CHAPITRE X

llé¥*l»]pi^BMiii à^m Méc» ehréileiiiies mr le Buirlafv et le dUvoree*

Période de la formation du droit civil en matière matrimoniale depuis les apAtres jusqu'au F/« siècle.

Les premiers chrétiens se trouvaient en présence de trois législations sur le mariage, et par conséquent sur le divorce : celle des Juifs, celle des Romains et celle du Christ.

Celle des Romains était déjà d'une pureté relative et ressemblait en beaucoup de points à celle des

Juifs (1) ; elle se rapprochait même plus de la morale évangélique sur ce sujet, par quelques côtés du moins, que la loi mosaïque elle-même (2). Les mœurs romaines, au moins dans le principe, sous Tinspiration desquelles avaient été faites les premières lois concernant lès mariages, semblent également avoir été plus pures que celles des Juifs. Malgré la liberté laissée au divorce chez les Romains, msjgré même le fréquent usage qui en fut fait sous les premiers empereurs, il était jugé défavorablement toutes les fois surtout qu'il pouvait passer pour une légèreté ou im caprice (3).

Mais encore fallait-il entendre ces trois législations, la dernière venue surtout, qui n'avait pas encore été interprétée, qui n'avait pas encore de jurisprudence. Suivant Selden, il n'y a pas de doute que Jésus, dans l'exception qu'il apporte à la séparation dans saint Mathieu, entend qu'alors il n'y a plus d'union; que les époux ne sont pas seulement séparés, mais qu'ils sont aussi rendus à la liberté, qu'il y a là une véritable dissolution, et nullement une simple séparation de corps. C'est, suivant cet auteur, la pensée de Jésus lui-même ; c'est ainsi que l'entendirent les docteurs juifs, et que la nature des choses

(1) V. une ôQumération de ces ressemblances dans Braenning^ Dos H»cht der Eheseheidung, etc., p. 88-39.

(S) Ib., p. 89 et 40.

(8) Valer. Max., II, 1, as. 4 ; VI, 9, § t. On peut consulter sur le divorce ehes les Romains : Sigonius, De Jure antiq. rom,, l, 9; Rosini, Antiq, rom., y, 88; P. Fabre, Semestr., II, Sd; Hotoman, Observ., Xlll^iO» Bam. Brisson, Ad ieg. JuLde aduiter,, et le FormuL, lib. VIll.

veut qu'on Tentende. Les Pères de FEglise se partagent sur ce point. Saint Epiphane (1), saint Ambroise (2) et Astérius, évêque d'Amasée (3), sont pour le divorce en ce cas.

Mais restait encore à savoir ce qu'il fallait entendre par la iropvcta. n s'établit deux versions, suivant qu'il signifie adultère, fioix'ia, ou bien un vice d'impureté plus général^ fornicatio. La iropviia était entendue dans le premier sens par la traduction latine des évangiles chez les premiers chrétiens (4). Les versions arabes, éthiopiennes, syriennes l'entendaient aussi dans ce sens. Luther ne l'a pas entendue différemment. Il en est de même des versions danoise, bohémienne, poTonaise, italienne, espagnole ; suivant d'anciennes versions, anglaise et française, le mot fornication est pris comme synonyme d'adultère. L'autre sens du mot iropvtta, sens plus large que celui d'adultère, est celui de la vieille Vulgate, attribuée à saint Jérôme, et peut être rendu par le mot paillardise^ comme on le voit dans la traduction de Bèze. Mais cette interprétation est de beaucoup la moins générale. Par conséquent la cause du divorce est ordinairement restreinte à l'adultère, en prenant l'Evangile de saint Mathieu pour base.

Justin cite l'exemple d'une pieuse femme qui répudia son mari parce qu'il était païen et d'une mau-

(1) Advers. Eeres,^ LIX.

{%) Comm. BOT saint Matth.

(ft) Homél. 8Dr saint Matth.

(4) Tertull., De Pudicitia, 16; Àdv. Marcton., IV, 34.

vaise conduite. Sainte Thècle semble avoir fait de même.

Constantin restreignit le droit de divorce en 331 ; il ne le permit plus au mari que pour trois causes graves et constatées. Il ne fut pas moins sévère pour la femme , comme on le pense bien. Mais il le laissa subsister. Loin de le supprimer, il le permit par consentement mutuel, et voulut que le mari renvoyât sa femme en cas d'adultère. Il permit à la femme d'un militaire, qui n'aurait pas eu de nouvelles de son mari depuis quatre ans, de contracter un autre mariage (1). Le célèbre concile d'Arles, composé de six cents évéques et tenu en 314, deux ans après que Constantin eut embrassé la religion chrétienne, se borne à conseiller aux jeunes époux, séparés pour cause d'adultère, de ne pas se remarier, mais il ne leur en fait pas un devoir. Le concile de Nicée, tenu en 325, composé de trois cent dix-huit Pères, et qui formait comme le conseil de l'empereur pour les affaires ecclésiastiques, ne blâma point la législation existante sur le divorce. Et cependant Constantin avait décidé par un décret vraisemblablement antérieur à celui qui règle le divorce, antérieur au concile de Nicée, que ce qu'ils auraient décidé aurait force de loi : Omnes causœ quœ vel prœtorio jure, veL civili tractantur, episcoporumsentenUùjureprman' tur, nec licet ulteriua retractare negotium quod episcoporum sententia deciderit. Or, la question du

fi) L. 1, G., De rtimd.y ann. 387; G. Theod., III, t. 16, 1. S.

divorce n'est pas de celles où les évêques n'avaient rien à voir.

C'est à la même époque, au IV® siècle, qu'il faut placer le divorce de sainte Fabiole, appelée laus christianorum et miraculum gentium. Elle répudia son mari coupable d'adultère et d'autres vices, et se remaria. C'est saint Jérôme, hostile au divorce, qui nous apprend ces circonstances (1).

Le droit impérial, dont nous venons de parler relativement au divorce, fut en vigueur dans tout l'em- «

pire romain, sans modification, pendant cent dix ans, au siècle des Athanase, des Basile, des Grégoire, des Chrysostôme, des Epiphane, des Théodoret, des Cyrille, des Lactance, des Hilaire, des Ambroise et des Augustin. Il ne fut modifié par Théodore et Valentinien, en 430, que pour étendre la faculté du divorce et faire revivre un droit plus ancien (Nov., tit. 17). Cette réforme dura dix ans. Si elle fut modifiée en 449, ce fut non pour revenir au droit plus rigoureux de Constantin, mais pour rendre le divorce encore plus facile, puisqu'au lieu de trois motifs la femme put alors en faire valoir plus de douze. Le mari ne pouvait pas avoir moins de facilités, pour renvoyer sa femme : la loi lui en signale plus de quinze (1. 8, C. Just., tit. De repud.). Et comme parmi toutes ces causes il n'était pas questiou du consentement mutuel des époux, sans autre raison qu'ils dussent alléguer, l'empereur Anastase ajouta ce nou-

(1) Ep. 84, ad Océan, seu Epitaph, Fabiolœ.

veau motif, par la loi de Tan 497 (1. 9, C. Just., tit. Derepudiis).

Telle fut la législation sur le divorce depuis Constantin jusqu'à Justinien, c'est-à-dire pendant près de deux cents ans.

Justinien fit passer dans ses lois sur ce sujet les décisions des jurisconsultes païens, Caius, Paul, Ulpien, Hermogénien et autres (D., xxrv, tit. 2, De divortiis et repudiis; 1. 60, God., v, 17). Il ajouta aux nombreuses causes admises par Théodose et Valentinien celle de l'impuissance (Cod., v, 17, 10) en 528; puis trois autres encore : celle de Favortement causé par la femme, et si ita luxuriosa est ut commune lavacrum cum viris libidinis causa habere avdeat, vel dum est in matrimonio, alium sibi maritum fieri conata fuerit (Nov., xxn, 3 et 18). Viennent ensuite les causes qu'il appelle bona gratia ou honnêtes, comme la vocation pour le sacerdoce ou la vie religieuse, la stérilité, la vieillesse, les infirmités, la milice, etc. (D., De donatione inter virum etuxo^ rem). V. aussi Nov. 117, 134, 140.

Justin rétablit le divorce par le consentement mutuel, qui avait été aboli par Justinien. La législation de Justinien, ainsi amendée sur ce point, fut en vigueur dans tout l'Orient jusqu'à Léon le Philosophe.

Le professeur Théophile, dans sa paraphrase des Institutes (tit. De nuptiis), parle dn divorce comme d'une chose très reçue ; et l'on croit Théophile antérieur à Léon, qui modifia les corps de droit de Justi-

nien, et forma le recueil des Basiliques. Or dans ee

recueil, de soixante livres, le divorce est encore

admis (V. Synopsis Basilic, XXIX, tit. m^\ yii^w

Xvoet»^ xoiiTéSy T^Xuof«»çatTibiv). Il cst même réglementé

comme dans la législation de Justinien, c'est-à-dire

qu'au lieu d'admettre le divorce par consentement

mutuel, comme l'avait fait Justin, il le rejette (Nov.

134) à l'exemple de Justinien (Nov. 117). Mais Léon

permit le divorce pour cause de folie après trois ans

de maladie chez la femme, et cinq ans chez le mari

(Nov. 3). Cette disposition fut maintenue par Nicé-

phore Botoniate, qui de plus admit comme cause de

divorce l'avortement causé par la femme. Si la femme

se trouvait enceinte lors de son mariage, ou même,

suivant certains jurisconsultes, si elle n'était pas

trouvée vierge, c'était aussi une cause de divorce

(Nov. Léon 93, etTheod. Adamaeus in £'2)ts<. dedicat.

HarmenopuL prœfixa, Par. 1540).

Le droit de Justinien et de Léon fut longtemps en vigueur en Orient, comme on le voit par la synopsis de Michel Attaliate , juge et proconsul (1070). On voit même qu'indépendamment des causes de divorce déjà admises, y compris celle du consentement mutuel, on en reconnaissait deux autres : celle où l'un des conjoints voulait entrer en religion, et celle où , le mari avait passé trois ans dans l'oubli de certains i

devoirs (h Zvav h M^ im Tpioiv tvtai Tot iropic xrii ytjaccjç MofAivo. ToTç flcv^pâocv ou irparrct). Il appelle même cette âirpo^iav x^ç

xoiTtïç, la tonsure, -rtv xoupàv. On voit par les écrits de Michel Psellus, de Constantin Harménopule, de

Théodore Balsamon lui-même, que ce droit ne cessa pas d'être celui de l'Orient aux XI«, XII« et XIII* siècles.'

Les considérations qui avaient motivé ces changements étaient tirées de l'honnêteté publique, de la sûreté des citoyens. Le divorce était regardé comme un moindre mal, comme un moyen d'améliorer les mœurs. Une loi de Théodose et de Valentin a particulièrement en vue l'intérêt des enfants des divorcés. Elle est assez remarquable pour que nous ayons cru devoir la rapporter textuellement (1).

Justinien astreignit aussi le mariage à des formalités nouvelles dans l'intérêt des enfants par une novelle de l'an 541. De là trois sortes de mariages : 1® par contrat portant constitution de dot et donation

(1) Gonsenaa licita (c*e8t-à-dire parle consentement mntael des personnes d'une égale condition), matrimonia posse contrahi, contracta^ non nisi misso repndio dissoM prsecipimns; sointionem enim matrimonii difflciliorem debere esse fayor imperat liberornm. Causas antam repudii bac saluberrima lege apertius designamns. Si enim sine jnsta causa dissolvi matrimonia justo limite probibemus, ita adverse necessitate pressum. Tel pressam, quamvis infausto, attamen necessario auxilio cupimus liberari... H»c nisi vir et mulier obeervaTerint, ultrice pro- ▼identidsime legis pœna plectuntur. Nam mulier, si contempta lege repudium mittendum esse tentaverit, suam dotem, et ante nuptias donationem amiltat^ nec intra quiquennium nubcndi habeat denuo potestatem. £qnum est enim eani intérim carere connubio quo se monstraTit indignam. Quod si prsBter bec nupserit^ erit ipsa quidem infamie; conoubium vero illnd nolumus nuncupari... Si Tero causam probaverit intentatam tune eam dotem recnperare et ante nuptias donationem lucrobabere aut legibus vindicare censemus; et nuî>endi post annam ei, ne quis de proie dubitet, permitlimûs facultatem. Virum etiam, si muUerem interdicta arguerit attentantem, tam dotem quam ante nuptias donationem sibi babere, seu Tindicare, uxoremque, si ▼élit, statim dncere bac justa deflnitione sancunns. Sin autem aliter oxori su» renuntiaro Toluerit dotem redbibeat, et ante nuptias donationem amittat. (L. 8, God., De repud,)

à cause de noces ; ^ devant le prêtre (formalité qui n'excluait pas la première) ; 3® ou devant témoins (1). Jusque là le simple consentement des parties avait suffi. Avant Justinien, Théodose et Valons avaient même déclaré que le défaut de donation, de contrat, de toute solennité quelconque, ne portait aucune atteinte à un mariage contracté par des personnes d'égale condition en présence de leurs amis (an 428^ 1. 22, Cod., De nuptiis).

Cela n'empêchait pas cependant les esprits austères, plus pénétrés de l'idéal d'une perfection im peu chimérique que des inconvénients graves qu'il y aurait à la tenter, c'est-à-dire de son impossibiUté même pour le comm'in des humains, de se former des opinions plus sévères sur les Uens du mariage. Il y avait à côté des lois inspirées par les besoins du temps, par la nécessité pratique, par une connaissance toute expérimentale des mœurs du siècle, de ce qu'elles comportaient ou ne comportaient pas, un courant d'idées a priori^ de morale purement ecclésiastique, qui grossit avec le temps, et qui devint assez puissant pour apporter aux lois des modifications nombreuses et profondes. Par suite d'une fausse interprétation de passages obscurs de l'Ecriture et des récits bibliques, le mariage en lui-même perdit de sa considéTation dans les esprits exaltés. La vir-

(1) V. la trad. de cette ûoy., Législ. du div,, p. 18. — Déjà Théodose et Valeng avaîeot reconnu la validité du mariage entre personnes d'égale condition^ en présence de témoins seulement. (God.^ De nup^ tiis, l. M.)

ginité perpétuelle, dont on commençait à honorer l'éclatant modèle dans Marie, fut le sujet de louanges, d'honneurs et même d'avantages matériels bien propres à monter les imaginations simples et pieuses. Le célibat, autrefois si mal vu des Romains, fut en grand honneur ; les déserts se remplirent d'hommes voués à la solitude coname au célibat ; et quand la vie claustrale eut été imaginée ou plutôt imitée des bouddhistes , des pythagoriciens et des thérapeutes, les villages et même les villes devinrent aussi des Thébaïdes. La procréation, l'enfantement que les \israéUtes regardaient comme une bénédiction de Dieu, ne furent plus qu'une espèce d'opprobre, un effet à peine excusable d'une sensualité essentiellement mauvaise dans son principe. On exigeait sévèrement des époux qu'ils s'abstinssent de tout rapport charnel le jour de leur mariage, et plus d'une jeune fille ne se mariait qu'à cette condition. Les secondes, à plus forte raison les troisièmes, et quatrièmes noces étaient traitées d'immorales, et TertulUen (De mono^ gamia, 9), par une singulière interprétation des paroles mêmes du Christ, prétend prouver que non t seulement la femme répudiée, mais aussi la veuve f qui se remarie après la mort de son mari, commet un adultère, par la raison qu'elle est et reste une même diair avec son mari défunt. De pareilles exagérations, quoique pas généralement admises, eurent cependant pour effet de rendre de plus en plus sévères les statuts matrimoniaux. Le mariage, qui jusque là s'était conclu par l'entremise des parents ou amis de

la maison, fut soumis à de plus grandes solennités. Du reste, Tertullien croit, et avec raison, que le mariage est dissous par l'adultère, et que la femme répudiée pour cette cause peut se remarier (1. IV, De monog.). Origène dit que quelques évêques de son temps accordaient la même permission (homil. 7, in Matth.y

Saint Ignace trouvait déjà convenable que les fiancés eussent l'approbation de l'évêque ; d'où il arriva, par la suite des temps, que la notification des mariages projetés eut lieu chez les évêques, sans la faire suivre de publication à l'église, comme cela se pratique aujourd'hui (1). Le souvenir de la confarréation fit naître la pensée de la bénédiction nuptiale, sans toutefois que la pratique en fût d'abord universelle. Tous les débuts, en matière d'usage, sont modestes. Et si déjà saint Augustin fait du mariage un sacrement, le mot, d'ailleurs, pris de saint Paul sur ce sujet, n'a pas nécessairement chez les anciens le sens qu'on lui a donné depuis.

Les Pères voient surtout d'un œil très défavorable les séparations sans motif très grave, et l'on ne trouvait ce motif que dans l'adultère. On désapprouvait plus hautement encore le mariage après séparation ; il fallait rester libre. Si les Pères apostoUques, tels que Hermas et Clément d'Alexandrie, tiennent déjà ce langage , ceux qui vinrent après eux, comme Tertullien, Cyprien, Origène, Jérôme, Augustin, l'évê-

(1) IgQ., ad Polyearp,^ n, 5; TertuU.^ Depud., 4.

que de Rome Innocent P»^, sont encore plus décisifs, puisqu'ils restreignaient la séparation à Tadultère, à la fornication qui comprenait, suivant saint Augustin, ridolàtrie, et n'accordaient pas qu'on pût se remarier. Cependant les conciles d'Elvire (305) et de Carthage (407) s'occupèrent déjà de cet objet et reconnurent des séparations qui avaient le même but. Si quelques sectes, comme les montanistes, les manichéens, les marcionites et d'autres gnostiques, dont quelques-uns regardaient la procréation comme un péché et le mariage comme ime invention du démon, n'eurent pas des opinions plus larges et plus humaines, c'est que leurs systèmes exclusif ne le leur permettaient pas.

n ne faudrait cependant pas se hâter de conclure de ces faits isolés que l'Eglise ait eu dès lors ime discipline générale et dominante de ce caractère. Ce n'était là que des opinions personnelles, d'un grand poids à la vérité, mais qui, acceptées par les uns, étaient repoussées par les autres. Ces autorités, souvent, n'étaient même pas d'accord avec elles-mêmes ; leurs assertions se contredisaient d'un endroit de leurs ouvrages à un autre, comme on le voit dans Origène, qui reconnaît . des fautes plus graves que l'adultère, et qu'un plus grand mal serait prévenu en pareil cas par la séparation (Homil. 7, in Matth.). Augustin, parlant de l'obscurité des Ecritures, ne voit qu'une erreur pardonnable si le mari renvoie sa femme adultère et en épouse une autre. Jérôme excuse Fabiola divorcée et remariée, à cause de sa

jeunesse, parce qu'il vaut mieux, suivant l'Apôtre, se marier que de brûler, et que la loi des membres avait combattu en elle la loi de l'esprit.

D'autres autorités non moins respectables ne poussaient pas l'exagération au même point et avaient en outre l'avantage d'être plus conséquentes. Ainsi saint Basile se rapproche davantage des mœurs régnantes en permettant que dans la séparation les femmes aient moins de liberté que les hommes, que le mari abandonné par sa femme puisse en épouser une autre, sans que celle-ci soit répréhensible. Mais saint Chrysostôme regarde l'adultère comme la dissolution du mariage par le fait, entendre que la femme qui tombe dans l'idolâtrie peut en sortir et ne perd pas ses droits sur son mari, tandis que par l'adultère de la femme, le mari cesse de l'être, la femme adultère n'étant femme d'aucun mari. L'autorité des synodes elle-même ne s'étendait qu'aux provinces où ils étaient tenus; et, d'ailleurs, ceux des Gaules, c'est-àdire d'Arles (314), d'Angers (453), de Vannes (465) et d'Agde (506), n'étaient pas d'accord entre eux (1).

Cette dissidence n'empêchait pas qu'il n'y eût alors comme deux espèces de lois concernant le mariage, l'une civile, l'autre ecclésiastique, mais dont l'une avait un caractère plutôt juridique, et l'autre un caractère plutôt moral, mais d'une moralité

(i) V. Draeanig, op. cit., p. 44. Ceax d* Arles, d'Oiléans, de Verberte, de Compiègae> etc., permctlaient à la iémme répudiée pour cause d'adultère de se remarier. Le coucile d'EWire y voit un abus et le coudamue.

souvent mystique, arbitraire, fantastique bien plus que rationnelle pure ou naturelle. La première avait aussi un caractère plus fixe, et était plus généralement admise. La seconde était encore à se fixer. Elle y parvint au XII® siècle, et fut définitivement arrêtée au XVI® par le concile de Trente.