CHAPITRE Xi

Lci^lailott elwlle mr le nuirlair^» depvls Ja^llttlea Jusqu'à m^m Joars.

Depuis Justinien le divorce par consentement mutuel cessa d'être légitime en Occident. Mais il y eut d'autres variations : ainsi, l'Église grecque admit et admet encore, outre l'adultère comme cause de divorce, l'impuissance, la mort civile, l'abandon de la femme par le mari qui s'absente plus de trois ans sans donner de ses nouvelles. Les Grecs latins admettent encore ces raisons, comme l'Église grecque. C'est aussi la règle des Églises protestantes.

Les Assises de Jérusalem permettent le divorce et les secondes noces pour cause de lèpre, pour impureté d'haleine et incontinence d'urine : Vizio di

orinare a letto lutte le notti (1). Cette législation se ressent du pays pour lequel elle a été faite.

Les chrétiens d'Orient ont toujours admis une large faculté de divorcer; ce qui a permis aux lois civiles de s'en tenir au droit canon de leurs Églises en matière de mariage. C'était d'autant plus facile^ que ce droit canon lui-môme s'était réglé sur les dispositions du droit civil impérial, qui d'ailleurs avait été inspiré par l'esprit chrétien depuis Constantin.

Les Arméniens envisageaient le mariage et le divorce comme les Grecs, et les chrétiens d'Ethiopie allaient peut-être encore plus loin.

Les anciens Moscovites divorçaient fréquemment. C'étaient les évoques qui donnaient la lettre de répudiation.

Ily avait aussi des mariages civils. Ils ne pouvaient pas être plus indissolubles que les ecclésiastiques. Ils étaient regardés avec d'autant plus de faveur que le droit canon de cette époque ne défendait pas les mariages clandestins ou qui n'étaient pas contractés à l'Église, quoiqu'il ne leur reconnût pas un caractère sacramentel. Ce n'est en effet que depuis le concile de Trente que les mariages clandestins ont été interdits ; auparavant ils furent tantôt défendus, tantôt tolérés, ou plutôt toujours tolérés plus ou moins.

Nul doute que le divorce ou le rospusty comme l'appelle la loi de Wladimir, ne fût interdit quand le mariage avait eu lieu à l'Église. Les mariés civile-

(1) Porti, Lfbri due délie imiiiuuoni civili, Del devorzio e delln sua eowenienxa politica.

ment seuls pouvaient se séparer. Mais bientôt s'introduisit le principe grec qu'on pouvait divorcer, même dans le premier cas, pour cause grave. Au IX' siècle le patriarche Photius, dans un parallèle du droit romain et du droit grec, parle du divorce comme d'un acte licite. Les interprètes du droit canonique grec s'en prévalurent et regardèrent comme orthodoxe ce qui n'était, dans le fait, que du droit étranger. Mais le divorce devait être sérieusement motivé.

Les lois de Jaroslaw, en punissant les grands euxmêmes qui répudiaient leurs femmes sans motifs ou qui prenaient ime seconde femme sans s'être auparavant séparés régulièrement de la première, indiquent suffisamment que le divorce était dévenu abusif.

Il résulte d'un document de la fin du XIP siècle, que répoux ou l'épouse ne pouvait abandonner son conjoint avec l'assentiment de l'Église que lorsqu'il se retirait dans im couvent. Tradition évidente du droit de Justinien.

La formule du divorce était celle-ci : « Va par ici ; moi j'irai parla. » Vade, tu, hoc; ego illacpergam.

En 1410 encore on se passait en Russie de la bénédiction nuptiale. Mais le mariage n'était rompu qu'autant que l'Église le déclarait non valide.

Suivant le droit hongrois, quand le mari abandomie sa femme, l'usufruit de ses biens appartient à celle-ci jusqu'à ce qu'elle se remarie; alors elle doit abandonner ces biens aux enfants du premier mariage, à l'exception des vêtements, qu'elle peut

emporter dans la maison de son nouveau mari. Le mari qui a quitté sa femme ne peut, quand il revient à elle, rompre son second mariage, ni la reprendre sans la permission de l'Église (1).

Les Monténégrins se marient à la turque, à l'exception de la polygamie. Cependant si une femme ne donne pas d'enfant à son mari, il en prend une autre du consentement de la première, et sans renvoyer celle-ci. Le divorce est cependant permis.

Il arrivait quelquefois en Pologne que les mariages avaient lieu sans cérémonies religieuses à l'Église ; les époux se contentaient de la simple bénédiction nuptiale par un prêtre. Mais aux yeux de l'Église, comme à ceux de la loi, le mariage n'était pas légitime. On pouvait le régulariser plus tard en le contractant devant l'Église. Mais cet usage, emprunté au droit saxon, fut condamné par le pape et aboli par le roi Alexandre. Depuis lors le mariage ecclésiastique fut seul légitime.

« Divorce qui veut » était ime maxime reçue en Pologne. Mais le clergé n'était pas aussi favorable au divorce que l'usage.

Les causes de divorce en Pologne sont l'adultère, l'absence volontaire , l'impuissance, l'antipathie, la violence des parents, les mauvais traitements, ou seulement la menace bien prouvée.

L'Église y remarie à d'autres ceux qu'elle a séparés.

{i)Slavische RechtsçescMchte von WeiïiMéikXtT. Macieiowski , neben. ▼ou F.-J. Bq88 und M. Na^vrocki.

Suivant Tacite, les Germains n'admettaient ni divorce, ni second mariage pour la femme après la mort de son mari. Si elle était enceinte quand elle était répudiée, elle ne pouvait contracter de nouveaux li^is qu'après ses couches.

Leurs descendants du moyen âge et des temps suivants pouvaient divorcer ou par la volonté des deux parties, fondée en raison ou non, ou par la volonté d'une seule des parties, de l'homme surtout.

Les causes du divorce étaient des défauts corporels ou des crimes. Le mari pouvait demander le divorce à cause de la^ stérilité de sa femme, la femme à cause de l'impuissance du mari ou pour cause de non cohabitation : « Si qua mulier se reclamaverit quod vir suus nunquam cum ea mansisset, exeant ad crucem, et si verum fuerit, separentur. »

Les cérémonies de la dissolution du mariage correspondaient à celles de sa célébration, comme chez les Romains la diffarreatio et la remancipatio correspondaient à la confarreatio et à la mancipatio. Les clefs étaient redemandées à la femme, comme dans nos vieilles coutumes : <i Lorsqu'on estait les clefs à la femme, c'estait le signe du divorce (1). d — Les divorcés prenaient une bande de lin, la cou- Ci) Gadet^ Notes à la const. de Chaalons, 1615, p. 86.

paient en deux et en gardaient chacun une moitié. Cette formalité paraît avoir été une coutume religieuse.

La femme adultère était renvoyée avec sa quenouille et quatre pfennigen. Dans le Nord, il y avait séparation en règle quand le mari déclarait devant témoins qu'il abandonnait sa femme. La femme pouvait amener ces témoins devant le lit de son mari et devant la porte principale. A la troisième fois la chose avait Ueu devant la justice. Parfois le mari abandonnait sa femme sans formalités. La séparation ^ de lit et de table parait avoir souvent précédé la se- / paration proprement dite (1).

Les lois des Alemans (Leg. Alem., 53) permettaient le divorce au mari, moyennant une composition ou indemnité de 40 sous, si le mariage n'avait pas été solennel, et si le mari affu^mait avec un certain nombre de cojurateurs qu'il ne quittait sa femme que par amour pour une autre et sans qu'il eût reconnu en elle aucun vice.

Chez les Burgondes, l'adultère, la violation des sépultures, la magie étaient les trois seules causes de divorce, quand il n'avait pas lieu par consentement mutuel. Si le mari répudiait sa femme sans cause

(1} Grimm*8 deutsch. Rechù AUerthum, p. 176^ 177.

légitime, il était obligé de lui abandonner son douaire, ou même de lui en payer le double. La femme ne pouvait quitter son mari qu'avec son consentement.

Gundebaud, roi des Bourguignons, refuse le divorce à la femme et le permet au mari pour des causes qu'il détermine (Leg. Burg., 34).

On retrouve des dispositions analogues chez les Goths : Un édit de Théodoric confirme les lois de Constantin sur les causes du divorce, et donne même les trois motifs de divorce reconnus par ce prince comme anciennement admis par les Groths. Deux de ces causes sont pour la femme : un mari sorcier ou violateur des sépultures. La femme coupable d'adultère, de sorcellerie , de maquerellage, pouvait être renvoyée. Avant cette législation, les causes de divorce parmi les Ostrogoths étaient indéterminées et beaucoup plus nombreuses.

Les lois d'Euric I®*", roi des Wisigoths, antérieures de quarante ans à celles de Théodoric (460-500), sont moins favorables au divorce, puisque le conjoint répudié ne pouvait se remarier. La femme ne pouvait être renvoyée que pour cause de fornication. Ces lois se maintinrent dans le Corpus legum gothicarum^ dans le Forum jvdicum, et le Liber judids. Elles passèrent même dans le recueil d'Alphonse X (1260), les Partidas (iv, 1. 10), où les décrets pontificaux deviennent lois civiles.

Les LomJ)ards ne permettaient le divorce (avec

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faculté de convoi) que pour cause d'adultère (Long., n, 13, 4).

En Bretagne, jusqu'au temps de Théodose le Jeune, la question du divorce fut réglée par les lois impériales ; les mœurs semblent avoir maintenu, à l'aide même de nouvelles lois, une faculté que la législation impériale avait reconnue, témoin une loi de l'an 940, citée par Selden, où trois causes de divorce sont mentionnées : Si lepra vir inficitur, et si fœduml habet anhelitum, et si cum ipsa coire non valeat, ^

Les Angles ou Anglais n'eurent au moyen âge, depuis leur conversion au christianisme par le moine Augustin, que la jurisprudence pontificale pour règle relativement à la dissolution du mariage.

Les Irlandais, au contraire, admettaient le divorce, l comme on le voit par les lettres de Lanfranc à Go- ] thricus et à Terdevalcus, rois de cette contrée, ainsi que par celles de saint Anselme, successeur de Lanfranc, à Murcardachus, autre roi du même pays. Cet usage s'est maintenu, dit Selden, surtout dans les parties de l'île les plus sauvages, jusqu'à nos jours.

Le même auteur convient qu'en Ecosse et en Angleterre le vieux droit permettait la séparation pour des vices corporels ; mais il doute si le mariage était par là dissous.

En 4594, les Hollandais voulurent, sous peine de nullité, que le mariage fût contracté civilement ; ce qui ne les empêchait pas, quand ils le voulaient, de se marier ecclésiastiquement, sans toutefois faire dépendre la validité du mariage civil de cette cérémonie religieuse.

Le droit belge et hollandais admettait deux causes de dissolution : l'adultère et l'abandon volontaire (malitiosa desertio). Mais le mariage ne pouvait être dissous que par sentence judiciaire. La demande en était prescrite au bout de cinq ans ; elle n'était pas admise s'il y avait eu réconciliation.

Les juriconsultes étaient partagés sur la question de savoir si l'époux coupable, et qui avait été cause de la dissolution du mariage, devait avoir aussi la faculté de passer à de secondes noces. L'opinion la plus favorable était qu'il ne pouvait le faire qu'après la mort ou le second mariage de son conjoint. Jusque-là, une réconciliation était regardée comme possible. Mais en aucun cas il ne pouvait épouser son complice. Cette prohibition ne date cependant que du XVIP siècle.

Quoique le refus constant du devoir conjugal soit justement assimilé à l'absence volontaire, la jurisprudence de la Gueldre n'y voyait cependant pas un mo-

tif de dissolution ; elle n'autorisait en ce cas que la séparation.

Xa loi ne statuait rien pour le cas de condamnation à perpétuité de Fun des conjoints. La question fut portée davant les tribunaux en 1793, et jugée dans le sens afïirmatif ou du convoi, par la Cour suprême (1).

Le divorce par consentement mutuel avait lieu chez les Francs, suivant une ancienne coutume et la novelle de Justin. On ne demandait pas d'autre cause sous Clovis II et Dagobert (650). La faculté de passer à de secondes noces du vivant du premier conjoint ne paraît pas douteuse, suivant Bignon (2).

Les Capitulaires de Charlemagne prouvent que le divorce fut pratiqué en France jusqu'au temps de

(i) Blehon Visch^ Disputatio juridica, etc., p. 89-110; Dlrecht, 1808.

(3) Une dtaposilion da concile de Verberie (75îj porle : Si quis coin Boverca raa donnierit, neuter ad conjagiam poteat perrenire ; aed Tir ejoB potestj al tuU, àliam accipere, ai ae contioere non potest. Simillter À quia cam filiaslra aoa vel cam aorore uxoria ao» dormieiit, obser- ▼andum eaL — Décret aoalogae du concile] de Compiègne (757) : Si quis mnlierem auam dimiaerit et dederit [commeatum (permiaaiou) pro religionia causa intra monasterium deo aervire, aut foraa monaaterium dederit Jiceotiam Telare, aient diximna, propter deum, vir illina accipiat muHerem legitiœam. Similiter et mnlier faciat. Georgina conaenlit. Si Tir leproana mnlierem J habeat aanam, si Tnlt ei do- Dare commeatnm ut accipiat Tirnm^ ipaa femina, ai Tiilt, accipiat. Similiter et Tir. Adnnntiet nnnaqni^que preabyteromm, pnblice plebi ab ilUcitia connubiia abatinere, aecnndum domini mandatnm^egittmnm conjnginm ne qnaqnam poaae nlla occaaione aeparari, excepta canaa fomicatiouie, niai conaenan ambomm, et hoc propter aervilinm Dei.

Louis le Débonnaire (1). Les lois carolingiennes acceptèrent sur le divorce comme sur d'autres points les décisions pontificales; il n'y eut d'exception, si même c'en est une, que pour le cas d'impuissance du mari ; la femme pouvait alors le répudier et contracter un autre mariage.

Cependant Charlemagne, qui eut jusqu'à trois femmes successivement et en même temps vivantes, ïïermengarde, Hildegarde et Frastrade, fut canonisé par la cour de Rome (2), qui excommunia Lothaire II pour avoir divorcé, même avec l'assentiment d'un concile (Metz, 862). Les intrigues de ses oncles et de l'empereur obtinrent du pape Nicolas P^ la condamnation de ce mariage. Avec Lothaire furent excommuniés tous les Pères du concile de Metz. Rome l'emporta, malgré là réclamation des archevêques de Cologne, Trêves et de Reims (Hincmar).

Du reste, les théologiens devinrent au IX® siècle, en France, les régulateurs du divorce, comme on le voit par celui de Lothaire et par le mariage des esclaves, qui fut possible sans l'agrément de leurs maîtres (3). Les nullités absolues de mariage, telles que le droit pontifical les avait établies, furent con-

(1) On cite bien d*autre8 divorces opérés da consentement ou par ordre de l^ÉgUse : Cest celui -4e Tbdt>debert en '585, d^ Chi^érlc en 564, de Gontran en 565, de Caribert à la même époque ou à peu près, de Dagobert \*' en 619, de Pépin en 668, de Philippe-Auguste en 1198 et en 1201, de Louis Xll en 1499, de Henri VUI en 1584, de Henri IV en 1599, de Napoléon en 1809.

(1) Baluze ri, 191.

(3) YTon, IU« p., c. 31.

verties en lois par Tédit de Charles le Chauve (Pistoie, 876).

L'auteur des Mémoires historiques et critiques pour servir à Vhistoire de Troyes fait observer cependant que dans le XP siècle et le XIP les divorces étaient très communs ; que les grands seigneurs répudiaient leurs femmes dès que leur intérêt semblait l'exiger, et qu'ils ne manquaient jamais de prétexte pour engager les évéques à pallier ce scandale (4).

Dans certaines provinces, comme en Bretagne, la jurisprudence du Parlement condamnait une femme innocente à ime réclusion presque semblable à celle qui était la peine de l'adultère ; eUe était obligée de se retirer dans un couvent cloîtré pendant toute la vie de son mari coupable et resté libre (2).

Avant 4792, en France, le divorce n'était pas permis aux protestants. Le juif qui demandait le divorce devant un tribunal civil devait être jugé d'après ses lois religieuses, parce que les juifs de France n'étaient pas Français. Merlin, en soutenant ce point de droit contre ceux qui accusent d'immoraUté le divorce des juifs, comme tout divorce en général, attribue la loi juive sur ce point à Dieu même et non plus à Moïse, contrairement à ce qu'il avait dit ailleurs (Cf. Répert.y p. 632 et 646).

Un édit de 4606, ordonnant aux juges d'Eglise de se conformer aux ordonnances du royaume sur le

(1) Bergier, Traité de la vraie relig., t. VUI, p. 456, éd. Bes., 1828. {%) BouchoUe, Observ» sur le div., p. iC. ,^

mariage, indique assez que dès cette époque au moins il y avait tendance à distinguer deux lois et deux juridictions en ces sortes de matières. La nécessité de cette distinction dut se faire sentir surtout depuis redit de Nantes : les protestants devaient avoir un état civil indépendant de l'Eglise catholique. Cependant la confusion des deux juridictions est encore très sensible dans le droit français du XVII« siècle et du XVIIP, comme on peut le voir par les lois ecclésiastiques, civiles et criminelles de cette période (1). Ce n'est qu'en 1791 que la séparation devint tranchée.

La constitution du 3 septembre 1791 posa le principe. La loi du 20 septembre 1792 tira la conséquence en abolissant la séparation de corps et en y substituant le divorce. C'était dépasser le but, puisque la séparation de corps est une situation juridique intermédiaire, et qui doit être laissée à la convenance des intéressés.

Les lois des 8 nivôse et 4 floréal an II se montrèrent plus favorables au divorce que celle du 20 septembre de l'année précédente. Il en résulta une réaction qui eut pour effet la loi du 15 thermidor an III, c'est-à-dire le retour à celle du 20 septembre 1792.

' (1) V. Uêricoart) Fleury, Domat^ Potbier, Muyart-de-VouglanS; etc.

En l'an V, on essaya une modification qui n'aboutit qu'au renvoi à la commission du Code civil. Plusieurs fois ajournée, elle finit par donner naissance à la loi du premier complémentaire (an V), qui se borna à prolonger de six mois le délai après lequel le divorce pourrait être prononcé en cas d'incompatibilité d'humeur.

Enfin la loi définitive sur la matière fut décrétée le 21 mars 1803 (30 ventôse an XI) et fit partie du Code civil jusqu'à celle du 8 mai 1816, qui l'abrogea.

Depuis lors plusieurs motions ont été faites en vain pour la rétablir, surtout au lendemain des révolutions de 1830 et de 1848.

Il faut voir maintenant de quelle manière le droit ecclésiastique s'est formé, comment il est parvenu à s'imposer en matière de divorce à la législation française du XIX* siècle.