CHAPITRE VI

Le BiarUii^e «liez les Jatlb el les MasalaïaiiA*

Le mariage chez les Juifs n'avait aucun caractère \ religieux, en ce sens que les prêtres ne s'en mêlaient pas, au moins pour en former le nœud. Si le mari, dégoûté de sa femme, prétendait faussement qu'elle n'était pas vierge quand il l'avait épousée, '\ o"^ ^^^ ^^'^^ ®^* ^^ ^^ contraire une preuve matérielle, ^ ordinairement conservée par la famille de l'épouse, il ne pouvait la répudier ; il était même condanmé à être battu de verges et à payer cent cicles à son beaupère. Mais si l'accusation du mari était vraie, il renvoyait sa femme, qui passait pour infâme.

I^ polygamie était permise chez les Hébreux

CHEZ LES JUIFS ET LES MUSULM.4lNS. 45

comme on le voit par l'histoire de Lamech, d'Abraham, de Jacob, de David, de Salomon, etc. Elle disparut insensiblement depuis qu'il fut défendu d'épouser des étrangères. Les juifs pouvaient épouser leurs sœurs, au moins la sœur germaine, comme le fit Abraham, à plus forte raison leurs nièces. Ce qui fait dire à Berger que « la polygamie n'était point contraire à la loi naturelle dans l'état de société domestique ; qu'il en était de même du mariage avec les deux sœurs, quoique ces abus aient été sagement défendus par les lois positives dans l'état de société civile (1). »

Les enfants en cas de polygamie, appartenaient à la femme principale.

L'adultère de la femme était puni de mort ; celui | du mari était impuni, à moins que le coupable ne fût surpris, comme tout autre galant possible, avec ime femme mariée (Deut. xxii. 22. Levit. xx. 40.)

La dissolution du mariage pour cause de dégoût (propter fœditatem, Deut. xiv et s.), n'était pas une raison de ne point se remarier, car alors encore il n'est pas bon que l'homme soit seul (Genèse, i. 27, II. 18 ; ni. 16). Le divorce était donc permis. Et si la femme ne put, depuis la loi mosaïque, se séparer de son mari, elle eut du moins la liberté, si elle en était répudiée, d'en épouser un autre. Ce n'était qu'une demi-justice. La justice entière exige aussi la répudiation en faveur de la femme. Les mœurs, pour le moins

|I) Traité de la vraie religion, t IV, p. 2Î8.

46 LE MARIAGE ET LE mVORCE

aussi sévères que les lois, empêchaient qu'on n'abusât du droit de répudiation et de divorce. Il y eut moins de scrupule à cet égard durant la captivité et depuis. La licence même était excessive ; on se jouait du mariage, tant pour le faire que poiu* le défaire. Les docteurs semblent avoir même rivalisé de tolérance à. cet égard, surtout ceux de l'école de Hillel. Il suffisait du plus léger mécontentement. C'était bien la moindre chose que les femmes pussent répudier leurs maris, pour de bonnes raisons d'abord, comme il advint à Rome. Aussi l'usage s'en établit-il, et avec l'usage, l'abus lui-même. Les choses en vinrent à ce point que la répudiation, au moins de la part du mari, put avoir lieu sans motif apparent ou sans qu'il fût nécessaire d'en articuler et d'en établir aucim(l).

Suivant Selden, le droit antémosaîque ou noachide était de se séparer comme on s' était uni, c'est-à-dire par consentement mutuel. CTest là ce que le savant auteur de YUxor hebraica, appelle droit des descendants de Noé ou droit naturel (2). Se droit aurait même été reçu avant le déluge. L'un ou l'autre des époux pouvait se séparer à son gré de son conjoint. Selden prétend que sjtint Jérôme a vainement nié le fait, et que, selon toute apparence. Moïse en usa pour son propre compte (3).

La législation mosaïque aurait donc plutôt restreint

(1) C'est ce que Merlin prouve assez bien. V. Répert, v« Divorce, p. 63f , coL 1 et t.

(i) V. aussi son traité De jure natur. et gent., v, 7. (3) V. Vxor hehr., III, 26, p. 38^, sur Exod. xil, 2.

le droit de divorce qu'elle ne l'aurait étendu, contrairement à ce qui est assuré dans l'Évangile (Deut. XXIV, 4-4 ; Math. xix. 8) : elle l'aurait restreint, en ce sens que la femme n'aurait plus eu le droit de répudiation, et qu'elle défendait aux femmes qui auraient quitté leur mari d'en épouser d'autres, sans avoir auparavant reçu du premier des lettres de divorce. C'est l'opinion de l'historien Josèphe. Mais elle ne l'aurait ni restreint ni étendu en donnant aux maris le droit de renvoyer leur femme malgré elles, car il est probable que ce droit existait avant Moïse, concurremment avec celui du divorce par consentement mutuel.

La répudiation, si elle pouvait avoir lieu sans motifs, ne pouvait s'opérer sans formalités. Elle devait être libellée ou par écrit ; le libelle devait rendre à la femme sa liberté ; cette liberté devait être exclusive de toute cohabitation avec le mari pour l'avenir, dans le cas où elle deviendrait la fiancée ou la mariée d'un autre ; le libelle devait être adressé à la femme, lui être remis en présence de deux témoins mâles par le mari lui-même ou par son fondé de pouvoir.

La formule de divorce depuis que la femme eut acquis par l'usage le droit de répudiation, était ainsi conçue : Femme (ou • mari) fais tes affaires : yOvot»,

«firrc TOI <?«; — Avcp, irpàrrc Ta ak^ SUivaut qu'U s' agissait

de la répudiation de la femme par le mari, ou de celle du mari par la femme. La formule latine est à peu près la même : Tuas re$ tibi habetOy ou tuas res tibi agita : Reprends ce qui est à toi, ou : Fais tes

affaires. La formule rabbinique est un peu plus étendue : Ecce licita sis viro cuique. Atque hic est inter te et me libelltis repudii, relictionis epistola, ac instrumèntum dimissionis, adeoque tibi sit cuicumque velis nubere. C* est-à-dire : tu peux te marier avec qui tu voudras. Voilà le libelle qui nous sépare, la lettre de délaissement, l'acte de répudiation, en conséquence de quoi tu peux convoler à ton gré (1).

Deux choses y sont comprises : la liberté et la restitution de la dot.

Mais la restitution n'était due qu'autant que la femme n'était pas renvoyée pour cause d'adultère. Dans ce dernier cas, la répudiation était môme un devoir. On ne ne pouvait donc être tenu qu'à l'accomplir (2).

Sous l'empire même de la loi mosaïque, le divorce n'était pas vu avec grande faveur ; le Lévitiquf défend aux prêtres de prendre des femmes répudiées, quoiqu'ils pussent épouser des veuves, même de plusieurs maris (xxi, 7). Le prophète Malachie s'y montre plus contraire encore (ii. 14-46).

Le divorce s'est conservé chez les juifs modernes : il est resté obligatoire en certains cas. Mais l'adultère

(1) V. une autre formule plus explicite dans Lighfoot, reproduite par K. Perd. Draenoing, DasRechlder Ehescheidung, etc. Zwick.; 1861^ p*14.

(2) ào IxSoXXei yuvaTxa àycShv^ cxëôXXfi t^ àyaOa hit xat'ex6<>v IMixa^iict a^p»v xaX aacSv); (Prov., xYiil, fS ). Ce qui est d'accord «▼ec les loin d'Athènes et de Rome. (Demosth., in Neaera.; 1. 29, Dig., ad. leg. Jul,; 1. C^ C, tiU eod.; Nov. 134, 10; Basil., Lx, t. S7; HarmcDop.^ Prochcir.j iv, lit. C, § tttÇi |xotxctoi5.)

n'entraineplusla mort de la femme ; seulement elle ne peut épouser son complice. L'épreuve de Feaui amière^ qui n'a peut-être été dans le principe qu'un!' moyen de soustraire la femme à la vengeance passionnée d'un mari jaloux, n'est plus en usage. Cette espèce de jugement de Dieu pouvait aussi avoir ses inconvénients. De pareils instruments entre les mains des hommes, des prêtres, sont toujours à redouter. Un savant rabbin, devenu catholique, Drach,*nous apprend de plus que d'après une constitutionrabbinique, les femmes juives ne peuvent plus être répudiées que de leur consentement (i). Elles en avaient d'autant plus le droit que le mariage n'était quelquefois contracté que pour un temps déterminé (2).

Les docteurs juifs étaient divisés en deux écoles sur le divorce : celle de Sammaïas, qui vivait peu de temps avant Jésus-Christ, et qui ne permettait de répudier ime femme qu'autant qu'elle avait commis une action réellement honteuse ; celle d'Hillel, disciple de Sammaïas, qui permettait la répudiation pour les raisons les plus futiles, par exemple, si une femme faisait ime mauvaise cuisine à son mari, ou si pour une raison ou pour une autre, eHe ne lui convenait plus. Akiba, rabbin fameux, fut encore plus indulgent que Hillel, se fondant en cela sur le texte mosaïque même. Josèphe et Philon laissent voir que de leur temps le divorce était permis pour les causes les plus légères. Du reste. Moïse avait défendu très-

(1) Du Divorce dans la Synagogue, p. 8, note; Rome, 1840.

(2) Drach, ib., p. 78-79.

justement aux époux divorcés de se remarier entre eux.

Il est bon de remarquer encore que ce n'était pas pour cause d'adultère que le divorce pouvait avoir lieu chez les juifs puisque les coupables de cette espèce devaient être mis à mort (Dèut. xxii. 22; xxrv. 1) (1).

Les rabbins modernes sont difficiles* sur les alliances mixtes, et mettent au divorce le plus d'obstacles qu'il leur est possible. Dans certaines localités, on ne répudie même pas la femme devenue chrétienne (2). Mais si c'est le mari qui est passé au christianisme, les rabbins font tous leurs efforts pour qu'il y ait divorce ; ils recourent même, s'il le faut, à la violence, et font à la femme un devoir de « fuir son époux, comme un serpent, dût-elle aller jusqu'au bout du monde (3). »

Si les rabbins n'admettent pas la polyandrie et s'ils ne sont que médiocrement favorables à la polygamie, ils excusent très-facilement le commerce d'un homme marié avec une femme libre ; loin d'y voir un adultère, ils n'y voient pas même un simple péché (4). Le mari qui a divorcé n'est obligé de reprendre sa femme que dans les deux cas prévus par le Deutéronome (xxii. 13 et ss, 28 et ss).

(1) Cf. Mallh.^ xix^ 1, et V, 82^ où Ton fait allusion à la dissidence des deux écoles ci-dessus.

(1) Drach, p. 181-183.

(8) Id., ib., p. 184-5.

(♦) Id., ib., p. 195.

La loi de Mahomet autorise le divorce, comme celle de Moïse. Il y a cette différence seulement que, suivant celte dernière, un homme ne pouvait reprendre une femme qu'il avait répudiée, et qui avait été mariée ou fiancée à un autre ; au lieu que Mahomet, voulant empêcher que ses sectateurs ne répudiassent leurs femmes pour de légers motifs ou par inconstance, établit que si un homme répudiait sa femme pour la troisième fois, il ne pourrait plus la reprendre, à moins qu'elle n'eût épousé un second mari. Cette précaution a eu un si bon effet que les mahométans en viennent rarement au divorce, malgré la liberté qu'ils en ont ; qu'ils regardent, comme im grand mal d'en venir à cette extrémité. La femme répudiée reprend son douaire, si elle n'est pas renvoyée pour cause d'adultère ou d'insubordination notoire.

La femme n'a pas le droit de se séparer de son mari, excepté pour des causés très-graves, tels que mauvais traitements, impuissance, délaissement malicieux. Mais alors encore, elle perd son douaire.

Lorsqu'une femme est répudiée, elle est obligée d'attendre qu'elle ait eu trois fois des preuves qu'elle % n'est pas enceinte, avant de se remarier ; ou si son âge peut laisser quelque doute là-dessus, d'atten- / dre trois mois. Ce temps expiré, si elle n'est pas enceinte, elle peut disposer d'elle comme elle voudra ; si

elle est enceinte, elle doit attendre jusqu'au moment de sa délivrance, etc. (1).

La femme arabe qui est sans nouvelles de son mari depuis un an ou deux, ou qui n'a point de quoi vivre chez lui, demande le divorce, et la loi prescrit au cadi de le prononcer. Le divorce est très usité chez les Kabyles ; mais il est pour ainsi dire laissé aux caprices du mari. Celui qxii veut divorcer dit à sa femme : Je te quitte pour cent douros ; et la femme se retire avec cette somme chez ses parents. Si elle se remarie elle doit rendre l'argent à son premier époux; mais si elle ne contracte pas de nouveaux liens, elle le conserve en toute propriété pour subvenir à ses besoins. Ce qui rend cette mesure nécessaire, c'est que les filles n'ont aucun droit à l'héritage de la famille, par la raison que la femme, dotée pay son mari et forcée de le suivre, pourrait ainsi augmenter les ressources d'une tribu étrangère (2),

Quoique le Koran subordonne complètement la femme au mari, il en a cependant rendu la condition meilleure. Il a défendu de tuer les filles nouveaunées, comme on le pratiquait sans scrupule avant lui;, il recommande de traiter toutes les femmes qu'on peut avoir (quatre principales, et autant de concubines qu'on veut) de la même manière et convenablement.

(1) 6. Sale, Observations sur Mahomet, dans les Livres saeréside tO' ritnf, par M. Paulhier.

(i) Danmat^ Mœurs et Coutumes de i* Algérie, p. 188189.