un phénomène dont rhistoire du droit présente de nombreux exemples : les législations qui rendent très aisées la conclusion des contrats en font instinctivement la preuve difficile, par un contre-poids naturel. Toutefois, si le droit canonique a obéi à cette logique, la faveur du mariage Ta encore emporté ici; malgré quelques restrictions remarquables, il a laissé la preuve largement ouverte aux parties.

Il semble d'abord que la question de preuve ne puisse se présenter que s'il n'y a pas aveu des prétendus époux. Dans une législation, qui admettait que le mariage peut valablement se contracter solo coiisensu, sans formes ni publicité, lorsque un homme et une femme reconnaissaient s'être pris pour époux, que fallait-il de plus pour reconnaître l'existence d'un

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mariage? On n'avait point été jusque-là : on avait reculé devant cette conséquence extrême, à raison des dangers qu'elle présentait. Après avoir contracté en secret et sans témoins une première union, une personne pouvait contracter publiquement un second mariage : il aurait dépendu d'elle et de son premier conjoint, en reconnaissant le premier mariage, défaire tomber le second, alors que le second conjoint n'avait aucun moyen de se prémunir contre ce danger. Par suite, le mariage contracté sans témoins, et impossible à prouver^ présentait juridiquement une double faiblesse. Chacun des conjoints pouvait se dégager de ce lien en le niant et, d'autre part, les deux époux avaient beau confesser leur union, elle était non avenue si l'un d'eux avait contracté avec une tierce personne et que celle-ci fut à même de prouver son mariage. C'est ce qu'enseigne déjà Gratien avec une grande netteté ^ ; et cela resta le droit incontesté. Une distinction pourtant fut proposée. On proposait de donner force probante à l'aveu d'un précédent mariage fait par l'un des conjoints, lorsque cet aveu était contraire aux désirs mêmes de cet époux, qui voulait demeurer dans les liens de la seconde union; l'aveu, au contraire, serait sans force lorsque l'époux, de qui il émanait, désirait revenir à son premier conjoint. Bernard de Pavie, qui rapporte cette distinction, la condamne en même temps ^, et elle resta con-

1. Pierre Lombard, Senl.^W^ D,xxvni, B : a Nam consensus occultus de praesenti per verba expressus conjugium facit... Sed matrimonium non sanxit consensus, qui in occulto fuit... Si enim alter alterum dimiserit, non cogitur judicio Ecclesiae redire et commanere tanquam cum conjuge, quia non potest probari testibus contractus qui in occulto est factus. »

2. Dicta sur c. ix et xi, G. XXX, qu. 5 : « Conjugia quee clam contrahuntur non negantur esse conjugia, nec jubentur dissolvi, si utriusque confessione probari poterunt; verumtatem prohibentur, quia mutata voluntate alterius eorum, alterius confessione fides judici fieri non potest. Unde publice cum alterius vota in alteram partem se transtulerunt, pro priori conjuglo, quod judici incertum est, sententia ferri non potest... Ex his manifeste colligitur quod pro incertis a certis recedendum non est nec in re dubia certa danda est sententia. »

3. Summa^ p. 142 : « Sed et si coutingat pro clandestina desponsatione quod ambo confiteantur desponsationem prius inter eos intervenisse, non tamen propter hoc est a manifesta recedendum... licet quidam non insubtiliter

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damnée; il va même plus loin et fait prévaloir le second mariage^ dûment prouvé, sur le premier, totalement dénué de preuves, alors que le tiers intéressé (le second époux) reconnaîtrait l'existence de celui-ci ; la crainte des fraudes explique cette décision ^. Cette règle se résuma dans la maxime : Clandestiiiiim matrimoniuin mamfesto non prœjiidicat. Son application pouvait d'ailleurs avoir un résultat des plus fâcheux. Le mariage clandestin, qui était ainsi méconnu faute de preuves, n'en était pas moins valable en lui-même; celui qui, après Favoir contracté, se mariait à une autre personne, se trouvait judiciairement condamné à demeurer dans un adultère perpétuel ^.

Laissant de côté l'aveu des époux, voyons comment le mariage pouvait être prouvé.

A qui incombait le fardeau de la preuve? 11 semble que cette première question ne dût pas se poser, car le droit canonique, comme le droit romain, suit la règle : Actori înciimbit pi^obatio . Elle était néanmoins agitée à raison d'un texte embarrassant. Ce texte, attribué à un concile d'Arles ^, est ainsi reproduit aux

dicant distinguendum an confitentur pro se aut contra se, et ubi pro se, scilicet quia vult redire ad Petrum, non ei credatur, ubi vero contra se confitetur, sit ei credendum... Sed hœc distinctio tune locuni habet, cuni alicujus confessio prsejudicat ei soli : cseterum hic confessio mulieris non ei soli prœjudicaret sed secundo viro et matrimonio manifesto, et ideo non est standum tali confessioni. »

1. P. 143 : « Illud etiam notandum quod vir secundus est ad hanc causam vocandus, cum sua intersit et possit, si voluerit, appellare. Sed et tune, si omnes très idem conflteantur, scilicet quod prius nupsit Petro, non tamen puto propter hoc a manifesto conjugio recedendum, cum et hoc in fraudem facere possent. »

2. Dictum sur c. xi, C. XXX, qu. 5 : « Judicis sententia uterque absolutus reatum adulterii uterque incurrit dam, utroque eorum vivente, aliis se copulaverint. »