ARTICLE PREMIER

Le droit de contracter mariage est réglé par la loi nationale de chacun des futurs époux, à moins que cette loi ne s'en rapporte soit à la loi du domicile, soit à la loi du lieu de la célébration. En conséquence et sauf cette réserve, pour que le mariage puisse être célébré dans un pays autre que celui des deux époux ou de l'un d'eux, il faut que les futurs époux se trouvent dans les conditions prévues par leur loi nationale respective.

haloidu heu de la célébration peut interdira le mariage des étrangers, qui serait contraire à ses dispositions concernant les degrés de parenté ou d'alliance, pour lesquels il y a une prohibition absolue et la nécessité de la dissolution d'un mariage antérieur.

Les étrangers doivent, pour se marier, établir que les conditions, nécessaires d'après leurs lois nationales pour contracter mariage, sont remplies.

Ils pourront faire cette preuve soit par un certificat

consultes à la recherche d'une solution rationnelle pour les conflits de lois en cette importante matière. Nous nous bornerons à résumer le système de quelques-uns — de ceux qui nous semblent avoir étudié la question avec le plus de fruits et dont les opinions sont le plus fréquemment invoquées.

A. — Nous ne pourrions mieux commencer cette série d'analyses que par le « Cours de droit civil français » de M. Arntz où le regretté professeur de l'Université de Bruxelles nous donne un savant commentaire du Code Napoléon. Les termes mêmes qu'il emploie sont toujours si clairs et si précis que nous les reproduirons fréquemment.

Le Code admet le principe : Locus régit actum^ tant à l'égard de la force probante qu'à l'égard de la validité des actes de l'état civil ; l'article 47 du Code civil le stipule expressément; mais lorsque l'acte forme en même temps une des solennités constitutives d'un acte juridique, comme l'acte de mariage, par exemple, il n'est valable pour le Français que pour autant qu'il ne soit pas contraire aux lois françaises.

Les Français ont, à l'étranger, deux moyens de faire dresser les actes de leur état civil : ou suivant les formes locales et par les fonctionnaires du pays où ils, se trouvent; ou suivant leur loi nationale et par les agents diplomatiques ou consulaires français. Mais ces agents ne seraient pas compétents, dit M. Arntz avec un certain nombre de jurisconsultes, pour dresser un acte de

l'état civil qui intéresserait à la fois un Français et un étranger; ils ne pourraient pas célébrer un mariage entre un Français et une étrangère.

Les règles relatives aux formalités extrinsèques et à la manière de constater la célébration en France de mariages entre Français et étrangers, sont les mêmes que celles pour les mariages des Français.

Le Français ne pourrait pas invoquer les lois étrangères relatives à la capacité de l'étrangère qu'il veut épouser, pour se soustraire lui-même à Tempire des lois françaises qui déterminent sa propre capacité.

Les étrangers qui se marient en France suivent la règle lociis régit actum ; mais leur capacité est régie par leur loi nationale, avec cette restriction cependant qu'ils ne pourraient pas en appeler aux lois de leur pays lorsque celles-ci sont contraires aux dispositions prohibitives des lois françaises qui sont d'ordre public.

Les conditions intrinsèques des mariages contractés par des Français en pays étranger sont régies par la loi française même si le mariage a lieu entre Français et étrangers.

Quant à la forme extérieure, si le mariage a lieu entre Français, les conjoints auront le choix entre la célébration d'après les formes usitées dans le pays étranger et la célébration d'après les formes françaises, devant les agents diplomatiques ou consulaires de leur patrie. Si le mariage a lieu entre un Français et une étrangère, ils n'auront pas le choix et subiront la règle locus régit actum,

« Mais, dit- M. Arntz, le législateur n'admet pas la

s Ik4k7. îi

les formes habilitantes, les forints intrinsèques, les formes extrinsèques et les formalités d'exécution, n'applique la règle locus régit actum qu'aux formes extrinsèques, « les formes proprement dites de l'acte même, celles qu'il faut observer en faisant l'acte, soit comme manifestation de la volonté réelle et sérieuse des parties, soit afin de mettre celles-ci à même d'en fournir la preuve : en d'autres termes, les formes de solennité et les formes probantes. »

Plusieurs auteurs refusent d'accorder le bénéfice de l'adage locus régit actum aux actes qui ont été faits à l'étranger dans l'intention d'éluder la loi nationale concernant la forme de l'acte. Nous venons de voir que M. Arntz est de ce nombre; M. Asser, au contraire, conteste cette exception et soutient qu'à moins de prohibitions expresses de la loi nationale à ce sujet, on doit être libre de choisir, pour faire un acte, le pays où Ton trouve la législation la plus favorable.

Quant à la question de savoir si la règle locus régit actum doit être impérative ou facultative, l'auteur reconnaît que, dans l'état actuel du droit international privé, on peut admettre qu'elle ne soit que facultative, mais il préférerait lui voir attribuer un caractère impératif.

C. — M. Ch. Brocher (') pose en principe qu'en matière de mariage, les questions se rapportant à la capacité des parties doivent être régies par le statut

(ï) Ch. Brocher. — Théorie du droit international privé. Revue de droit international et de législation comparée, 1871, 1872 et 1873.

personnel, tandis que celles qui sont relatives aux formes extérieures ressortissent au statut mixte; il ajoute que cette règle soulève cependant un certain nom^;)re de questions fort importantes et assez délicates à résoudre.

Le mariage est un contrat d'une nature particulière. Les rapports personnels qu*il fait naître sont essentiellement d'ordre public. Il en résulte les conséquences suivantes :

I® On doit, en pareille matière, faire abstraction de tout ce qui ne peut avoir d'autre importance que d'indiquer l'intention probable des parties intéressées;

2*^ La seule loi qui puisse être compétente est celle qui régit Tétat et la capacité des époux : celle de la nationalité suivant le système que nous avons adopté;

3^ L'absolue nécessité d'arriver à un principe d'unité conduit à admettre que la loi personnelle du mari doit prédominer sur celle de la femme;

4^ Il ne saurait s'agir de droit définitivement acquis en ce qui concerne les effets du mariage sur les rapports purement personnels. Le fait contractuel est seul inaltérable. La rigueur des principes exige que l'on applique cette règle à l'indissolubilité plus ou moins absolue de ce lien, la loi pouvant modifier gpur l'avenir ce qu'elle a seule créé.

La théorie de M. Brocher quant à la forme extérieure du mariage est absolue, du moins en ses desiderata; voici comment s'exprime l'auteur de l'intéressante Théorie du droit international privé :

Les restrictions imposées à la règle du statut mixte

^7<W|MIOTiliÇl^fpi I J. Il IÎT«^Tî-

en matière de mariage peuvent s'expliquer par diverses considérations. Outre les mesures de publicité et de prudence dont il convient d'entourer cet acte, sur le sol national, même quand il doit se célébrer à 1 étranger, on lui impose souvent des conditions plus ou moins compliquées et plus ou moins rigoureuses.

Il y a des Etats qui exigent dans tous les cas l'intervention de TEglise. D'autres, pour couper court aux difficultés que leurs sujets peuvent éprouver à l'étranger, confèrent à leurs représentants diplomatiques, ou à quelque fonctionnaire attaché à leur suite, le droit de procéder aux actes d'état civil en ce qui les concerne. Ce sont là des causes de danger et de perturbations destinées à disparaître à mesure que cette matière se sécularisera et que l'on renoncera à certaines idées étroites dont le progrès du temps finira par triompher.

Quant aux « formes internes » du mariage, M. Brocher estime que la loi de la nationalité doit être seule compétente. Il ajoute : « Les empêchements qui s'opposent au mariage sont dirimants ou simplement prohibitifs Les premiers semblent ressortir à la législation compétente quant au fond, soit à celle de la nationalité des époux. Les seconds paraissent ne pouvoir dépendre que de la loi du lieu où Tacle doit être célébré. »

M. Ch. Brocher a publié* plus tard, en 1876, un Nouveau Traité de droit international privé, au double point de vue de la théorie et de la pratique, dicté par « la pensée, dit-il, de compléter ces études, de les soumettre au contrôle d'une vérification rigoureuse, et de les

en être formulées par les parties; il n'en est pas ainsi pour le mariage.

Un autre trait des contrats consiste en ce qu ils peuvent ûtre résiliés selon la volonté des parties; îl n'en est aucun qui ne puisse être dissous du consentement de ceux qui l'ont conclu. Le mariage est un lien formé par le consentement des contractants ; mais il ne peut Être rompu par leur simple consentement ; il faut une autre intervention, celle de la loi.

Il est toutefois des pays (la France, par exemple, avant 1816) qui à certaines époques ont admis le divorce par consentement mutuel. Mais ce consentement devait se manifester suivant des formalités longues et solennelles, qui avaient pour but d'en éprouver la sincérité.

En général, les contrats sont subordonnés à l'Etat; c'est l'Etat qui est subordonné au mariage. Un contrat résiliable suivant les lois de l'Etat auquel il est soumis, est résiliable partout ; il n'en saurait être de même pour le mariage. Un statut qui limiterait la durée du mariage ou déclarerait le mariage dissoluble à volonté n'aurait pas de valeur extra-territoriale. Un statut qui autoriserait des mariages polygames ne pourrait servir de moyen de défense dans les Etats étrangers, aux sujets de l'Etat qui a édicté le statut, s'ils étaient poursuivis pour adultère; et les enfants issus de ces unions polygames, s'ils étaient nés à l'étranger, ne seraient point considérés comme légitimes hors du territoire du même Etat. Quelles que fussent les lois promulguées par un Etat pour changer les caractères essentiels du mariage,

fondes différences d'interprétation et de pratique relativement à la capacité des personnes pour le contracter, et aux formalités à remplir pour l'accomplir.

Les relations légales qui résultent du mariage sont dans tous les pays affectées non seulement par les principes de la morale universelle, mais encore par des opinions religieuses et politiques qui ne prévalent ou ne sont pas les mêmes partout; aussi n'est-il pas étonnant qu'on rencontre, selon les différents pays, de nombreuses difficultés, voire des contradictions, dans l'interprétation de la nature et des effets du contrat.

Le mariage est considéré par certains peuples comme un acte purement civil, par d'autres comme un acte exclusivement religieux, et par d'autres comme un acte à la fois civil et religieux. Ailleurs encore, — dans l'Etat de New- York, par exemple, d'après la loi commune (common law), et en Ecosse — il n'est besoin, pour la validité du mariage, ni de cérémonie ni de célébration par un prêtre ou un magistrat; le consentement mutuel des parties est seul requis; la loi n'exige pour le lien civil et la preuve de l'union aucun acte écrit, mais uniquement la cohabitation et la réputation du commerce dénommé.

Cette manière différente d'envisager le mariage influe naturellement sur le droit international privé relativement à la légitimité ou à l'illégitimité des mariages contractés hors du pays natal.

Avec la plupart des auteurs, M. Calvo est d'avis que la validité d'un mariage se détermine d'après la loi du

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valide une union contractée selon la loi du domicile; ou enfin dans certains cas où les parties peuvent profiter d*une sorte de privilège d'exterritorialité, soit qu'elles fassent partie d'une armée en campagne sur le territoire étranger, soit qu'elles se marient devant un agent diplomatique ou consulaire.

M. Calvo se rallie à la théorie américaine, mais il constate et justifie les restrictions pratiques que certains pays ont apportées à la lex loci pour en atténuer la portée extrême. Il faut reconnaître que les liens qu'établit le mariage n'affectent pas seulement l'intérêt des conjoints, mais encore celui de la société tout entière ; on comprend dès lors que chaque pays ait cherché à sauvegarder ses droits de cité, à obéira ses antécédents historiquesetaux exigences deson organisation politique.

Mais, en dehors des règles qui ont un caractère local, particulier à telle ou telle nation, il est un certain nombre de principes généraux que Ton retrouve dans la législation de la plupart des pays civilisés :

Le plus grand nombre des nations chrétiennes réprouvent et punissent la polygamie: elles ne permettraient donc, en aucun cas, la célébration d'un mariage entre personnes ayant contracté déjà une union antérieure qui ne serait pas dissoute. |

Toutes les législations défendent le mariage entre parents en ligne directe ; il y a même certaines interdictions absolues dans la ligne collatérale, si elles ne sont pas levées, par le pouvoir souverain de l'Etat dans certains pays, par l'autorité religieuse dans d'autres.

Les conjoints dont la législation propre considère le mariage comme étant avant tout un contrat purement civil, seront réputés légitimement unis s'ils se sont soumis aux formalités du mariage civil, sans avoir fait bénir leur union dans une église. Cette validité du mariage purement civil sera reconnue même dans les pays où une cérémonie religieuse est légalement nécessaire.

Dans les pays où la loi a établi la séparation du mariage civil et du mariage religieux, l'union consacrée seulement devant les ministres du culte n'a pas d'existence légale et ne produit aucun efTet civil.

Quand les lois d'un Etat déterminent les formalités requises pour la célébration des mariages, l'inobservation de ces formalités n'entraîne pas la nullité de l'acte, à moins que la législation ne contienne une clause expresse stipulant la nullité du mariage qui n'aurait pas été célébré conformément à telle ou telle de ses dispositions.

En résumé, dit M. Calvo, « la règle à suivre en ces matières est bien moins la loi du domicile que celle de la religion, de la nationalité et du statut personnel qui en découle. »

E. — M. Pasquale Fiore (') partage, en trois catégories, les auteurs qui ont recherché la loi qui doit régler le mariage et les rapports des conjoints entre eux, des conjoints avec leurs enfants, et toutes les relations comprises sous le nom de rapports de famille :

C) Pasquale Fiore. — Droit international privé. Traduit de l'italien et annoté par Pradier-Fodéré.

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Ceux qui demandent Tapplicatlon de la loi du domicile conjugal;

Ceux qui demandent l'application de la loi à laquelle les contractants se sont référés ; et

Ceux qui demandent l'application de la loi nationale des contractants.

M. Pasquale Fiore se range lui-même dans la troisième de ces catégories : « Quel que soit, en effet, dit le professeur de Pise, le lieu où le mariage soit célébré,* quel que soit le lieu où se trouve domicilié le mari dans le temps où il le contracte, il est certain que, tant que le mari est membre d'une nation, la nouvelle famille qui se forme appartient à cette nation, et que les enfants qui peuvent naître du mariage naissent citoyens de cette patrie. Quelle est donc la loi qui a droit à régler le mariage, sinon celle de la nation du mari, sous la protection de laquelle existent civilement et Juridiquement la nouvelle famille qui se forme et les membres qui lui appartiennent? »

Il admet cependant cette restriction que la loi nationale du mari ne sera applicable que pour autant qu'elle ne soit pas en opposition avec le droit public du lieu où les conjoints sont domiciliés et veulent faire valoir leurs droits.

Il est donc d'avis que la capacité des parties contractantes doit être réglée par leur loi personnelle, tant pour la femme que pour l'homme, à moins que cette loi ne soit contraire aux principes d'ordre public du lieu de célébration du mariage.

Quant à la forme dans laquelle sera célébré le ma-

riage, elle doit être réglée par la législation du pays où l'acte est dressé. M. Pasquale Fiore prévoit cependant des exceptions admissibles « si les formes prescrites par la loi du lieu étaient contraires aux convictions religieuses des contractants, ou si le mariage était célébré selon la loi du pays des contractants, soit pendant l'occupation militaire, soit devant l'agent consulaire ou le ministre de leur nation. »

F. — Pour M. Foelix ('), toute la science du droit international privé repose sur deux principes fondamentaux :

Chaque nation possède et exerce seule, exclusivement, la souveraineté et la juridiction dans toute l'étendue de son territoire.

Aucun Etat, aucune nation ne peut, par ses lois, affecter directement, lier ou régler des objets qui se trouvent hors de son territoire, ou affecter et obliger les personnes qui n'y résident pas, qu'elles lui soient ou non soumises par le fait de leur naissance (').

Et l'auteur en tire cette conséquence que tous les effets que les lois étrangères peuvent produire dans le

(') FOELlx. — Traité du droit international privé.

(*) M. Ch. Démangeât, qui a annoté l'ouvrage de M. Foelin, admet la vérité de ce^ deux principes, mais trouverait plus simple et plus exact de dire : Un Etat souverain est libre de faire abstraction des lois étrangères, de telle sorte que les différentes autorités à qui est déléguée par cet Etat telle ou telle portion de la puissance publique n'appliqueraientjamais, quelles que fussent les circonstances,d'autre loi que la loi nationale. Vice versa, un Etat ne peut exiger que sa loi nationale soit appliquée, en quelque cas que ce soit, par les autorité qui dépendent d'un autre Etat souverain.

territoire d'une nation, dépendent absolument du consentement exprès ou tacite de cette nation. Ce sont uniquement des considérations d'utilité et de-convenance réciproque qui font admettre dans un pays l'application de lois étrangères.

Mais aucune nation n'admettra que Ion puisse invoquer sur son territoire des lois étrangères qui préjudicient au droit de souveraineté, aux droits des nationaux ou qui soient contraires aux principes fondamentaux de son gouvernement, à sa propre sécurité et à l'observation de ses devoirs ou de la justice.

Ces principes fondamentaux posés, M. Foelix constate que l'usage et la convention tacite des nations ont établi comme règle générale que les lois personnelles suivent l'individu et lui sont applicables, même lorsqu'il se trouve en pays étranger; qu'au contraire les lois réelles n'exercent leurs effets que dans le territoire; que lès lois concernant les formes sont applicables à toutes les personnes qui passent des actes dans le territoire ou qui y plaident, ou qui y font exécuter des jugements ou des actes; que la substance des actes, le vinculum obligali'onts, est régi tantôt par la loi personnelle, tantôt par la loi réelle, tantôt par la loi en vigueur au lieu où le contrat ou la disposition a reçu sa perfection, tantôt même par la loi du lieu de l'exécution du contrat ou de la disposition.

<( La forme des actes est réglée par les lois du lieu dans lequel ils sont faits ou passés »; c'est-à-dire qu'il faut observer, pour qu'un acte soit valable, les formalités prescrites par la loi du lieu où cet acte a été dressé

OU rédigé. Ce principe régit les actes de l'état civil, les , actes de célébration du mariage. Mais M. Foelix admet cinq exceptions à la règle locus régit actum :

î^ Lorsque les contractants se sont rendus à l'étranger pour pouvoir éluder une prohibition édictée par la loi de leur domicile;

2® Lorsque la loi nationale défend expressément de contracter hors du territoire, ou avec d'autres formes que celles prescrites par ladite loi ;

3° En cas d'opposition expresse du statut réel ;

4° Lorsque la loi du lieu de la rédaction attache à- la forme qu'elle prescrit un effet qui se trouve en opposition avec le droit public du pays où l'acte est destiné à recevoir son exécution ;

5** Les ambassadeurs ou ministres et leur suite ne sont pas soumis aux lois de la nation près de laquelle ils exercent leurs fonctions diplomatiques.

La capacité de la personne est régie par le statut personnel, c'est-à-dire par la loi du lieu du domicile. Les qualités et conditions requises pour pouvoir contracter mariage appartiennent au statut personnel.

M. Foelix nous fait remarquer d'ailleurs que la règle qui veut que les lois personnelles suivent la personne, et quelles étendent leurs effets au delà du territoire du domicile de l'individu, a pour elle Taccord presque unanime des auteurs. Il nous en cite quarante-deux qui sont de cet avis et n'en trouve que deux, Gail et Jean Voet, qui soient d'un avis opposé et contestent cette règle.

« Par un concours général des nations, dit BouUe-

nois (^), et une déférence presque nécessaire, les statuts qui règlent l'état et la condition des personnes se portent dans toutes les Coutumes : elles ont établi entre elles, à cette occasion, une espèce de droit de parcours ou entrecours, pour le plus grand bien du commerce et de .la société d^entre les hommes. »

G. — M. Haus (^) pose en principe que les étrangers sont régis, en matière de droit privé, par le droit des gens privé ; mais il constate cependant l'existence de cas où la législation civile du pays règle elle-même certains points de droit concernant les étrangers. Il importe donc, pour trouver la solution que peuvent faire naître les conflits de lois, de s'assurer tout d'abord s'il s'agit de droits qui appartiennent aux étrangers d'après le droit des gens et les usages des nations; ou si ces droits peuvent être réclamés par les étrangers en vertu de dispositions formelles prises à leur égard.

C'est au nom d'une des règles anciennes et fondamentales du droit des gens que Téminent professeur soutient que l'état, la condition et la capacité des étrangers doivent être régis, en principe, par la loi du domicile, puisqu'en Belgique, comme en France, les étrangers restent soumis, en dehors des cas spécialement déterminés par le Code civil, au régime du droit des gens, au droit inter-

(J) BOULLENOIS. — Dissertations sur les questions qui naissent de la contrariété des lois et des coutumes. (Citation empruntée à l'ouvrage de M. Foelix.)

(2) Haus. — Du Droit privé qui régit les étrangers en Belgique,

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national. Il combat les trois systèmes qui s'écartent de cette doctrine, et il en donne la synthèse suivante :

Premier système. — Les étrangers doivent toujours être soumis aux lois personnelles du pays où ils se trouvent, et cela pour tous les actes qu'ils peuvent y faire.

Deuxième système. — Il faut appliquer aux étrangers, par analogie, le principe (Je l'article 3, alinéa 3, du Code

Troisième système. — Les étrangers sont soumis à la loi personnelle de leur pays, à moins que l'application de cette loi soit de nature à compromettre un intérêt national, soit public, soit privé.

Pour soutenir que la loi personnelle doit dépendre, non pas de l'origine, mais du domicile actuel des personnes, M. Haus remonte à l'ancien droit où la nationalité n'entrait en ligne de compte qu'à défaut de domicile, et il cite à l'appui de son opinion toute une série d'auteurs : Pothier ('), Bouvot (*), Perrière (3), Brodeau et Louet (4), Burgundus (s), Voet (^), Lauterbach p), Boullenois (^), qui tous donnaient la priorité à la loi du domicile. Mais il reconnaît que la jurisprudence n'est

(') Pothier. — Introduction générale aux coutumes,

(2) Bouvot. — Questiofis notables.

(3) Perrière. — Dictionnaire de droit et de pratique.

(4) Brodeau et Louet. — Recueil de plusieurs arrêts notables.

(5) Burgundus. — Ad consuet Flandriœ.

(6) Voet. — De statutis eorunigue concursu.

(7) Lauterbach. — De domidlio.

(8) Boullenois. — Traité de la personnalité et de la réalité des lois, coutumes et statuts.

pas constante sur ce point. Les arrêts admettent généralement que les lois qui concernent Tétat et la capacité des étrangers régissent ceux-ci même en pays étranger; ils ne sont pas d'accord sur le point de savoir s'il faut rattacher ces lois au domicile ou à la nationalité.

La loi personnelle des étrangers, c'est-à-dire la loi relative à leur état et à leur capacité, les régit partout où ils se trouvent, à moins que cette loi ne soit en opposition avec une disposition locale qui ait force obligatoire à l'égard des étrangers comme des nationaux : l'article 3, alinéa i"", du Code civil, par exemple, qui soumet tous ceux qui habitent le pays aux lois de police et de sûreté.

Mais s'il y a opposition entre les deux législations, c'est la loi locale qui doit être appliquée, de préférence à la loi du domicile. Ainsi un Belge ne peut épouser en Belgique une étrangère âgée de moins de quinze ans, même si la loi du domicile de la future épouse le permet.

Quant à la forme des actes, M. Haus soutient que la loi d'un pays s'étend à tous les actes des étrangers qui y sont passés. Locus régit actum. Ainsi un Belge, se mariant dans un pays régi par le Concile de Trente, est valablement marié, si un prêtre a consacré son union, bien qu'il n'y ait eu aucune intervention d'ofticier de l'état civil. Il est inutile de distinguer si la forme de l'acte est liée ou non au fond, si elle est substantielle ou non ; la règle locus régit actum est générale et ne souffre d'exception qu'en cas de fraude; tel serait le cas d'un Belge, par exemple, qui, pour éluder les dispositions du Code civil sur le mariage ou sur la reconnaissance

tiennent aucun compte de la loi personnelle et appliquent imperturbablement la loi anglaise aux Français qui se marient sur le sol britannique, sans s'enquérir du point de savoir si, d'après la loi française, les futurs époux sont capables ou non de se marier.

Le Code Napoléon subordonne la validité du mariage contracté à l'étranger à l'observation des formes locales ; le mariage sera donc valable quand même les formes de la loi étrangère différeraient des formes de la loi française : peu importe que le mariage soit un acte religieux en pays étranger ou qu'il se contracte sans forme aucune ; il sera valable en France par le fait seul qu'il est valable dans le pays de sa célébration.

M. Laurent examine ensuite l'hypothèse inverse, c'est-à-dire le point de savoir si le mariage sera nul par le fait qu'il est nul en vertu de la loi étrangère, et il conclut qu'il faut modifier quelque peu, en ce point, les rigueurs de Tadage locus régit actum, et décider que le mariage contracté par des Français en Angleterre ne peut être attaqué en France pour vice de forme que dans les cas et sous les conditions prévues par la loi française.

Quant à la publicité, le mariage serait annulé par les tribunaux français s'il était nul à l'étranger. Mais il y a lieu de tenir compte des questions de fait et de bonne foi, et les tribunaux ne prononceront pas la nullité d'un mariage pour la simple omission des publications, si les autres conditions intrinsèques ont été observées, et si l'on ne peut pas établir que les époux se sont mariés à l'étranger uniquement dans le but de frauder la loi française.

En vertu du principe énoncé plus haut que la loi personnelle ou nationale des parties doit être maintenue pour tout ce qui concerne les questions de capacité, M. Laurent approuve les dispositions de la législation napoléonienne qui impose aux Français, se mariant à Tétranger, l'observation des qualités et conditions requises pour pouvoir contracter mariage, c'est-à-dire : l'âge, le consentement des parties, des ascendants ou de la famille, les empêchements résultant de la parenté ou de l'alliance. Ces conditions font partie du statut national du Français, qui le poursuit partout où il se trouve, même s'il est domicilié à l'étranger. L'auteur fait cependant une exception pour les actes respectueux que le Code civil prescrit pour pouvoir contracter mariage. Il n'y a là qu'un empêchement prohibitif qui ne pourrait entraîner la nullité de l'acte.

Pour les étrangers se mariant en France, M. Laurent admet la nécessité d'une certaine réciprocité avec les principes établis pour les mariages de Français à l'étranger, et il soutient que les étrangers sont régis en France par leur statut personnel et national auquel ils sont soumis en ce qui concerne les qualités et conditions requises pour pouvoir contracter mariage. Il reconnaît cependant qu'il est certaines dispositions de la loi territoriale auxquelles tous les habitants du territoire sont soumis, les étrangers comme les nationaux, telles sont celles qui concernent l'intérêt de la société, son existence, sa conservation, son perfectionnement.

Quant aux formes, il faut appliquer aux étrangers ce que le Code Napoléon dit des Français ; il doivent

observer toutes les solennités prescrites par la loi française, lorsqu'ils se marient en France.

Reste enfin la question, souvent controversée, du mariage célébré devant les agents politiques ou consulaires que M. Laurent a longuement traitée dans son Cours de droit civil international. L'éminent jurisconsulte est, en principe, franchement hostile à toute espèce de pouvoir confié aux agents diplomatiques en matière d'état civil. Si le Code Napoléon et d'autres Ivigislations encore accordent à cette catégorie de fonctionnaires une sorte de droit de juridiction sur leurs nationaux, c'est à raison d'une fiction d'exterritorialité; mais M. Laurent ne reconnaît qu'un seul butj en droit des gens, à cette fiction, c'est celui d'assurer l'indépendance des ministres publics dans l'accomplissement de leurs fonctions, en les mettant à l'abri de toute Juridiction criminelle ou civile de l'Etat auprès duquel ils sont accrédités : il ne voit aucune raison d'admettre que ladite fiction puisse donner le droit de célébrer des mariages, même entre nationaux, compatriotes de l'ambassadeur ou du ministre.

A plus forte raison repousse-t-il absolument le droit pour les agents diplomatiques de célébrer des mariages dans lesquels un seul des deux époux serait de la même nationalité que l'ambassade ou la légation.

Il s'appuie sur l'opinion de Merlin dont l'autorité est cependant invoquée aussi par les défenseurs de l'opinion adverse, et il cite :

« Il n'y a pas un seul pays civilisé où le mariage ne soit considéré comme un contrat qui exige, pour sa per-

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iction, l'intervention d'une autorité publique. Or, il n'y d'autorité publique dans un pays que celle que le souerain de ce pays y a établie. De là, la conséquence u'en thèse générale nul mariage n'est valable s'il n'a té célébré devant un officier préposé à cet eiïct par le ouverain du pays de sa célébration ('). »

M. Laurent n'entrevoit qu'un seul moyen de donner me force légale aux mariages célébrés par des agents liplomatiques, c'est de négocier avec les Puissances trangércs des traités stipulant pour lesdits agents 'autorisation de recevoir les actes de l'état civil dans :squels leurs nationaux sont intéressés — notamment le célébrer les mariages contractés par leurs nationaux ntre eux ou avec des étrangers.

11 est à remarquer, toutefois, que l'opinion du profeseur gantois n'a point prévalu dans son propre pays, luisque le gouvernement belge a fait voter par les Chambres, en 1882, une loi relative à la célébration des nariages des Belges en pays étranger ('} qui autorise :s agents diplomatiques et consulaires à célébrer non eulement les mariages entre Belges, mais même — arsqu'ils en auront reçu la permission du Ministre des ^.fTaires Etrangères — les mariages entre Belges et trangércs.

.Mais l'exposé des motifs de la loi (3). reconnaît au ujct de cette dernière autorisation, que ces mariages

{') Merlin. — Répertoire : au mot Mariage.

(I) Loi du 20 mai 1882. Moniteur belge du 24 mai 1882.

(i) Exposé des motifs de la loi du 14 mai 1882. Annales parlenten-

n'auront nécessairement d'existence valable qu'en Belgique et courent le risque d'être considérés à l'étranger comme inexistants.

/. — M. A. Garnier, ancien officier de l'état civil de Berne, frappé des nombreuses difficultés que soulèvent les délicates questions qui touchent à la validité des mariages contractés à l'étranger, a publié en 1885 un intéressant ouvrage (') dans lequel il a réuni les différentes législations en cette matière, et recherché les moyens d'aplanir les difficultés que fait naître cette diversité.

Ce travail a attiré l'attention de M. Ernest Lehr, qui lui consacre un judicieux article dans la Revue de droit international (^) ; nous y trouvons la synthèse des opinions du jurisconsulte suisse.

Tout en applaudissant aux conclusions de M. Garnier et en demandant comme lui l'unification, tout au moins dans leurs traits généraux, des lois nationales des pays civilisés sous forme d'un Code international du mariage, M. Lehr se rend compte des difficultés sérieuses que rencontrerait l'accomplissement de ce desideratum; il constate avec satisfaction que les différences qui existaient autrefois entre les différents Codes relativement aux conditions de validité des mariages, se sont sensiblement atténuées depuis un siècle; mais il doit recon-

(i) A. Garnier. — Internationales Eheschliessungsrecht in Form von Aufzeichnungen betreffend die EhescJiIiessung von Auslandern in der Schweiz.

(2) Revue de droit international et de législation comparée^ 1885.

litre cependant que la législation de quelques pays — :ux-Ià surtout où 'le mariage est considéré comme un ;te exclusivement religieux — se prêterait encore assez al à une semblable unification.

En attendant la possibilité d'un accord international, . Lehr recherche les principes qui doivent servir à iter ou à aplanir les conflits de lois. Aucun législateur ne consentira jamais à garantir ■pressément aux étrangers l'usage de leurs lois sur son rrîtoire, si ces lois sont contraires aux règles imposées IX nationaux; on ne peut non plus admettre d'une anière absolue la règle suisse qui déclare toujours ilable, dans le pays d"origine des époux, le mariage ntractè conformément à la loi du lieu de la célébra- )n. Bien au contraire, dit M. Lehr, o toutes les Puisnces admettent qu'en dernière analyse la validité du ariage est toujours subordonnée à l'exacte observation s conditions Intrinsèques et extrinsèques posées par loi nationale des futurs époux ».

Voici, d'après l'auteur de cet article, les principes sur quels les difTérents pays devraient chercher à s'enidre afin de diminuer le nombre des conflits et se jprocher de l'idéal rôvé par M. A. Garnier.

Pour la forme même de la célébration, c'est la lex loci i semble devoir faire règle; un mariage doit être )uté régulièrement conclu s'il l'a été suivant le rite îscrit dans le pays même, car c'est le seul qui soit à disposition des étrangers.

3n doit appliquer, au contraire, la loi nationale des

parties en ce qui concerne les conditions de capacité personnelle des conjoints et les publications réclamées pour l'union projetée. On ne peut admettre qu'il soit loisible aux futurs époux de passer la frontière pour éluder la législation de leur pays en cette matière qui intéresse si directement l'ordre public et les bonnes mœurs. Mais il n'en serait évidemment plus de même si le mariage, licite selon la loi nationale des parties, se heurtait à des dispositions que le pays de la célébration de l'acte considère, de son côté, comme intéressant la morale publique; les fiancés devraient alors renoncer à leur projet.

D'après M. Lehr, les régies sur l'âge des époux, sur le droit d'opposition ou de consentement des parents, ou même sur les empêchements pour cause de parenté ou d'alliance ne rentrent pas dans cette catégorie; il suffit en cette matière, que les époux justifient de l'observation de leur loi nationale.

K, — M. L. Olivi (') a traité, avec une compétence remarquable, l'importante question du mariage.

Il pose tout d'abord le principe général suivant : « Le mariage considéré en lui-même et dans tous les effets juridiques qui en découlent, doit être réglé par la loi nationale du mari, qui est le chef de famille, et aussi par la loi de l'Etat dans lequel on veut faire valoir le mariage et ses effets. »

(i) Louis Olivi. — Du Mariage en droit international privé. Revue de droit international^ 1883.

rt';

Supposant le cas de conflit entre les lois de deux Etats, l'auteur admet la compétence de ces deux lois à déployer leur action â propos de la matière.

Comme les citoyens d'un Etat, en se rendant à l'étranger, ne perdent pas, par ce fait, leur type national et conservent les liens qui les unissent à leur patrie, leur loi nationale doit les accompagner. Si plusieurs lois nationales sont en vigueur dans un Etat relativement au mariage, on détermine par le domicile du mari laquelle de ces lois doit être compétente pour régler la nature et les effets juridiques du mariage. Si la loi nationale de la femme n'est pas la même que celle du mari, c'est celle-ci qui prévaudra.

Le mariage sera réglé aussi par la loi de l'Etat sur le territoire duquel on veut faire valoir le mariage et ses effets, en tant qu'il s'agira de lois d ordre public. Encore M. Olivi distingue-t-il deux catégories de lois d'ordre public, selon que les lois s'inspirent des principes nationaux qui forment une institution juridique, ou bien du principe universel et humanitaire qui l'inspire. « Les lois d'ordre public qui touchent au principe national doivent avoir une efficacité extra-territoriale. »

L'auteur n'admet pas, avec certains jurisconsultes, que la loi territoriale empêche ou limite l'application de la loi étrangère ; tout en exigeant le respect de certaines de ses prescriptions, elle peut souffrir que la loi nationale étrangère soit aussi appliquée en divers points.

« Nous pouvons donc conclure, dit le jurisconsulte de Modène, que la loi territoriale, dans ses rapports avec la loi étrangère en matière de mariage, peut exercer

moins que ces formes ne soient pas admises comme productives d'effet légal sur le territoire de l'Etat où Ton veut célébrer le mariage.

Quant aux formalités qui doivent précéder le mariage, les. documents qui doivent être présentés par les contractants et les bans nuptiaux, on appliquera la loi du lieu de la célébration. Dans certains cas cependant, il faudra avoir recours à la législation nationale des parties, soit que la loi territoriale elle-même l'indique, soit qu'il s'agisse de certaines conditions de la loi nationale qui s'imposent même à l'étranger; telle est l'obligation que stipulent, par exemple, la législation française et la législation italienne pour leurs nationaux de faire publier leurs bans nuptiaux dans leur patrie en même temps que dans le pays où ils entendent se marier.

L. — «La forme du contrat, disait Portalis, est réglée par les lois du lieu où il est passé ; mais tout ce qui touche à la substance même du contrat, aux qualités et aux conditions qui déterminent la capacité des contractants, continue d'être gouverné par la loi française. »

C'est sur ce principe que M. A. Verger (^) base son système en matière de mariages contractés en pays étrangers.

L'acte du mariage, dit il, appartient à la fois au droit public et au droit privé.

Deux puissances interviennent dans ce contrat, la

(ï) Albert Verger. — Des Mariages contractés en pays étrangers^ d'après les principes du droit international et du droit civil.

puissance juridique individuelle des contractants pour la formation du contrat, et la puissance publique pour sa constatation ou sa célébration.

Sous ce premier rapport, il tient au principe général, admis par l'usage et la convention tacite des nations, que les lois personnelles suivent l'individu et lui sont applicables, même lorsqu'il réside en pays étranger, principe proclamé par l'article 3 du Code civil. C'est ce qu'on est convenu d'appeler le statut personnel.

Tout ce qui affecte la personne, la rend capable ou incapable de tel ou tel acte, est de l'essence, du statut personnel. C'est une loi primordiale qui s'empare de tout citoyen dès sa naissance, devient inhérente à son être, l'enveloppe, le suit partout au point qu'il ne ^ut s'en défaire qu'en rejetant la qualité même de citoyen pour se faire régulièrement investir d'une autre nationalité. L'ancien droit rendait l'effet énergique de cette loi personnelle par de vives images :

Personam sequitw sicut umbra, sicut cicatrix in cor- Pore.

n n'en est pas de même des formes de l'acte ou du contrat. A cet égard, la loi ne devrait pas se montrer intolérante. Comme ces formes ne portent aucune atteinte au droit de contracter, qu'elles ne sont que le signe extérieur de la souveraineté nationale, elles peuvent varier suivant les usages du pays où le mariage s'accomplit. Une prohibition contraire aurait certainement des inconvénients graves car, outre que, dans beaucoup de cas, elle constituerait un véritable obstacle à l'exécution des mariages, elle méconnaîtrait cet autre

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principe indiscutable : qu'aucun Etat ne peut affecter ou régler des objets qui se trouvent hors de son territoire; ce principe se traduit par la maxime locus régit actum. De là la nécessité d'autoriser l'emploi des formalités étrangères ou d'obliger les contractants à se marier devant un représentant de l'autorité de leur patrie. On ne pourrait, en effet, exiger d'un magistrat l'application d autres lois que celles de son pays.

C'est par suite de la combinaison de ces deux règles que les articles 47 et 170 du Code civil ont admis que le mariage entre Français et étrangers peut être célébré avec les formes usitées dans le pays où il s'accomplit.

La" différence entre les lois personneUes et les lois réelles étant admises, M. Verger recherche les cas d'application de chacune d'elles et il arrive à cette conclusion que le statut personnel doit régir :

1° Les conditions d'âge, de parenté, de consentement, etc., prévues par le chapitre I" du Titre du mariage ;

2° Les causes et les effets de la dissolution du mariage ;

3° La légitimité des enfants et l'admissibilité des preuves reçues en cette matière ;

4*" La légitimation des enfants naturels ;

5<* La recherche de la paternité ;

6** Les effets de la puissance paternelle.

Tels sont les principaux points qui touchent directement au mariage ou en sont la conséquence nécessaire

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et qui appartiennent à cette catégorie de droits qui forment essentiellement la personne civile.

Mais le statut personnel étranger cesse d'être applicable en France lorsqu'il est en opposition avec une loi française d'ordre public, de bonnes mœurs ou à un intérêt français. L'étranger ne peut donc passer en France un contrat contraire à une loi de cette espèce.

M. Verger trouve la question plus douteuse en ce qui concerne le divorce, et il émet ce principe que l'étranger divorcé conformément aux lois de son pays peut contracter un second mariage en France, soit avec une PVançaise soit avec une étrangère, du vivant de sa première femme (^).

Quant aux actes de mariage considérés sous le rapport de la forme, l'auteur compte quatre points à examiner :

i** Par qui les actes doivent-ils être reçus? 2** Dans quelle forme?

3** Des publications ; 4** De la transcription des actes, et voici les solutions qu'il nous donne :

a. — Si les deux parties contractantes sont françaises, ou si l'une est française et l'autre étrangère, le mariage sera célébré suivant les formes et par l'oflicier public du pays ; dans le premier de ces deux cas, le mariage pourrait aussi être célébré par les agents diplomatiques ou consulaires français.

0) Le divorce n*avait pas encore été rétabli en France lors de la publication de Pouvrage de M. Albert Verger sur le mariage.

Le défaut de transcription de Tacte n'en entraînerait pas la nullité.

M. — Voici le résymé de la théorie émise par MM. René Vincent et Edouard Penaud (*) dans leur précieux ouvrage de droit international :

En ce qui touche les formes du mariage, il faut appliquer la règle locus régit actum.

L'acte dressé régulièrement dans les formes locales doit être valable et respecté en tous pays, et avoir la même force probante que dans le pays de rédaction.

Peu importe les différences qui existeraient entre les formes de la loi nationale des époux et celles de la loi locale.

C est donc la loi locale qui doit déterminer :

1° Les mesures de publicité antérieure ou postérieure au mariage;

2" Les solennités nécessaires à sa célébration ;

3® Les formes instrumentaires de l'acte de mariage (lieu de la célébration — compétence de l'officier de l'état civil — capacité et nombre des témoins, etc., etc.).

Cependant, si l'application de la règle locus régit actum ne fait pas de doute en ce qui concerne les conditions de pure forme, MM. Vincent et Penaud constatent que des controverses se sont élevées au sujet de certaines prescriptions qui, d'après la loi nationale des époux, toucheraient à la substance de l'acte. Ainsi,

0) René Vincent et Edouard Penaud. — Dictionnaire de droit international

lorsque la loi nationale de l'époux exige le maria ligieux, quel sera le sort d'un mariage célébré (^ ment en pays étranger,. conformément à la loi e gère? Certains auteurs enseignent que ce mariage valable que dans le pays de célébration, d'autrt= considèrent ce mariage comme valable dans aucun pas même dans celui de la célébration, parce qu ^ s'agit pas ici d'une question de forme, mais de latière du mariage et que la question se rattache au du droit.

Lorsque le mariage n'est pas célébré devant un diplomatique ou consulaire, la règle locus régit doit être considérée comme impérative, notam. dans les pays où la loi exige des formes solennelle

Les auteurs du Dictionnaire de droit internar privé constatent toutefois que certains juriscons admettent que, même pour le mariage, la règle régit actum a un caractère facultatif, lorsque les futurs sont de même nationalité; ils peuvent, en pays, se marier en suivant leur loi nationale, po que le fait soit matériellement possible et que IV cation de cette loi étrangère ne blesse pas Tordre p dans le pays de la célébration.

Il a été jugé que la règle locus régit actum ce^s^. d'être applicable lorsque les futurs allaient se marier ^ l'étranger pour échapper à dessein aux formes de lev^j. loi nationale, et que le mariage, dans ce cas, était nul MM. Vincent et Penaud enseignent que cette jurispru. dence est des plus contestable.

Quelle que soit la nationalité des contractants, Fran-

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çais ou étrangers, les conditions de fond, celles qui touchent à la capacité des parties, rentrent dans le statut personnel, c'est-à-dire qu'elles sont régies, suivant l'opinion la plus générale, par la loi nationale des époux.

Lorsque les tribunaux français seront compétents pour connaître d'une contestation sur la validité d'un mariage contracté entre étrangers de nationalité différente, ils devront donc apprécier la capacité des parties d'après leur statut personnel.

Les auteurs du Dictionnaire repoussent le système, souvent défendu dans certains pays, comme en Angleterre et aux Etats-Unis, qui veut soumettre à la lex loci contractus les questions concernant l'âge requis pour pouvoir contracter mariage et la validité du consentement — qui doivent relever de la loi nationale des futurs époux.

Le consentement des parents ou de la famille rentre également dans le statut personnel.

C'est d'après la loi nationale des contractants qu'il faut décider quelles sont les personnes qui ont le droit de faire opposition au mariage, et quelles sont celles qui peuvent en demander la main-levée.

La même loi doit servir à vider les conflits relatifs aux vices du consentement — violence, vol, erreur — sous réserve des questions touchant à l'ordre public.

Ces dispositions prohibitives de la loi qui touchent à l'essence même du contrat, et les formalités spécialement édictées en vue du mariage à l'étranger, sont encore régies par la loi nationale des futurs.

Ainsi, c'est d'après cette loi nationale que les auteurs

proposent d'apprécier les empêchements à mariage par suite de parenté, d'alliance, d'adoption, de tutelle.

Les empêchements à mariage produisent les effets prohibitifs ou dirimants que cette loi édicté. Par contre, le mariage qui est valable aux yeux de la loi nationale des époux, doit, en principe, être reconnu dans tous les pays.

Les dispenses que les époux peuvent être tenus de demander, sont réglées par la loi qui régit les empêchements.

Si les époux sont de nationalité différente, chacun d'eux doit satisfaire aux prescriptions de sa loi nationale ; le mariage serait irrégulier et annulable si quelque empêchement dirimant formulé par la loi de l'un des époux avait été transgressé.

On a proposé dans ce cas de suivre uniquement la loi personnelle du mari, parce que, par le mariage, la femme prend la nationalité du mari.

La différence de nationalité peut exister entre le futur et les parents sous la puissance desquels il se trouve relativement au mariage. Il faut encore ici suivre la loi nationale du futur.

■ La loi personnelle des parties cesse d'être applicable lorsqu'elle porte atteinte à une disposition d'ordre public général dans le pays de célébration, en ce sens tout au moins que le mariage ne serait pas valable dans ce pays ; car il le serait certainement dans la patrie des époux, et même dans les pays tiers dont la législation ne renfermerait pas les mêmes dispositions.

s'imposer qui réclame qu'il soit aussi satisfait au statut personnel de chacune des parties. Seulement les incapacités résultant du droit pénal, ou des ordres et vœux de religion, ne sont prises en considération que si elles sont stipulées par la lex loci actiis.

Pour le consentement des ascendants, il faut qu'il soit satisfait à la loi du lieu de célébration, mais M. Westlake est d'avis que tout consentement demandé par le statut personnel est nécessaire; il n'en serait plus de même cependant si la loi du domicile permettait de suppléer audit consentement par un acte respectueux ou par des publications, car il s'agirait alors des formalités du mariage qui sont soumises à la lex loci aclus.

S'il n'y a pas de lex loci aclus applicable, il faut bien avoir recours au statut personnel des parties, soit pour les formalités du mariage, en tant qu'il est possible de les observer, soit pour les consentements qui peuvent être requis.

Tout mariage entre sujets britanniques, célébré à l'étranger, dans un endroit occupé par une armée anglaise, est soumis uniquement aux formalités requises par la loi anglaise.

Un acte du Parlement stipule que les mariages célébrés entre sujets britanniques par un pasteur de TEglise anglicane, dans la chapelle ou dans la maison d'un ambassadeur ou d'un ministre britannique, résidant dans le pays où il exerce ses fonctions, sont aussi valides que s'ils avaient été célébrés en Angleterre avec toutes les formalités exigées par la loi. La jurisprudence va même plus loin et admet l'application de celte règle si l'une

des parties contractantes seulement est sujet britannique.

Les mariages célébrés dans les consulats sont soumis à la nécessité des mêmes consentements, et ont la même validité que s'ils étaient célébrés en Angleterre.

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