CHAPITRE XIL

Pérl^Je de la foraiallom dn droll «««léslasll^ae (depals les leoipe apoetoll^aes Joaqo'an eoaelle de Trente) en ■imtière de dlverce.

Les canons des apôtres ou les Clémentines passent pour être apocryphes (1). Dans tous les cas,

(1) Selden, Vxcr litbraica, p. 439.

comme ils font défense aux clercs d'épouser une femme répudiée ou renvoyée, ils établissent suffisamment le fait de la répudiation. Mais alors il faut que la répudiation fût regardée comme illégitime, et cela même sans accepter la restriction indiquée dans l'Evangile ; doctrine excessive et justement suspecte de non authenticité, à moins qu'on n'aime mieux sous-entendre des conditions qui allaient de soi dans l'esprit des contemporains. Quoi qu'il en soit, on lit, chapitre 47, que « tout laïque qui renvoie sa femme et en épouse une autre (qui n'aurait pas encore été mariée ou qui aurait été répudiée), doit être excommunié. 9

D'après les constitutions attribuées à saint Pierre et à saint Paul, où il est dit que l'homme ou la femme chrétiens, s'ils sont esclaves et mariés, doivent être séparés ou renvoyés (icwroç y, icwt)» iwUi

ouafJ&fvriç, ri a^i^rà^^oi^ov ^ àicoÇaXXlaJ^waav), prOUVCnt qUC

le divorce ou tout au moins la dissolution du mariage des esclaves était considéré au moins comme une convenance pour des chrétiens, quoique le mariage soit de droit naturel pour les esclaves comme pour les personnes libres.

A la vérité, on défend aux évêques, aux prêtres, aux diacres, de renvoyer leurs femmes sous prétexte de religion, mais cette défense n'a pas de rapport avec le divorce; elle n'est dirigée que contre une hérésie alors très connue, qui condamnait le mariage. Du reste on y excommunie le laïque qui, après avoir répudié sa femme, passe à de secondes noces. Mais

les théologiens et les jurisconsultes orientaux entendent cette défense comme n'étant fondée qu'autant que la répudiation n'a pas eu lieu sans cause (avavTi6»ç), sans raison ((xX6>o«>ç), sans raisons légales du moins (jA^i xaxk v^fAovç). Et s'il cst particulièrement défendu d'épouser une femme répudiée, ce n'est, suivant Michel Chrysocéphale, qu'autant qu'elle n'a pas été renvoyée régulièrement par son mari, irrégularité qui serait indiquée par le mot même de répudiation :

Si le divorce est absolument défendu par les lettres du pape Evariste (110), ces lettres, et beaucoup d'autres connues sous le nom de décrétales, ont été jugées apocryphes.

Le concile d'Ancyre ordonne ou conseille tout au moins au prêtre qui, depuis son ordination, a été déshonoré par sa femme, de la renvoyer (&ftiXciâiroXoO<ïac àuTiv), ou de s'en séparer par répudiation (^taÇuyîvai <xur^ç). Si l'on trouve les secondes noces condamnées dans les conciles de Nicée, d'Ancyre, de Néocésarée, de Laodicée, de grandes autorités pensent qu'il ne s'agit que de celles qui étaient contractées sans répudiation préalable de la première femme ou du premier mari pour cause d'adultère. Mais tout considéré, dit Selden, on trouve qu'à cette époque il s'agit des secondes noces en général, après dissolution d'un premier mariage par la mort ou par répudiation. Cependant un concile d'Arles (314) conseille aux fidèles dont les femmes se sont rendues coupables

d'adultère, de ne pas se remarier de leur vivant.

L'Eglise tolérait donc les lois civiles ou le divorce en ce point. Un concile de Grenade (Illiberi) de la même époque ou peu s'en faut, défend aux femmes qui ont quitté leurs maris infidèles de se remarier.

Saint Clément d'Alexandrie est contraire aux divorces permis par la loi civile, et se montre nettement opposé aux secondes noces qui étaient contractées ensuite.

Origène reconnaît, tout en le blâmant, Fusage que des pontifes ont permis des secondes noces du vivant même du conjoint séparé.

On fait dire au pape Eutychien (280) qu'un gentil peut, après son baptême, garder ou renvoyer sa femme encore païenne, et que si elle le quitte il peut la laisser faire.

Le concile de Nicée défend au prêtre ou au diacre de renvoyer sa femme coupable, ou par un autre motif, pour en épouser une autre, sous peine de déposition. Le laïque est menacé de l'excommunication en pareil cas. Mais ce canon n'a été reçu ni dans le droit pontifical de l'Occident, ni dans celui de rOrient ; il est regardé comme apocryphe. Ce qu'il y a de certain, c'est que les Pères de Nicée ne s'opposèrent point aux mœurs reçues et aux lois impériales sur le divorce. Elles furent même acceptées des pontifes. Il y a plus, l'empereur Constantin était encore regardé comme souverain pontife dans le christianisme, comme il l'était auparavant dans le paganisme. Il en fut de même de ses successeurs jusqu'à Gralien.

FORMATION DU DhOIT CANONIQUE. 145

Les trois autres grands conciles oecuméniques de Constantinople (3B1), d'Ephèse (431), de Chalcédoiné (451), semblent abandonner le divorce à la loi civile ; en tout cas ils ne s'élèvent en aucune manière contre les lois impériales et les usages reçus à cet égard.

Ce sont les conciles d'AMque qui paraissent, à cette époque, avoir condamné le mariage à la suite du divorce, sinon le divorce lui-même comme dissolution du mariage. Je veux parler des conciles de Carthage et de Milève (402), de celui-ci surtout, qui fut composé d'un grand nombre d'évéques, de saint Augustin entre autres. D y est dit : « Placuit ut secundum evangelicam et apostolicam doctrinam, neque dimissus ab uxore, neque dimissa a maritô alteri conjungantur, sed ita maneant, aut sibimet reconcilientur ; quod si contempserint, ad pcenitentiam redigantur, in qua causa legem imperialem petendam promulgari » (I, c. 17). Le Code des conciles de FEglise d'Afrique reproduit la même disposition, confirmée par deux cent dix-sept Pères, dans

Tun de ses titres : itt pi tcSv roù; iyi^aç ^ râeç yuvaoeaç àiroXvovr«y

ha Zntùtç fwwwocv. Mais co Codc uc renfermait certainement aucun décret ayant la prétention de statuer pour toutes les Eglises.

En tout cas une pareille prétention aurait été repoussée, comme on peut le voir par les dispositions des conciles tenus dans d'autres pays, dans les Gaules, par exemple. Le concile de Verberie, tenu en 752 ou, suivant d'autres, en 753, décida : 1^ que le mari qui a renvoyé sa femme parce qu'elle avait voulu

le faire assassiner, peut en épouser une autre (Labbe, t. VI, p. 165 et suiv., Si qua mulier mortem, etc.); 9p qu'un mari dont la femme refuse de le suivre dans les lieux où ses devoirs l'appellent, si abstinere non potest, peut également en épouser une autre, aUam uxorem cum pœnitentia accipere potest; 3^ que la même faculté est accordée, et cette fois sans qu'il soit question de pénitence, à celui dont la femme a eu des relations chamelles avec son beau-père ; seulement on dit qu'il vaudrait mieux s'abstenir. Suivant Selden, les décrets de ce concile auraient été interpolés, pour les accommoder au changement de doctrine survenu depuis. Il cite, comme toujours, ses autorités (1). La véritable leçon serait donc, selon lui, celle qui décide que le mari dont la femme a comploté la mort, et qui en se défendant tue son assassin, peut la renvoyer et en épouser une autre : ipsam ncùorem dimittere potest^ ut nobis videtwr, et aiiam ducere. Quant à la femme, elle est soumise à une pénitence et ne peut se remarier.

Trois ans après, un concile de Compiègne décidait que le conjoint d'un lépreux ou d'une lépreuse peut en être autorisé à former une nouvelle union. Grégoire III lui-même écrivait à Boniface : « Po^e maritum uxorem légitime sibi conjunctam dimittere et aliam ducere^ sipropter morbum aliquem propria uxor debitum conjugale ei reddere non valeat; ille qui non potest se continere nûbat magis (2). »

(1) Op. clt, p. «58.

(i} SwarzeDberg, Tràctat, de dtvortiis, iê66. Il est vrai qd'on dit ce

Suivant le rituel de Soissons (t. I, p. 252) quelques canons permettaient à Tépoux innocent, dans le cas où son conjoint s'était rendu coupable d'adultère, de se remarier. Bossuet convient que cette exception à rindissolubilité du mariage pour cause d'adultère « peut avoir quelque couleur dans l'Evangile » (VI® Avertissement aux protestants).

Les conciles qu'on vient de citer font assez voir qu'au VIII* siècle encore il n'y avait pas de jurispru^ dence canonique parfaitement établie, universellement acceptée sur le divorce ; qu'il faut môme aller jusqu'au XII® siècle et peut-être au-delà pour trouver l'Eglise unanime à cet égard, puisque nous avons vu Pierre le Lombard admette le divorce, d'après les décisions de quelques papes, pour certains cas déterminés.

n ne faut donc pas prendre strictement à la lettre ce passage d'un de nos jurisconsultes les plus érudits, prématurément enlevé à la science : « Jusqu'au IV« siècle l'Eglise admit le divorce pour cause d'adultère. » Mais il vrai de dire avec lui que le droit romain l'autorisait pour plusieurs autres causes que l'Eglise ne pouvait accepter, quoiqu'elle ne se trouvât

passage supposé^ ainsi qoe celai de saint Ambroise dans le même; mais qui donc ranrait supposé, pnisqa*ii se tronve dans les déerétalee, !• part, c. Si, q. 7 ; c. 17 et 18. Il est vrai aussi qa*on y tronve aussi le déeret suivant : Ob infirmttatem vtl damna cùrporis co^fugia soivi non licet (béer., S* p,, c. n, q* 7; c* 28), comme on y trouve cet antre : Ux di^ vina prohibet virum uxoremdimitieret nisi coum fomicatùmis (D., S* p., c. 8, 9, 1; c. 1). Mais de quel droit sacrifier les premiers de cas textes aux seconds? Parce que ceux-ci sont d'accord avec la doctrine reçue? Et si la doctrine n*a été reçue qu*en considération des teites?

ti8 LE MARIAGE ET LE DIVORCE*

pas assez forte pour les interdire. Elle proclama donc, par une sorte de transaction, Tindissolubilité absolue du mariage quant au lien, et admit la séparation de corps dans tous les cas où le droit romain permettait le divorce. Les secondes noces étaient traitées avec défaveur (1).

Quant aux décrets pontificaux de ce temps, tels que la lettre du pape Syricius à Hymerius, celle d'Innocent I" à Exupère, ils sont contraires au divorce.

Léon-le-Grand ne prescrit pas aux évéques, et aux prêtres mariés avant leur ordination de renvoyer leur femme ; il veut, au contraire, qu'ils les gardent, sauf qtiasi non hàbeant sic habere, quod solva sit charitas connubiorum et ce$set opéra nuptiarum.

Saint Basile, saint Grégoire de Nazianze, saint Chrysostôme, saint Jérôme se prononcent nettement contre le divorce.

Saint Augustin {Retr.^ i, 19) finit par être plus réservé sur ce point ; il avait d'abord été très opposé à la dissolution du mariage, comme les Pères que nous venons de citer {ad Pollentium). Il ne veut pas qu'on puisse divorcer pour cause de stérilité (2), quoique la fin principale du mariage soit la procréation des enfants ; la mort seule peut dissoudre le lien conju-

(1) KUinraUiy Travaux êur V Histoire du droit français, i. I^ p. 261- 261. L*aateur cite TerluUieo, De manogamia; -* Irensu», III^ 9; — Epiphaae^ Hmr$$.^ 48 ; — Augost., De bona viduit. i% ; ^ Concil, Neocos., 8, 7; AiU7r.,i9; Laodic.»c. l;Caa.apo8t.,Goii8tit. apoet^UI, 2; — G. Tbeod., 1. i, 2, De êoemd, nupt,^ 8, 8.

H) Aag.y Op., édit. Gaume, i. VI, 856, c, cf.

gai (1). Il ne veut même pas, mais au nom de la charité sinon du droit, que Ton se sépare d'un époux ou d'une épouse idolâtre (2). Cependant il semble convenir ailleurs non seulement qu'on peut se séparer d'une femme adultère (3), mais que si Ton en épouse ensuite une autre on peut en cela ne pécher que véniellement. « Quisquis etiam uxorem adulterio deprehensam dimiserit, et aliam duxerit, non videtur aequandus eis qui, excepta causa adulterii, dimittunt et ducunt ; et in ipsis sententiîs ita obscurum est utrum et iste, cui quidem sine dubio adulteram licet dimittere, adulter tamen habeatur si alteram duxerit, ut, quantum existimo , venialiter ibi quisque fallatiu* » (4). Cela nous rappelle la couleur de l'Évangiley suivant Bossuet, sur ce point.

Les conciles de Nicée, de Constantinople (le 1"), d'Ephèse, de Chalcédoine, ne renferment rien sur le divorce. D'ailleurs, ils n'auraient fait lois, en matière civile qu'autant qu'ils auraient été sanctioxmés par l'empereur; c'était un principe et un usage : Juxta legesigitur Coesareasper Orientemnoncanones,neque theologorum sententias adversus de matrimonii solurtionibvs illo œvo dijudicabatur, dit Selden. '

Or, depuis que Justin eut rendu la faculté de divorcer par consentement mutuel les dissolutions des mariages furent beaucoup'plus libres, presqu'aussi libres que du temps du paganisme.

(1) Id., VI, p. 666 6; 659 a, 678 d, 679 a, h \ 694 c, rf. («) ïd., VF, 188 a; 668 c; 671 c; 678 d\ 675 a. (8) Id., VI, 188 a, 659 a, et sqq.

(4) De fiât et operibus, c. 19.

i20 LE MARUGE ET LE DIVORCE.

Les décrets canoniques de l'Orient contraires au divorce, c'est-à-dire ceux de Carthage et de Milève; Je 6® concile général in Trullo (680), qui reçut et sanctionna les canons des apôtres; les canons de Basile, etc., quoiqu'ils fussent admis par les théolologiens et par les jurisconsultes (comme règles morales), n'avaient cependant pas force de lois devant les tribunaux. C'est Théodore Balsamon, patriarche de Constantinople au XIP siècle, qui nous le dit du concile de Carthage, le plus opposé au divorce. Photius l'avait dit au commencement du IX* siècle, dans son JVomocanone, de tout le code canonique de l'Orient.

Il y a plus, c'est que le patriarche de Constantinople, Alexius (1030), décida, suivant Zonare, qui rapporte les trois articles du décret : 1* « qu'un prêtre qui est muni de la cause du divorce n'encourt aucune peine en bénissant le mariage d'une femme renvoyée par son premier mari ; ^ que des fenunes ou des hommes qui ont été renvoyés peuvent Uciternent contracter de secondes noces, et les prêtres les bénir ; 3* mais que celui qui épouse une femme renvoyée pour cause d'adultère, est lui-même adultère, et soumis aux peines réservées à l'adultère ; 4* que le prêtre qui bénirait un second mariage de conjoints qui auraient antérieurement divorcé par consentement mutuel, divorce défendu par les lois, serait privé de sa dignité. »

Cette manière de voir s'est maintenue jusqu'ici dans tout rOrient, excepté dans les localités où l'opinion romaine est parvenue à la changer.

Après la chute de Tempire d'Orient et le renversement de ses lois impériales, la matière du divorce n'a plus été réglée parmi les chrétiens de ces régions que par les canons et les sentences des théologiens soumis au joug musulman, mais de telle sorte cependant que Fépoux divorcé, renvoyé même pour cause d'adultère, pouvait licitement former un second lien. Les jurisconsultes et les théologiens grecs entendant le mot wopvcta dans un sens très large et par forme d'exemple, l'exception au divorce s'étend alors au gré des souverains.

La bénédiction nuptiale, qui avait son analogue dans le paganisme, chez les Grecs et les Romains, comme saint Augustin en a fait lui-même la remarque {de Civ. D., vi, 9), ne pouvait manquer d'avoir lieu parmi les chrétiens. Si les écrits d» saint Ignace, d'Evariste et de Clément d'Alexandrie où il en est question sont d'une authenticité douteuse, on ne peut nier que Tertullien n'en ait parlé. Au IV* siècle c'était un usage étabU. Les Pères, les décrétales, les canons des conciles en font une loi. Le droit civil n'en fait une obligation qu'à partir du IX« siècle ; c'est Léon, dit le Philosophe, qui introduisit en Orient cette nouveauté. Alexis Comnène ordonna même la bénédiction des fiançailles. Lanjuinais, qui était un canoniste distingué, nous assure aussi que jusqu'à Léon VI, qui mourut en 928, le mariage ne fut pas astreint à la bénédiction du prêtre, et que ce ne fut que bien plus tard encore que cette bénénédiction fut regardée comme un sacrement. Saint

Louis, ajoute le même auteur, ne fit domier la bénédiction nuptiale au mariage de l'une de ses filles que huit jours après les noces ou la consommation. D*où il suivrait que si la bénédiction est le sacr^nent même, si le prêtre en est le ministre, comme c'est l'avis de plusieurs théologiens, mais sur quoi cependant l'Église a évité de se prononcer, — parce que la situation est difficile, surtout quand on veut accaparer le contrat à titre de sacrement, — ce sacrement n'était pas encore universellement reconnu au XII® siècle, ou tout au moins qu'on ne savait pas au juste en quoi il consiste, quelle en est la matière, la forme et le ministre. On n'est pas plus définiti vement fixé aujourd'hui sur ce point.

Les Wisigoths, les Lombards, les Francs, les Anglais précédèrent l'Orient dans cette pratique ; leurs lois prescrivent formellement la bénédiction publique des mariages. Mais elle était refusée aux secondes noces, même après la mort du conjoint, à plus forte raison s'il y avait eu divorce et que le conjoint fût encore vivant.

La publication des promesses de mariage précéda la bénédiction nuptiale elle-même. Elle est en effet d'utilité publique (1).

La bénédiction nuptiale devint donc ime forme essentielle du mariage chrétien. Ce point est très important.

(1) H. Chr. HochmanD, De Bwiedktione nuptiarum commentatio; Aitdotf, 16S5.

Le concile de Trente frappe d'anathème Topinon qui envelopperait dans la même nullité les mariages contractés à Favenir hors de la présence du curé, et ceux qui ont été ainsi contractés antérieurement.

D'où A. Rendu (1) conclut que le concile regarde ces derniers comme valides.

Lamennais (2) répond : 1^ qu'un grand nombre de théologiens orthodoxes croient que les parties ccm-* * tractantes sont elles-mêmes ministres du sacrement, d'où il suivrait que le sacrement peut exister indépendamment de la bénédiction nuptiale; 2* que l'Église proclame son autorité sur le mariage même en déclarant valides ceux qui ont été accomplis avant le concile de Trente sans l'intervention du prêtre.

Â. Rendu avait dit encore dans le même s^is que l'Église permettant le mariage entre catholiques et schismatiques^ infidèles mème^ elle n'en fait pas nécessairement un sacrement. Lamennais répondit : 1* que l'Église ne se borne pas à bénir les mariages existantSy mais qu'elle enseigne que le mariage n'existe que comme sacrement ; 2* que l'ÉgUse n'a d'autorité que sur ceux qui sont devenus ses sujets par le baptême; 3^ qu'elle peut mettre au mariage avec des hérétiques des empêchements dirimants, ou en dispenser. Or, par cette dispense elle affirme également son droit. H cite en outre de Bonald.

Si nous considércms maintenant la doctrine du con-

(1) Réflexions sur quelques parties de notre légistation»

(2) Réflexions sur l'état de V Eglise,

cile de Trente par rapport au divorce, nous verrons que les Pères de ce concile usèrent d'une sorte d'équivoque pour avoir Tair de le condamner chez les catholiques d'Orient comme chez ceux de l'Occident, sans toutefois en rien faire. Ce détour a fait conclure à des théologiens, et surtout à des jurisconsultes, que ce concile, et à plus forte raison aucun autre, ♦ n'a condamné le divorce dans les communions catholiques de l'Orient; que la doctrine de ce concile sur le divorce n'est par conséquent pas un dogme, malgré l'anathème fulminé contre ceux qui professent une doctrine contraire ; que ce n'est là qu'une affaire de discipUne.

Lorsqu'il fut question de décréter cet anathème, les orateurs vénitiens représentèrent qu'il serait injuste de condamner les Grecs de Chypre, de Crète, de Corcyre, de Zacyhthe et de Céphalonie, alors sous la domination de la répubUque de Venise, puisqu'ils n'étaient pas représentés au concile et n'y avaient pas même été appelés ; que cette condamnation serait d'autant plus injuste qu'en divorçant, c'est-àdire en renvoyant leur femme adultère et en contractant un second mariage, ils ne faisaient que suivre un usage très ancien, parfaitement connu de toute l'Église, et qui n'avait jamais été ni condamné ni blâmé par aucun concile. C'est par suite de cette observation qu'il fut décidé que l'anathème porterait, non pas sur ceux qui se remarieraient en pareil cas, ou ceux qui soutiendraient qu'il n'y a pas de mal à cela, qu'il n'est pas défendu de le faire, mais sur

FORMATION DU DROtT CANONIQUE. i25

ceux-là seulement qui diraient que l'ÉgUse se trompe lorsqu'elle enseigne que, d'après l'Évangile et la doctrine des apôtres^ le mariage ne peut être dissous parTadultère de l'un des conjoints. Temperamentum saneperqaam mbtilej ajoute Selden.

Cajetan, Catharin et d'autres docteurs graves de l'Église étaient cependant pour la dissolution du mariage en cas d'adultère. Il faut ajouter le casd'impuissance : Frigiditatis causa, seu coeundi impotentiœ per triennium a nuptiarum initiis solvi posse volunt canones, seu potius, ut aUqui volunt, reddi velui ab initia, nullum, ut pote inter rei nuptiali im-^ pares errore contractum.

Si la question du divorce, telle qu'elle a été résolue par le concile de Trente, n'est qu'un point de discipline, la législation civile la plus disposée à s'incliner devant les décisions dogmatiques de l'Église à pu ou pourrait décréter le divorce sans manquer à l'autorité religieuse, et les citoyens catholiques pourraient en user en sûreté de conscience. C'est cô qui a été soutenu (1). Mais ce terrain n'est pas le vrai. Tout catholique sincère ne peut méconnaître que l'Église a le droit de s'interpréter, et que si elle déclare qu'elle a entendu prononcer dogmatiquement et non disciplinairement dans tel cas, il ne reste qu'à se soumettre à cette interprétation ou à se proclamer indépendant de son autorité dans les affaires de

(1) Voir sur ce point une note du Code matrimoniai , par If., a?ocat au Parlement, Paris, 1770, t. I, p. «8, où l'on trouvera Tindication dei principales sources.

droit pur, envisagées au seul point de vue civil. Voilà l'unique moyen d'échapper à la théocratie^ et de s'affiranchir d'un seul coup de toutes les disposir tiens canoniques passées, présentes et futures, di^ positions qui ne peuvent légitimement prétendre à régler autre chose que les rapports de la vie religieuse dans la société spirituelle des chrétiens qui admettent le catholicisme.

Ce n'est pas ce qu'ont&it nos gallicans ; ils cmi voulu être tout i la fois autoritaires et indépendants ; ils ont voulu maintenir f union de FÉglise et de l'État, faire de la religion catholique la religion de l'Ltat, et cependant afifranchir l'Ëtat et le souverain de la domination de l'Église. De là des diseufisions foutes théologiques entre les gallicans et les ultramontains, où ceux-ci ne pouvaient manquer d^avoir le dernier mot, puisqu'on acceptait leur {urincipe d'autorité. Aussi le droit canon, en ce qui regarde le mariage, est devenu en grande partie loi de l'État. E s'agit maintenant de voir quelles en sont les dernières dispoaitiûns sur ce point.