CHAPITRE yiIL

L»« MMirlafe ehex les Roatatas.

A Rome, plus que partout ailleurs dans l'antiquité, la famille fut une institution politique ; elle fut organisée en vue de la société ou du bien public; les membres en appartenaient à l'Etat plutôt qu'à la famille, plutôt qu'ils ne s'appartenaient à eux-mêmes. Et quand la famille semblait former un petit Etat,

dont le chef était le souverain, le pontife, le maître absolu, c'était encore en vue de la cité dont il faisait partie, et où il représentait le reste de sa famille.

La femme cependant a été partout plus ou moins subordonnée à l'homme, et tenue en état de tutelle presque constant. Cette condition quasi servile s'est de plus en plus améliorée à mesure que les mœurs se sont adoucies, que la civilisation s*est développée, mais surtout depuis l'avènement du christianisme.

Sous l'empire du droit civil, du droit des XII Tables à Rome, le père de famille était maître absolu des persomies et des biens de sa femme, de ses enfants et petits-enfants.

La femme n'était appelée mater familias que par une sorte de déférence honorifique, car elle n'était point régale de son mari, en ce sens qu'elle n'avait aucime part à son autorité. Le pater familias, qui in domo dominium habet, l'avait tout entière. Il pouvait abandonner ses enfants ou les ramasser à leur naissance, les élever, les déshériter, les vendre, les tuer, renvoyer sa femme, la prêter, l'échanger, sans qu'elle pût d'abord se soustraire à son autorité. Telle était la force du lien qui lui assujettissait ses enfants, qu'à l'origine il restait propriétaire de la fille qu'il avait mariée, et qu'il avait le droit de se la faire restituer par son gendre, en vertu de l'interdit de liberis exhibendds. Il pouvait ainsi rompre à lui seul l'union qu'il avait consentie. Son droit sur un enfant mâle s'épuisait encore plus difficilement.

Les jurisconsultes romains se faisaient du mariage

une idée qui prouve plus d'estime pour la femme qu'on n'en trouve généralement dans l'antiquité : Nuptiœ 8unt conjunctio maris et feminœ, et consor" tium omnis vitœ, divini et humanijuris communica- Ho. Cette communauté de vie n'emportait cependant pas la communauté de biens; elle n'était pas complète. On distinguait, au surplus, non pas trois sortes de mariages, mais trois modes d'établir l'autorité dû mari sur la femme : l'un per usum, qui était une sorte de prescription susceptible d'être interrompue par jfxie absence de trois nuits de suite dans l'année, ce qui éloignait le moment où la femme entrait sous la puissance maritale (in manum conveniebat} ; un autre qui avait un caractère religieux, la confo^réation, et qui ne pouvait se dissoudre que par une cérémonie analogue, la diffaréation; le troisième qui était figuré par une sorte d'achat, coemptio et venditio, où les deux parties s'achetaient pour ainsi dire mutuellement. Les deux dernières espèces de mariages faisaient passer immédiatement la femme sous la puissance maritale : la femme acquérait sur son époux les droits d'une fille, et il devait lui servir de père. Tous ses biens devenaient ceux de son mari; elle se réservait quelquefois une partie de sa dot. Mais dans le mariage per vsum^ tant qu'il n'y avait pas prescription, la femme n'était pas in manu mariti, et dès lors ses biens lui restaient, ou à celui sous la puissance duquel eUe se trouvait avant le mariage.

La manus était cependant un droit moins rigoureux que làpatriapotestas; le père, qui avait droit

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de vie et de mort sur sa fille, ne Tavait pas sur sa femme. Mais la femme, pas plus que la fille, ne pouvait posséder ni acquérir pour son compte per* sonnel.

Sous la législation impériale, tous les biens que la femme n'avait pas apportés en dot lui restaient en propriété exclusive, à titre de biens paraphemaux; le mari n'en était même l'administrateur que du consentement de sa femme. C'était déjà, comme on voit, la situation de la femme qui n'était pas sous puissance, agrandie, étendue à toute espèce de mariage. De là, même du temps de la républiq&e, une sorte d'indépendance et de moyen de luxe pour les femmes qui étaient mariées en dehors de la conventio in mor num, indépendance qui ne fut pas sans inconvénient, et que déplorait amèrement Caton.

Le régime dotal eut sa raison d'être dans les nécessités du ménage ; dans celle de la part contributive de la femme, restée maîtresse de sa fortune, aux dépenses communes. C'était aussi un des caractères de l'union légitime. La dot fut primitivement acquise au mari; mais depuis l'introduction du divorce, elle devint sujette à restitution, et le mari dut même garantir cette promesse par un douaire ou autrement. Mais ce n'est cependant que sous Justinien que les droits de la femme en restitution, non-SQulement de dot, mais de tous ses autres biens lui furent assurés : c'est le régime dotal constitué dans sa plénitude.

Le divorce, quoique toujours facultatif à Rome, ne

s'y montra, dit-on, qu'au sixième siècle. En supposant cette histoire véritable, elle prouverait davantage en faveur des mœurs romaines si la répudiation, sans motif très grave, n'avait pas emporté la confiscation des biens du mari au profit de la femme et de la fabrique du temple de Cérès, et si les maris n'avaient pas eu d'abord sur leurs femmes une autorité presque sans bornes, le droit de vie et de mort dans certains cas. Le droit de divorce n'appartint, dans le principe, qu'au mari ; vers la fin de la république il fut aussi reconnu aux femmes, qui en usèrent sans mesure.* Les enfants restèrent d'abord au mari jusqu'à ce que, le droit de divorcer ayant été reconnu à la femme, une loi eût décidé que les enfants resteraient à l'époux non coupable.

Le droit de divorce semble n'avoir jamais pu s'exercer impunément sans motif, puisque, s'il était injuste ou mal fondé, la loi le punissait de la confiscation des biens (4). Les motifs successivement admis par les lois étaient : l'infidélité, la supposition de part, la stérilité, une trop longue absence, l'attentsA à la vie du mari, à celle des enfants nés où à naître, la contrefaçon des clefs, l'usage secret du vin, etc.

La femme accusée était jugée par un tribunal de famille composé de ses parents et du mari. Si elle était coupable d'infidélité, elle perdait la moitié de sa dot; elle la conservait en entier si la séparation n'avait été occasionnée de son côté par aucun méfait.

(I) La législation a Yarié Ui-deâsus.' V. la savante thèse de If. Oh. Muleau^ p. S8, 31^ 33.

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La séparation pouvait aussi avoir lieu hona gratia ou par consentement mutuel. Auguste et Dcnnitien voulurent en vain Fintroduire dans les mœurs de leur temps. Le divorce hona gratia fut, du reste, de deux espèces sous Justinien, suivant qu'il n'était assujetti qu'à un simple accord entre les parties, ou qu'il était soumis à des formalités de droit, ce qui avait lieu dans le cas d'impuissance du mari pendant deux ans, dans celui où la femme voudrait embrasser la vie religieuse, dans le cas enfin où l'un des deux époux serait tenu en captivité pendant un certain temps. On devint aussi, par la suite, moins difficile sur les motifs : Q. Ântistius répudia sa femme parce qu'elle avait causé avec une affranchie; P. Sempronius la sienne parce qu'elle avait été au spectacle à son insu ; C. Sulpitius, parce qu'elle était sortie sans voile . Mécène répudia et reprit la même femme jusqu'à trois fois. Il paraîtrait que Paul Emile se dispensa d'articuler ses motifs, puisque, pour toute raison à ceux qui les lui demandaient, il jetait sa pantoufle en disant : Vous ne savez pas où elle me blesse (1). Les empereurs déterminèrent les causes du divorce à plusieurs reprises. La formule pouvait en être adressée directement ou par le mari à la femme et par la femme au mari, ou envoyée de l'un à l'autre par l'intermédiaire d'un affranchi : Collige sarcinulaSj clamât libertus, et exi : Fais tes paquets et t'en vas,

(1) M. c. Maleaa a recueilli sur ce point, comme sar plosietirs au* très» dea renseignemeoU curieux. V. p. S5-S0, 34-87, de aa Uièae pour le doclorat en droit

disait le commissionnaire. On dresssdt cependant un acte public du divorce en présence de sept témoins, comme on avait fait pour le mariage. Cette formule revient, moiifê la liberté exprimée de se remarier, à celle que nous avons vue chez les juifs : Tuasres Ubi habeto; ou: Res tuas Ubi dcoipito. La femme, en demandant le divorce , rendait les clefs de la maison qu'elle avait reçues de son mari en y entrant, et retournait chez ses parents.

Le divorce avait lieu quelquefois au préjudice d'un tiers, mais alors il était nul.

L'entretien des enfants était à la charge de celui qui avait motivé le divorce, s'il en avait les moyens. Celui qui, sans raison légale, l'avait provoqué, était tenu de réserver à ses enfants les gains nuptiaux.

Depuis que le christianisme eut acquis de Tinfluence sur la société civile, le divorce, qumque légal, fut moins répandu, et les sentiments d'Ausonne, païen ou chrétien, étaient très répandus. Voici comment les a rendus un jurisconsulte du XVP siècle :

Vivons, ma femme, ainsi qne cy devant Avons vescn; allons tonsioun suivant L'amour apprins à la première couche :

Ne changeons rien, le désir ne nous touche De divertir. Quand le seroy Nestor, Estimes moy an pren^er poil encor.

Si tu estois Deiphebe Cumaine, Tu me seras fille belle et humaine.

Noos sommes vieux, les ans nombrer ne faut.

Mais bien sçavoir que rancienneté vaut (i).

(l)Tradact d^Ausonne, I, 18, par Doret, p. S8S des CùuHwnâi de

(Test ce même jmiscotisulte qui dit, en parlant des mœurs romaines : Par succez de temps les Romains le randirent si usité (le divorce) que rien plus : une petite légère faute ou point du tout estait trouvée suffisante pour divertir. L'aage, la face ridée avait ce pouvoir... Après le divorce, en ces légers cas, estait loisible, la première fumée passée, se rappeler. De iour à autre la femme changoit de mary, le mary de femme. Ils se reconciloyêt sans que le mary se donna la peine que (sic) sa femme estait devenue durant les riottes (1).

Le divorce différait de la répudiation, en ce qu'il était la séparation par consentement mutuel, tandis que la répudiation était la séparation par la volonté d'un seul (2). Les fiançailles suffisaient pour qu'il y eût mariage : Nuptias consensus non concubifMS facit. D'où il suit qu'elles étaient soumises aux formalités du divorce ou de la répudiation, quand les fiancés ou l'un d'eux ne voulait pas donner suite aux fiançailles. La formule de répudiation en pareil cas était celle-ci : Conditions tua non uta/r.

Le concubinat, ou l'union licite d'un homme et d'une femme sans qu'il y eût mariage, était commun à Rome. Il n'avait guère lieu qu'avec des afifiranchies ou des femmes de mauvais renom. Il ne conférait pas l'autorité maritale, puisqu'il pouvait se dissoudre

(1) Doret, ib.

(9) SuHant d^antres, le diwrce 8*6nteiidait plus pariioulièreinent de Vaete par lequel les conjoints cessaient de Tôlre; la séparation s'étendait de pins à Tac'.e par leqael le fiancé répudiait sa fiancée.

à la vobnté de la femme eUe-mème. A proprement parler, cette séparation n'était ni un divorce ni une répudiation, puisqu'il n'y avait aucun lien 4 dénouer ou à rompre. C'était une simple situation qui venait à changer. Cependant la' pluralité simultanée des concubines n'était pas permise, et les enfants nés de cette union, sans être soumis à la puissance pater* nelle, avaieni pour père légal l'homme qui vivait avec leur mère ; ils étaient à peu près dans les mêmes conditions que nos enfants naturels reconnus. Plus tard leur condition devint meilleure, et c'était justice, puisque le concubinage était légal. Il y avait d'ailleurs un droit naturel des enfants à respecter. Constantin restreignit un peu le concubinat en ordonnant d'épouser les filles qu'on aurait eues pour concubines, et défendant, au cas de refus, de leur faire, non plus qu'aux enfants naturels, quelques avantages. Valentinien adoucit cette prohibition en permettant de laisser quelque chose aux enfants naturels. Le concubinat n'était pas aboli au temps de Justinien : il ne fut absolument prohibé que par la novelle de l'empereur Léon, qui ne fut observée que dans l'empire d'Orient. Le concubinat continua d'être en usage chez les Lombards, les Germains et les Francs.

Il u'a pas toujours été défendu par les lois ecclésias* tiques. Il fut toléré par le concile de Tolède : Cœterum qui non habet uxorem, et pro uxore concubinam hahet^ a communione non repellatur. Mais le concile de Trente prononça l'excomunication contre ceux qui ne quitteraient pas immédiatement leurs concu-

bines. Il adoudt néanmoins la rigueur des peines pouf des clercs concubinaires, en les primant seulement du tiers des revenus de leurs bénéfices içrès un premier avertissement, et de la totalité après le second. Ils ne sont privés des bénéfices mêmes qu'a* près la troisième admonition, et n'encourent Fexcommunication qu'en cas de rechute. Lacroix ajoute que cette sévérité graduée ne contient pas toujours les ecclésiastiques dans la continence, mais qu'elle oblige de donner à leur amour l'apparence de la simple amitié.

Puisque la pluralité des concubines était défendu, à plus forte raison un mari ne pouvait-il avoir une ou plusieurs concubines en même temps qu'une femme épousée en justes noces. La polygamie était donc interdite par les lois romaines.

On distinguait un mariage d'un concubinage non seulement par les formalités propres à faire passer la femme sous l'autorité du mari, formalités qui étaient en dehors du mariage, ne lui étaient pas essentielles, mais d'après l'intention connue ou présumée de l'homme, intention qui se manifestait par l'absence de l'acte dotal, comme par la condition ou par les mœurs connues de la femme. Mais une concubine pouvait être élevée par mariage subséquent à la dignité de matrone ou de femme ordinaire. Les enfants qu'elle avait eus dans sa première condition purent aussi, avec le temps, par des mesures spéciales, par mariage subséquent surtout, entrer sous la puissance paternelle, et même devenir légitimes.

Site polygamie n'était pas permise 4 Rxmie, ime sorte de polyandrie n'y trouvait d'opposition que dans les mœurs, et même les plus graves personnages n'y répugnaient que médiocrement. On se prêtait ses femmes, comme le fit Caton d'Utique à Hortensius. L'adultère se trouvait ainsi régularisé ; par là, du moins, la fidélité perdait infailliblement de son caractère de nécessité morale.