CHAPITRE XIV

MÈm Alv«v«e eliei les ]^r«ia«iMito*

Luther, en secouant le joug de Rome, ne pouvait en conserver la discipline canonique. Aussi en brûlat-il le recueil aux portes de Wittemberg.

CHEZ LES PR0TESTi«4TS. 147

Mais comme il savait fort bien que brûler n'est pas répondre, il ne reconnut dans rEcriture et dans la réalité que deux sacrements : le baptême et la cène. IV renvoya les conventions matrimoniales au droit civil. Mélanchton ne pensa pas autrement.

Il est à remarquer, du reste, que la plupart des théologiens catholiques, pour* s'emparer plus sûrement du mariage à titre de sacrement, firent consister l'essence de ce sacrement dans le contrat, et convertirent ainsi les contractants eux-mêmes, dignes ou indignes, agissant en cela avec intelligence et volonté ou sans qu'il le sachent ou le veuillent, en ministres de ce sacrement.

Cette doctrine étrange ne semble pas avoir été celle de saint Thomas, qui distingue fort bien trois points de vue dans le mariage : In quantum est offidura naturœ statuitur jure naturali; — in quantum est offidum communitatis statuitur jure civili; — in quantum est sacramentum, statuitur jure dtvino (1). Ainsi, le mariage est susceptible d'être réglementé par le droit naturel, par le droit civil et par le droit ecclésiastique, parce que le devoir qui s'y rattache peut effectivement s'envisager de ces trois manières.

Comment, en effet, soutenir que le mariage n'est pas un arrangement tout humain en tant que contrat, comme s'il fallait autre chose ici que la bonne foi, qui est l'âme de tous les engagements ; ou comme si

(i) IIl•4^ Sentent., dist. ôi, qusest. 1, art. 1.

cette bonne foi n'appartenait pas au droit et à la morale commune; ou comme, enfin, si cette morale et ce droit n'étaient pas essentiellement naturels, indépendants de tout mysticisme ! Les rédacteurs du Rituel de Soissons (1) avaient évidemment voulu protester contre la doctrine . contraire, lorsqu'ils y firent passer, malgré l'avis opp6sé de l'évêque, mais avec sa sanction cependant, les paroles suivantes : « On peut considérer le mariage ou comme contrat, ou comme sacrement. Le mariage était un contrat, et un contrat légitime avant la venue de Jésus-Christ; il l'est encore chez tous les peuples qui n'ont pas embrassé la loi de l'Evangile. Le baptême étant la porte des sacrements, il est évident qu'il ne peut y avoir de sacrement de mariage entre gens qui ne sont pas baptisés ; mais il peut y avoir un mariage légitime, en prenant le terme de mariage pour cette union légitime de l'homme et de la fçmme, nécessaire â la propagation du genre humain, et qui a toujours existé parmi les hommes. C'est en ce sens que l'Apôtre enseigne, etc. On permet même à un fidèle abandonné ainsi par sa partie infidèle, de se remarier à une autre. Il n'en serait pas de même de deux époux qui se seraient mariés étant chrétiens, etc. » MazzarelU, d'ailleurs très porté à revendiquer la meilleure part du contrat de mariage pour l'EgUse, puisqu'il déclare que « le mariage d'un chrétien, s'il

(1) Code matr.y p. S7. On ne no»i8 dit pas l*époqne de la rédaction de ce rituel, elle est vraiaemblablement da XViI« ou du XV1U« siècle.

est revêtu des solennités essentielles de l'Eglise, quoiqu'il soit privé des solennités civiles, est un sacrement indissoluble, » reconnaît cependant c( qu'il n'y a aucun doute que le prince peut ajouter des solennités au contrat de mariage, solennités sans lesquelles ce contrat peut être regardé comme invalide pour les effets civils (1). C'est, ajoute-t-il, ce que tous les théologiens, avec saint Thomas, accordent à la puissance politique (2). » Il distingue donc entre le contrat civil et le contrat spirituel, et reproche à Bergier d'avoir pris le premier pour matière du sacrement.

Nous n'en demandons pas davantage, et nous reconnaissons avec l'auteur que « cette distinction du contrat civil et du contrat spirituel » est de nature à fournir la solution d'un assez grand nombre de difficultés.

On le voit, les réformateurs ne firent guère, en retenant la bénédiction nuptiale pure et simple, et en renvoyant le surplus à César, que de tirer les conséquences d'une distinction déjà faite avant eux, et qui s'est maintenue depuis chez un certain nombre de théologiens catholiques.

Mélanchton fait cependant dissoudre le mariage

(1) C*est ainsi^ par exemple, que les lois françaises ont tonjonrt exigé le consootement des parents , quoique le droit canon ne Texige pas sons peine de nullité. « C*est qa^on n'a jamais douté, dit Talon, que les empereurs chrétiens n'aient été les maîtres souverains et les seuls juges des conditions qui peuvent valider ou annuler les mariages. N'estce pas l'empereur Tbéodose, aioute-t-il, qui a prohibé les mariages eotre cousins germains? u

(î) OpuscAhéolog., Avign., i85î, t \\, p. 81-3^

par le juge au nom de TEvangile, ce qui est une inconséquence. Mais il raisonne plus juste lorsqu'il

f reconnaît que la séparation de corps, admise par le. droit pontifical, est une dissolution illogique du mariage et une injustice dont on frappe T époux innocent (1).

Une autre violence faite par le droit canon à la nature des choses, c'est que tout en voulant (au moins suivant la plupart des théologiens) que les époux soient les ministres du sacrement, il n'y ait cependant ni sacrement, ni mariage, ni contrat, malgré le consentement, malgré même la consommation de l'acte conjugal, et qu'ainsi certains mariages qui ont été n'aient cependant jamais été; le tout pour ne pas avouer qu'on les dissout, et qu'il n'est pas vrai d'une vérité absolue ou qui ne souffre aucune exception que le mariage soit indissoluble. Ain^ le droit pontifical déclare nulles, les regardant comme n'ayant jamais été, les imions suivantes : 1^ si avant la consommation du mariage l'un des conjoints veut entrer en I religion (tout en admettant la maxime du droit f romain : consensus non concubitus facit nuptias, / maxime sans laquelle il n'y aurait pas eu mariage entre la Vierge et Joseph) ; 2^* si le mariage a été

(1) Qaum persona, qn® deliquit^ suo scelere dissoWeret conjaginm^ judex aacloritate evangilîi personam innocentem proDunciat esse liberam et expresse inquit ei^ at pro conscientia pie contrahat aliud matrimoniam. Pontificii canones faciant divortiam nomine, non re, id est non permittunt ut persona innocens contrahat aliud conjugium. Sed quum cvangelium in illis casibus concédât divorlium^ intelttgatur id non de inani Tocabulo, sed de tali libcratione, quoc sit re ipsa divor* tium, videlicet^ in quo non relinealur ligata persona innocens.

CHEZ LES PROTESTANTS. iM

contracté entre parents d'un certain degré; 3o si même cette parenté n'est que ^irituelle, fictive, d'institution arbitraire. Cest le cas de tous les empêchements dirimants. De plus, tout en assimilant les unions spirituelles aux unions chamelles, tout en appelant mariage les premières comme les secondes, les papes dissolvent celles-là et ne se croient pas le droit de dissoudre celles-ci, quoiqu'ils s'arrogent la faculté de les invalider ou de les déclarer nulles. Ils dissolvent donc ce qu'ils appellent des mariages spirituels, en relevpuit de leurs vœux des religieux, des prêtres, des évêques, et en les autorisant à se marier, en validant même leurs mariages. Bien plus, ils dissolvent en réalité des mariages charnels qui ne sont entachés d'aucun vice dirimant, pour donner à l'un des conjoints la facilité de contracter ime nouvelle alliance. Ils lèvent un certain nombre d'empêchements établis d'ailleurs en principe.

Toute cette jurisprudence canonique ne prouvet-elle pas suffisamment ou que le divorce, le mariage subséquent, n'est pas un mal en soi, ou que l'autorité ecclésiastique se rend coupable en s'attribuant le droit de faire évanouir d'autorité un mal essentiel?

Ce qui contribua encore à jeter un très grand discrédit sur le droit canon, c'est le motif intéressé d'un grand nombre de ses dispositions, la supposition de plusieurs documents fabriqués pour les besoins de la cause, pour se créer une autorité traditionnelle ou autre, ou ime possession dont on avait besoin. La collection d'Isidore, qui date de la seconde moitié

du IX® siècle, a donné Ueu à une falsification sans exemple dans les lois de TEglise. Cette collection comprend quelques décrétales authentiques et un grand nombre d'autres supposées, fabriquées par l'auteur même du recueil, ou, suivant Walter, si attaché d'ailleurs au catholicisme, par d'autres auteurs plus anciens. Le décret de Gratien comprend à lui seul environ quatre cents passages tirés des décrétales pseudo-isidoriennes (1).

Agrippa, dans son livre De incertitudine et vanitate scientiarum, c. 92, cite un certain nombre de canons que du reste il regarde sans doute comme authentiques, mais dont l'espiit ne lui paraît ni des plus purs ni des plus respectables; c'est : 1® dans les anciennes décrétales de Grégoire I®', tit. VI, c. 4, etc., les canons : Significasti et Venerabilem (De elect.),

— Solite (De obedient.), — Cum olim (De privilégie),

— Summus pontifex (De sent, ext.), — Inter cœtera (De offic. jud. ord.); 2^ dans la sixième décrétale de Boniface VIII, c. i^ De immunitate ecclesiarum ; 3^ dans les Extravagantes, c. 22, Ecclesiœ romance^

— Unam sanctam; 4** dans les décrétales de Gratien, les canons : Si cujusdam, dec. 14, — Si omnes, d. 18, — Sic omneSy — Enim veto, — In memoriam,

— Si romanorum, d. 19, — OmneSy d. 22, — Tibi domino, d. 60, — Constantinus, d. 69, — Quando, d. 86, — Si papa, d. 60, 9 ; q. 3, — Cuncta, — Conquest, d. 15, q. 6,— Authoritatem, d. 17, q. 1, —

(1) Falck, Cours difUrod. génér., etc., trad. Pillot, p. Î48, Î40, 158.

Nemini^ d. 21, q. 3, — Sunt qui, d. 23, q. 5, — Omnium, q. 8, — Omnis, d. 30, q. 1, — Omnia. Il fait suivre cette indication de la réflexion suivante : Non sunt hœ leges et canones a Deo nec ad Deum, sed a corrupta hominum natura ingenioque profectu, et ad quœstum et avaritiam excogitata.

Les jurisconsultes n'ont guère été plus favorables au droit canon que les purs théologiens. Selden en énumère un certain nombre à propos du mariage, tels que Matth. Wesemb., De repudiis, Baldwin., in fiistit., tit. De^nuptiis, § Si uxor tua. Le même auteur cite également nombre de théologiens qui entendent autrement que le droit pontifical le passage de saint Matth., y, 19. Il renvoie, sur ce sujet, à Maldonat, à Fabric, à Paulutius, inEvang., c. 108, etc.; à Pierre-le-Lombard, Sent,, lib. IV, d. 39 ; à Bellarmin, De matrim,, c. 16, etc.; à Y Histoire des héré-sieSy particulièrement à celle d'Alphonse de Castres VII, verb. Nuptiœ, Il rappelle la profonde différence qui existe sur ce point entre les théologiens de rOrient et ceux de l'Occident, entre les catholiques et les protestants, sans du reste qu'il y ait unanimité parmi ces derniers. V. Grot., in Not. evangel., ad Matth., v; Spanh., part. III, Evangel. dubit.,i¥l.

Les lois civiles se sont naturellement ressenties de ces divisions. Ce qui fait qu'on peut distinguer à cet égard trois sortes de codes : les catholiques, les protestants et les orientaux, suivant qu'ils font du mariage un simple acte civil, ou qu'ils font une très grande part à l'Eglise, ou qu'ils lui reconnaissent un

caractère exclusivement religieux. Les Codes français, belge, badois, et les codes protestants en général, appartiennent à la première catégorie, mais avec cette différence essentielle que les premiers n'admettent pas le divorce, ce qui est une concession quand même à l'Eglise, tandis que les seconds le permettent. Ceux d'Autriche et de Bavière appartiennent à la deuxième. Le code russe seul regarde le mariage comme un sacrement. C'est le système catholique, parce que c'est le même principe théocratique, avec cette seule différence qu'en Russie le prince est souverain pontife, tandis qu'à Rome le souverain pontife est prince.

Les codes protestants, qui tous admettent le divorce, sans doute parce que leurs Églises sont unanimes à le voir dans l'Evangile, ce qui serait en'core une concession faite à la théologie, diffèrent beaucoup sur les motifs du divorce : ainsi, le code danois n'admet que l'adultère et la désertion malicieuse ; les lois suédoises, prussiennes, autrichiennes (en ce qui regarde les sujets non cathoUques) admettent jusqu'à l'aversion mutuelle et invincible des époux. Le code prussien compte quatorze motifs, au nombre desquels figurent le changement de religion, la dissipation, la prodigalité.

Aucune législation civile ne confume dans toute son étendue la défense de l'Église en fait d'empêchements prohibitifs pour cause de parenté. Presque toutes ne défendent le mariage en collatérale qu'entre frère et sœur, oncle et nièce, tante et neveu.

Quelques codes, celui de rAutriche, par exemple, interdisent encore le mariage entre cousins germains. Le code russe seul regarde la parenté spirituelle comme un empêchement (1).

Ce n'est pas sans peine, comme on le pense bien, que la loi civile s'est peu à peu affranchie, dans les pays catholiques surtout, des règles pontificales. La preuve en est, par exemple, dans les nombreuses réclamations du clergé contre les édits de 15^ (édit de Nantes, surtout les articles secrets 40 et 44) et de 4629 (édit de Nîmes, édit de pacification, 44 juillet). Ces réclamations, qui avaient eu leurs analogues en 4560, 4574, 1577, sont ceUes de 1595, 1614, 1615, 1680, 1715, 1723, 1725, 1730, 1735, 1740.

On sait l'opposition constante que nos lois actuelles sur le mariage ont rencontrée à Rome, et celle qu'y trouvent encore les lois d'Autriche et du royaume d'Italie. Nous en parlerons ailleurs.

Le protestantisme a* rendu l'œuvre du législateur bien plus facile à cet égard. Ses croyances se rapprochent beaucoup plus du droit naturel que celles des catholiques. Et quoique ce qui a déjà été dit à cet égard laisse peu ou point de doute, nous achèverons néanmoins de le prouver en donnant l'analyse

(1) Rœnigswarter^ op. citai.

de quelques-uns des principaux ouvrages sortis des plumes protestantes sur le divorce.

L'un des plus remarquables est sans contredit le traité De Repudiis et DivortiOy de Théodore de Bèze.

l^' Il fonde sa doctrine du divorce sur saint Matth., V, 31. Et si on lui oppose le même évangéliste (v, 32, et XIX, 9, Qui repudiatam duxerit mœchatur), il répond que l'exception qui se trouve dans le premier membre de phrase (nisi obfornicationem) doit être également sous-entendue dans le second. Car si celui qui répudie sa femme pour toute autre raison que l'adultère la rend adultère, il suit de là que celui qui la renvoie pour cette raison et en épouse une autre ne la rend pas adultère, ou plutôt n'est pas responsable de la mauvaise conduite qu'elle peut tenir. Si l'on ne restitue de la sorte ce qui est sous entendu, il y a contradiction dans les paroles de Jésus.

C'était aussi l'opinion de Catharin. Il y a là, disaitil avec raison, deux propositions en une seule, l'une positive (Si quis uxorem suam absque causa fornicationis dimiserit, et aliam duxerit, mœchatur)^ et une autre négative, qui renferme l'exception indiquée par les conjonctions à moins que, excepté (Si quis uxorem suam obfornicationem dimiserit, non mœchatur). Le réformateur est donc ici d'accord avec le théologien catholique.

Il a pour lui une autre autorité non moins imposante, Cajétan, lorsqu'il soutient que la répudiation dont il s'agit n'est point la séparation qui laisse subsister le lien matrimonial, séparation que les juifs ne

connaissaient pas, mais la séparation absolue, totaliier, comme dit Cajétan. Il n'y a pas ici de conditi(m (ajoute ce cardinal, namque dimittereuxoremdbsque conditione aliqua non significat dimiitere secundum quid, puta quoad thorum, $ed simpliciter et absolute, quod est dimittere totaliter). Le lien matrimonial est donc alors complètement rompu dans la pensée de Jésus et dans celle des pharisiens lorsqu'ils parlent de la loi de Moïse.

Mais de Bèze n'allègue point ces autorités, qu'il pouvait ignorer et dont il se souciait sans doute médiocrement.

A l'objection que l'exception dont on vient de parler ne se trouve ni dans saint Marc ni dans saint Luc, de Bèze répond que ce n'est pas le seul cas où un évangile demande à être complété par un autre plus explicite. D'ailleurs, ajoute-t-il, encore que l'exception ne fût pas dans saint Matthieu, le divorce ne serait pas moins de droit en pareil cas, par la raison que les pharisiens n'entendaient point parler du divorce pour cause d'adultère, et que la réponse de Jésus doit s'entendre d'après le sens même de la demande. Or, la question était de savoir non pas si le divorce est permis pour quelque cause, par exemple pour adultère, mais s'il est moralement licite, quel qu'en soit le motif. D'où il suit que la réponse du Christ n'a de sens qu'autant que l'exception donnée par saint Matthieu est sous-entendue dans saint Marc et dans saint Luc.

2^ Si l'on oppose à Bèze le quod Deus conjunxit

homonon separet^ il répond : Le Seigneur a voulu que les mariages fussent dissous par l'adultère, et même que l'adultère fût puni de la peine capitale. Plus tard, le Christ, s' adressant aux consciences à propos des divorces illicites et en présence de l'incurie des magistrats, excepte le cas d'adultère.

3® Si on lui objecte que saint Paul (Rom., vn, 2, 3) a dit que la femme mariée SiravJpoç est attachée par la loi à son mari tant qu'il vit, et qu'elle sera traitée d'adultère si, du vivant de ce mari, elle en épouse un autre, sa réponse est prête : Il n'est pas question ici, dans saint Paul,- des causes de divorce ; il tire simplement du mariage ime comparaison qui convient à son sujet. Car il ne s'agit pas, dans cette comparaison, d'un mariage dissous par l'adultère, mais d'un mariage qui subsiste. En effet, la femme condamnée pour cause d'adultère n'est pas sous puissance de mari, wTcovJpoç. Et quoique ce mari existe encore, il n'est plus son mari, parce qu'elle ne peut être tout à la fois une même chair avec lui et avec l'adultère. Il faut en dire autant de la nature de ses rapports avec l'homme qui Fa connue illégitimement.

¥ La quatrième objection est tirée de saint Paul encore (I Cor., vu, 39), lorsqu'il dit que la loi tient la femme assujettie au mari tant qu'il existe. — A quoi Bèze répond qu'il ne s'agit pas là des causes du divorce, mais seulement de la faculté qu'ont les veuves, après la dissolution du mariage par la mort, de convoler en sûreté de conscience. Il n'a considéré

que ce qui arrive le phis souvent (et àc M xh ichr^vw aecidit), présupposant que les mariages se dissolvent très rarement parmi les fidèles auxquels il s'adressait par une autare cause que celle de la mort.

5p S'il est dit : ce Que la femme ne quitte pas son mari ; si elle le quitte, qu'elle ne se remarie pas, ou qu'elle se réconcilie avec son mari ; de môme que l'homme ne renvoie pas sa femme, » l'Apôtre n'entend point parler ici du divorce, mais des divisions qui peuvent s'élever momentanément entre épou^ç et amener des séparations. Alors saint Paul ne veut pas que le mariage soit dissous. Mais s'il y avait adultère, la décision ne serait plus la même.

6^ On objecte que si de secondes noces sont permises après le divorce, il est à craindre que le désir d'une alliance nouvelle ne porte à une accusation imméritée (c. 2, 32, q. 1). A cette objection tirée du droit pontifical, Bèze répond que tout, chez les hommes, est sujet à l'abus ; mais que c'est au juge prudent à distinguer une accusation fausse d'une accusation fondée, et qu'en supposant, comme de raison, qu'il rempUsse son devoir comme il le doit, il n'y a pas à craindre qu'un mari puisse efficacement accuser sa fenune innocente.

1^ Si, ajoute-t-on, le divorce pouvait être suivi d'un second mariage, ce serait en faveur du seul innocent des conjoints. Si cette faculté est accordée au coupable, la condition de l'innocent en serait aggravée, tandis que le coupable serait pour ainsi dire récompensé de son crime. — Réponse : Cet in-

convénient est prévenu, dit Bèze, si l'on ne permet au coupable de convoler que pour de très fortes raisons. De plus, l'argument peut être ainsi rétorqué : Si l'innocent n'avait pas la faculté de se remarier après avoir divorcé, il expierait par là le délit d'autrui, ce qui serait injuste.

8® Il n'est pas permis d'avoir plusieurs femmes. — Réponse : C'est ce qui est en question, puisqu'il s'agit précisément de savoir si le lien conjugal subsiste même après le divorce. Si donc le divorce rompt le lien matrimonial, la femme ou* le mari cesse d'être épouse ou époux par suite de l'adultère qui a provoqué la rupture.

90 Le mariage est un sacrement indélébile ; le divorce ne peut donc l'abolir. — Réponse : 1^ C'est à tort que le mariage a été regardé comme un sacrement, c'est-à-dire placé au nombre des signes d'une grâce invisible ; 2° l'antiquité chrétienne ne l'appelait sacrement que dans le sens le plus large du mot ; 3<* en supposant encore qu'il fût un sacrement) de quel droit décider qu'il est indélébile? C'est ce qu'il faudrait établir par quelque autre raison.

10® L'Eglise antique imposait des pénitences aux secondes noces de cette espèce, comme on le voit par le septième canon du synode de Neocésarée ; ce qui est également confirmé par les paroles de saint Jérôme dans l'épitaphe de Fabiola. — Réponse : 11 y a bien des taches dans les canons, même dans les anciens. Ils doivent fléchir devant le mot de l'Apôtre : « Qui non potest continere, nubat. » Car

s'il y avait quelque faute à le faire, TÀpôtre ne Taurait jamais conseillé. Or, s'il n'y a pas de faute, il n'y a rien à expier (nullius est pœnitentiœ loctis). Il faut dire aussi que cette sévérité n'a pas été universellement approuvée : Origène excuse le mariage en pareil cas. Ambroise permet clairement au mari de convoler. Gratien s'est moqué du monde lorsqu'il a prétendu que ce témoignage, qu'il trouvait embarrassant, est une interpolation. Jérôme, tout en blâmant par hyperbole le mariage de cette espèce, et en parlant d'une pénitence qui aurait été imposée en conséquence à Fabiole, ne va pas cependant jusqu'à déclarer nul un mariage que lui-même excuse et justifie. Augustin, lui aussi, malgré son éloignement bien prononcé d'ailleurs pour les secondes noces, dit quelque part que les écrivains sacrés sont obscurs en ce qui regarde la question de savoir si celui qui a incontestablement le droit de renvayer sa femme adultère doit être regardé lui-même comme adultère s'il se remarie. Ce point est assez incertain, ajoute-t-il, pour que, si l'on s'y trompe, la faute ne soit que vénielle. Epiphane, écrivant contre les catharins, dit que si la séparation a lieu pour une cause grave, telle que débauche, adultère, ou méfait (malœ aUcujus caiiscB), l'Ecriture ne blâme pas, n'excommunie pas celui qui reprend une autre femme ou celle qui épouse un autre mari; elle tolère au contraire sa faiblesse, à la condition qu'il n'ait pas deux femmes à la fois, ou qu'il soit séparé de la première.

Le premier concile d'Arles, qui est de la même date

que celui de Nicée, ne parle que d'exhortation et de conseil dans le sens de l'abstention, et nullement de séparer ceux qui auraient contracté de secondes noces.

Les canonistes eux-mêmes, si rigides qu'il soient en cette matière, permettent à l'époux innocent, si l'inceste s'est trouvé joint à l'adultère, de se remarier si la continence lui est trop pénible (Grat., c. 18, § Sed et illud; — c. 19, 10, 21, 22, 23, 24, 32, q. 7. Cf. c. 16, 33, q. 2). J'ajoute, dit Bèze, que non seulement dans ce cas particulier, mais dans tous ceux où les ouailles coyrent le danger de brûler y les pasteurs de l'Eglise auraient dû, imitant l'Apôtre, et se montrer plus prudents, plus soucieux du salut de leurs brebis, et ne pas forcer par d'injustes décrets l'innocent soit à reprendre par une sorte de nécessité un conjoint coupable, soit à vivre dans une situation très voisine du péché.

Le pape Grégoire, qui, contre tout droit, teute équité, contrairement à la parole même de Dieu, crut j pouvoir permettre le divorce et de secondes noces à l un mari dont la femme malade ne pourrait rendre le devoir conjugal, ne dut vraisemblablement pas être plus difficile, à plus forte raison, pour un mari dont la femme serait adultère ou se montrerait indigne du noble titre d'épouse (c. 18, 32, q. 7).

Honorius III, décidant avec raison que la femme adultère devait être privée de tous les biens de son mari, afin que le mari pût en disposer à son gré comme de sa pleine propriété (en quoi il outrepas-

sait là juridiction spirituelle), ne pouvait-il pas décider avec beaucoup plus de droit qu'elle serait entièrement privée de son mari ; qu'il serait, lui, rendu à sa pleine liberté? N'est-elle pas plus coupable envers son mari qu'à l'égard de ses biens? (c. ex parte Ex-tra., de consuet.).

Personne donc ne peut raisonnablement approuver Alexandre III, qui (si toutefois son rescrit a été bien entendu), dans le cas d'un mariage rompu pour cause d'adultère, décide que l'époux innocent, s'il s'est remarié, doit non seulement quitter sa seconde femme, mais reprendre la premièse.

Du reste, Théodore de Bèze est d'avis que le conjoint adultère ne peut valablement demander le divorce; que sa demande ne doit pas même être admise ; que si les deux conjoints en sont également coupables , ils n'ont rien de mieux à faire qu'à se pardonner mutuellement.

n est d'avis que si l'un des époux abandonne l'autre, celui-ci peut contracter un nouveau mariage (Paul, I Cor., vn, 39), et que la solution contraire du droit canonique, qui restreint cette décision, malgré son universalité, à un cas spécial, celui qu'on a rapporté plus haut, est ime interprétation erronée et abusive du texte apostolique, d'autant plus qu'un très saint pape, par une décision solennelle, dans le cas où il y aurait un lien d'affinité spirituelle contracté par ignorance, non seulement pour la dissolulution du mariage, quoique approuvé auparavant (dissolution contre laquelle on se prononce ailleurs),

164 LE BfARIAGE ET LE DIVORCE

non seulement déclare le mariage dissous, mais autorise les parties à former un nouveau lien (c. Pervenit, 90, q. 1).

De Bèze, sans regarder le mariage comme un sacrement, n'y voit cependant pas un contrat qui ne soit que l'expression de la seule volonté des deux parties, c'est-à-dire un contrat purement civil. Il y trouve je ne sais quoi de divin (a Dei utrumque contrahentium veluti manu sua copulantis auctoritate). Il ne croit donc pas que le mariage puisse se dissoudre par consentement mutuel. Il en voit l'interdiction formelle dan^ saint Paul (I Cor., vn, 23), interdiction qui aurait été, selon lui, respectée par les empereurs chrétiens. Il ne pense* donc pas que le législateur civil ait ici d'autre droit que celui de statuer sur des points accessoires, mais toujours en respectant la lettre et l'esprit de l'Ecriture sainte. En conséquence, le divorce ne peut être moralement permis que pour cause d'adultère.

Ce théologien réformiste se montre par là bien moins libéral et moins conséquent que Luther.

Il décide que la femme est tenue de suivre son maiî, mais que le mari n'est pas obUgé de suivre sa femme.

Il pense qu'il ne faut pas écouter trop facilement celui qui se plaint d'avoir été abandonné de son conjoint, parce que l'abandon peut avoir été occasionné par lui-même, et qu'alors s'il demande le divorce sous prétexte qu'il n'a pas reçu le don de continence, il doit attribuer sa fausse situation à lui seul,

pleurer son péché, et tâcher de fléchir son conjoint. Il faut de plus, si le lieu de la retraite de son conjoint est ignoré, si on n'a pu le découvrir, qu'il affirme par serment avoir fait son possible pour le conn^tre. Si c'est la femme qui a été abandonnée, il convient d'attendre une année ou même davantage. Si l'absent revient, et qu'il y ait eu second mariage dans l'intervaUe de son départ à son retour, il ne sera pas écouté dans sa demande en réintégration.

De Bèze reproduit la disposition du concile in Trullo (c. 87 et 88), d'après laquelle la femme d'un mari qui a quitté le domicile conjugal et n'a pas reparu, cohabite avec un autre avant d'avoir la certitude de la mort de son premier conjoint, est considérée comme adultère.

Le concile de Bàle (c. 35) avait décidé qu'à l'égard du mari abandonné par sa femme, il faut peser le motif de cette désertion, et s'il parait sans gravité, user d'indulgence envers l'époux abandonné et punir sa compagne.

Si le mari est absent pour cause de service militaire ou pour quelque autre juste cause, et que la femme ait des raisons suffisantes de le croire mort, ou qu'elle n'en ait pas eu de nouvelles depuis dix ans, elle pourra se remarier. Mais si le mari a été fait prisonnier de guerre, son mariage n'est pas dissous, pas plus que celui de tout autre dont l'absence a été nécessaire.

De Bèze ne se contente pas de rejeter toute autre cause de divorce que l'adultère et l'abandon; il

combat celles que des législateurs ont admises en dehors de ces deux-là. Mais toute cette dialectique suppose faussement que FEvangile fait loi pour le législateur civil.

Th. de Bèze résume la législation impériale sur les

causes de divorce ; il rappelle les treize cas que pou-

. vait faire valoir la femme, d'après Théodose et Va-

f* lentinien : l'adultère, l'homicide, l'empoisonnement, le crime de lèse-majesté, celui de faux, de violation des sépultures, de sacrilège, de vol, de recel, de plagiat, de relations avec des femmes de mauvaise vie ; le complot contre la vie de son conjoint, ou la simple non révélation du fait, sans y avoir pris une part active; l'omission d'en demander le châtiment suivant les lois; les sévices, la tentative de corruption en livrant sa femme à d'autres, enfin la désapprobation de l'action en adultère (si adulterii intentatam actionem nonprobaverit). Il rappelle les dix-sept cas où le mari était autorisé à répudier sa femme, et qiii sont, indépendamment d'un certain nombre qu'on vient de voir, la fréquentation d'étrangers à l'insu > ou contre la défense du mari ; d'avoir découché se-

crètement ou sans une juste raison ; l'assiduité aux jeux, aux spectacles, malgré la défense à elle faite ; d'avoir porté une main audacieuse sur son mari ; de s'être fait avorter ; de s'être baignée (voluptatis occO' sionej avec des hommes ; d'avoir parlé, du vivant de son mari, de se remarier à d'autres. Il rappelle les trois autres cas admis par l'empereur Léon, dans la novelle 112, à savoir : la prodigalité du mari, la di-

vjft)

versité de religions, rinexécution des promesses, même par suite d'indigence. De tous ces motifs, que nous connaissions, Théodore de Bèze, comme nous l'avons dit, n'en approuve que deux.

En passant en reyue le . droit <anon sur le mariage, il fait remarquer qu'un concile de Tolède se ressentait fort des anciens usages romains en matière de mariage, puisqu'il fait du concubinat ime sorte de mariage. U est vrai qu'en morale le concubinat et le mariage diffèrent beaucoup moins qu'en droit ; que c'est là une distinction presque toute de droit civil. Il n'y a donc pas lieu d'être fort surpris si on lit dans le droit canon une disposition ainsi conçue : Qui non habet uxorem, et pro uxore concubinam habet a conh munione non repellatur, tantum ut unius muUeris^ aut u^orïsy aut cœicubinœ (ut ei placuerit) sit conjunctione contentus (c. 17, c. 2, dist. 34).

On lit à peu près la même chose ailleurs (c. 3, dist. 34) : CKristiano, non dicam plurimas, sed nec duassimul habere licitum est, nisi unam tantum aut uxorem, aut cette uxoris loco (si conjux deest), concur binam.

Cependant le concile de Bâle semble moins facile à cet égard : ce Le libertinage (scortatio) n'est ni im mariage, ni un commencement de mariage. Si donc il est possible que ceux qui vivent dans cette union se séparent, c'est un bien. Mais si cette communauté d'existence (consortium) leur semble bonne, qu'ils en subissent la pénitence (scortationis pomamjy mais qu'on ne les sépare pas, crainte de pis (can. 26).

Le droit canon encourage même à retirer de la débauche les prostituées, en les prenant pour épouses ; c'est méritoire ; c'est im moyen d'obtenir la rémission de ses péchés (can. 20 Extra, De spons,).

Suivant Otton (Observationes ad Pufend., ly %De offic. hom, ac dv.), tout ce qui est de nature à mettre un obstacle invincible ou perpétuel à l'une des trois principales fins du mariage : l'assistance mutuelle, la procréation d'enfants, la satisfaction du besoin qui a pour but la propagation de l'espèce, peut être une raison de dissoudre le mariage. Nous savons que de Bèze ne croit pas pouvoir aller jusque là.

On ne finirait pas si l'on voulait parler de tous les ouvrages qui ont traité du divorce. Un semblable travail serait d'autant plus inutile, d'ailleurs, qu'il entraînerait de nombreuses répétitions.

Tous ces ouvrages peuvent, au surplus, se distinguer en deux classes, suivant que le point de vue théologique, biblique, évangélique, ou le point de vue juridique y domine plus sensiblement. Nous venons de voir Th. de Bèze se prononcer en théologien protestant, mais en théologien qui n'a pas su voir que l'Evangile ne parle qu'en vue de la perfection chrétienne, en vue d'un idéal qui ne peut être d'obligation stricte. Le commentateur de Puffendorf,- Otton, sans perdre de vue le côté théologique de la question, s'attache déjà davantage au côté juridique.

Ce dernier point de vue est pris encore en considération plus sérieuse par J.-Fr. Kaeyser, dans sa

thèse DeJureprindpis evangelid circa divortia^ soutenue en 1715 à Giessen. Après avoir défini le divorce, il fait voir qu'il est de droit naturel, en ce sens négatif au moins qu'il n'est ni prescrit ni défendu natutureUement, qu'il est par conséquent facultatif. Il montre ensuite qu'il a été pratiqué partout dans l'antiquité ; dans les premiers temps du christianisme ; qu'il n'a été restreint qu'à l'époque de Constantin ; qu'il s'est maintenu depuis ' en Orient ; qu'en Occident, depuis Charlemagne, il a insensiblement disparu des lois plus encore que des usages des peuples, mais pas sans opposition, ni exception. Après avoir rapporté brièvement les opinions diverses des Pères et les décrets des conciles sur le divorce, la cause des divergences qu'on y remarque, les sentiments de Luther et de quelques autres réformés sur le même sujet, Eaeyser examine la questicm d'une manière plus dogmatique. Suivant lui, la doctrine évangélique n'a pas à cet égard le caractère d'une loi universelle. Dans l'hypothèse contraire le divorce n'y est pas défendu. D'ailleurs, le mariage est une affaire extérieure, qui s'accomplit par des moyens et pour une fin extérieure encore, et qui n'a dès lors rien de surnaturel ni de spirituel. L'auteur répond aux diverses objections alléguées en sens contraire, après quoi il établit sa thèse principale, à savoir que le mariage (considéré dans ses manifestations extérieures, et réserves faites du côté purement moral) est uniquement du ressort de l'autorité civile. Il importe, dit-il, au bien public, que le lien conjugal ne

i70 LE MARIAGE ET LE IHYORCE

puisse être trop aisément brisé, comme aussi qu'on puisse le rompre pour de bonnes raisons, mais d'une manière solennelle et par Fintervention du magistrat civil. Il fait voir contre ceux qui, se fondant sur l'Evangile, voudraient soumettre la décision de ces sortes de questions à des tribunaux, ecclésiastiques, que l'Evangile n'a voulu faire ici que de la morale, et de la morale la plus idéale, de la morale de pur conseil et de perfection ; qu'il ne peut par conséquent .être pris ici pour guide par le législateur, qui ne peut ni ne doit rien prescrire à ce point de vue tout entier du domaine du libre arbitre et de la cons* dence privée.

Se demandant ensuite quelles sont les causes légitimes de divorce, il en distingue de deux sortes, suivant qu'elles sont les unes plus graves et les autres moins. Les plus graves qui, selon lui, soufirent peu ou point de difficulté, sont : l'adultère, l'abandon iqtentionnel, le refus opiniâtre du devoir conjugal, des tentatives d'uxoricide, l'avortement volontaire, l'exil ou le bannissement perpétuel. A ces six causes il en ajoute cinq autres : l'incompatibilité d'humeur, l'impiété, une haine implacable, une maladie honteuse, enfin ime stérilité incurable;

Hub. Jacobson, dans une dissertion du même genre (De divortiiSj Utrecht, 1810), distingue aussi entre la morale et le droit. 11 reconnaît que le divorce par consentement mutuel n'est point opposé au droit, qu'il n'y a non plus aucune violation de la justice à se marier pour un temps seulement. Il pense égale-

CSSZ LES PROTESTANTS. 171

ment qu'il y a divorce possible tontes les fois que Tune des fins principales du mariage ne peut être remplie. Il voit dans tout contrat de mariage une condition tadte au moins, c'est que les conjoints tiendront la parde donnée.

Un philosophe allemand que nous avons déjà dté, Krug, dans sa Philosophie du Mariage, regarde cette union comme indissoluble en principe. Mais il reconnaît, lui aussi, que ce contrat, comme tous les autres, peut être défait par ceux quir l'ont consenti. C'est de droit naturel. Ce qui ne veut pas dire, ajoutet-il avec raison, que le consentement mutuel suffise en pareil cas pour que le divorce soit accompU. Non ; de même que l'autorité civile *est intervenue au contrat pour le sanctionner, pouf le prendre sous sa protection, elle doit être appelée à juger si réellement l'accord pour se séparer est aussi réel, aussi libre qu'il l'a été pour s'unir. Il y a, il peut y avoir tout au moins un troisième intérêt à régler, à protéger, intérêt auquel pourrait nuire un divorce trop facile. Il veut qu'il y ait des causes sérieuses, qu'elles soient établies, et que les tribunaux civils soient appelés à les apprécier.

Suivant Krug, il y a cause sufifisante de divorce : 1^ s'il y a impuissance antérieure au mariage, car si elle est survenue accidentellement depuis, c'est un malheur que les époux doivent supporter en commun ; il les. atteint tous les deux, comme deux parties d'un tout unique. Il en serait de même encore, c'està-dire qu'il n'y aurait pas lieu à divorcer, si l'impuis-

172 LE BfARIAGE ET LE DIVORCE

sance ou la stérilité n'était pas incurable, quoiqu'elle fût antérieure au mariage; 2f^ si l'un des conjoints a des habitudes de vices contre nature, s'il est adultère; 3° s'il y a malitiosa desertiOj ou, ce qui revient au même, refus du devoir conjugal. Il n'y a pas lieu, ditil, à contraindre ou à punir; c'est là un acte d'amour auquel la violence n'a rien à voir ; 4<^ si l'un des deux se livre envers l'autre à des traitements qui accusent un défaut absolu de respect et d'affection; 5^ s'il survient une condamnation infamante, qui est inconciliable avec l'estime et l'affection nécessaires dans le mariage; 6® enfin, si le mariage n'a été contracté que par des considérations étrangères aux fins qu!il suppose, ou si la mésalliance est telle qu'il y ait grave préjudice corporel ou spirituel à essuyer par suite d'un vice caché. L'intérêt des enfants petit, d'ailleurs, commander cette détermination,

Krug, comme Kaeyser, pense qu'une trop grande sévérité dans le refus du divorce de la part de l'Etat est plus nuisible qu'utile à la société civile. Il remarque avec raison que cette sévérité n'aboutit qu'à rendre les caractères hypocrites et les mœurs plus licencieuses.

Enfin, C.-F. Braeunig, dans l'ouvrage que nous avons déjà cité plus d'une fois, dit avec raison que le pouvoir civil aussi est d'institution divine, qu'il n'y a pas lieu de lui opposer la révélation : « L'Etat et l'Eglise sont d'ordre divin sur la terre ; ils s' entr' aident pour une même fin. L'Etat est la révélation du droit divin parmi les hommes. Si nous croyons à la

voie cachée de la Providence, à nous croyons que Dieu conduit Thistoire des peuples à son gré, nous devons croire également que l'idée du droit n'est pas une vaine opinion, mais qu'elle a été implantée dans l'homme par la main de Dieu même ; nous devons croire que cette idée s'est essentiellement élucidée dans le cours des siècles sous la direction divine; nous devons croire aussi que Dieu a de temps en temps envoyé un prêtre de la justice dans le monde pour tracer au droit, par une inspiration supérieure, de nouvelles voies... Or, si quelque chose importe à l'Etat, c'est le mariage, c'est la famille, où se recrutent les bons citoyens, c'est la fleur d'où sort la prospérité publique... L'Etat a donc le droit de régler les mariages, de les surveiller, de les pacifier, et au besoin de les dissoudre. L'Eglise n'est que son auxiliaire... Si le Christ apparaissait de nouveau sur la terre et que des pharisiens lui demandassent s'il est juste que l'homme se sépare de sa femme, il répondrait : Dieu, au commencement, créa l'homme mâle et femelle, et les deux ne devaient former qu'ime seule chair. Mais avec Adam et Eve le péché est entré dans le monde. Depuis lors les choses se sont passées différemment. Les enfants du siècle ne font pas ce qui est juste devant Dieu. Deux époux ne sont pas une seule chair, mais chacun d'eux va sa voie. Dans le principe, leurs cœurs n'ont pas été faits l'un pour l'autre, et c'est pour cette raison qu'ils se détoiu*nent l'un de l'autre. Dieu ne les a pas unis; leur union est leur œuvre à eux. Or, ce que Dieu n'a pas

uni ne peut tenir. Et ce que des hommes ont uni, un tribunal humain peut le désunir. A quoi Luther ajoute : m Quand César, par ses lois et ses ordonnances, dissout les mariages, ce n'est pas un homme qui les dissout, c'est Dieu. »

Ainsi, philosophes, jurisconsultes, théologiens sont d^accord, chez les protestants, pour reconnaître la légitimité du divorce. Ils ne varient que sur la nature et le nombre des cas qui peuvent le motiver aux yeux du législateur et du juge. La loi ne pouvait donc être hostile au divorce dans les pays où domine la réfonne. Il en est mteae, telle que la Hollande, où le consentement mutuel est suffisant pour dissoudre le mariage, et où cependant le divorce est fort rare (1).