III. Baux et locations

Le Maxcx: étant un pays de droit musulman, les principes que nous venons de poser sommairement, y reçoivent une application généralement assez fidèle. D'autre part, la Convention de Madrid a introduit quelques principes nouveaux dont il importe d'étudier les conséquences. Au point de vue pratique; nous allons ëtudier 1^ fonctionnement de la propriété au Maroc, puis indiquer les conditions que Teuropéen doit remplir, les difficultés qu'il a à vaincre, et les principales précautions qu'il fei^ bien de prendre pour établir et conserver son droit immobilier dans ce pays.

Ventes amiables

Titre. — Quelle que soit son origine, la propriété est toujours constatée par un titre appelé Aqd.

La vente se manifeste par la transmission matérielle de ce fitre qui contient le véritable état civil de la propriété dont il mentionne toutes les vicissitudes juridiques. En tête de ce titre — une feuill-e de papier un peu fort — se trouve mentionné l'acte de Moulkya ou d'iktaa, toute propriété individuelle ayant eu forcément l'une ou l'autre origine, soit une revivification par longue possession, soit une donation du Souverain. Puis au fur et à mesure qu'une mutation s'opère, l'acte en est dressé, à la suite, par les Adoul, toujours après autorisation du Cadi.

Dans la vallée du Seboû, notamment dans les fractions du R'arb et des Béni Ahsen, il est très difficile, sinon impossible de se procurer des titres de propriétés. De tous les renseignements obtenus des

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habitants, il résulte qu'il n'existe pas de titres de propriété ; les terres se lèguent de père en fils sans que les possesseurs connaissent l'origine de leurs droits. Ils sont assez embarrassés pour répondre aux questions qu'on leur pose au sujet de cette origine: « Nos pères sont arrivés ici les premiers », disent-ils simplement. C'est le droit du premier occupant. Cette lacune n'empêche nullement les transactions: lorsqu'ils veulent vendre leurs terres, ils font dresser une moulkya, acte de notoriété par douze témoins, ou une biina (deux adoul), attestant devant adoul que le propriétaire a toujours' été connu comme possesseur de la terre en question. Cette moulkya devient la base d'un titre qui portera mention des ventes successives de l'immeuble.

Il résulte de ce fait que le droit de propriété est établi par l'usage, et que cet usage plus ou moins prolongé donne lieu à un droit réel constaté par la moulkya. Aussi, le possesseur d'un immeuble peut-il en être spolié. Il suffit qu'un individu plus puissant lui oppose une autre moulkj^a, en l'imposant.

C'est précisément ce qui a lieu le long du fleuve Seboû, les Benr Ahsen et les fractions du R'arb exécutent les uns contre les autres de fréquentes r'azzya. (G. Salmon. Propriété^ foncière dans le R'arb. Archives marocaines. Volume II, n" i.)

Conditions de la vente. — Les consentements étant échangés, le Cadi examine et juge la capacité du vendeur, celle de Tacheteur et celle de Tobjet vendu; il approuve, s'il y a lieu, et signe. Ainsi donc quatre conditions sont requises : i° Consentements; 2** Capacité du vendeur; 3° Capacité de l'acheteur; 4° Cessibilité de l'objet vendu. Mais la signature du Cadi dispense l'acquéreur de rechercher dans l'origine antérieure si ces conditions ont été bien remplies, car elle équivaut à une homologation de tout ce qui précède la nouvelle mutation.

Ce n'est donc qu'au cours des négociations qu'il y a lieu de se préoccuper si la vente pourra s'effectuer dans les conditions à l'exécution desquelles le Cadi est tenu de veiller.

1° Consentements, — Les Consentements doivent être exprimés et échangés, la vente impliquant l'offre et l'acceptation. ris sont rigoureusement indispensables. Le Cadi seul peut y suppléer dans le cas de vente par justice, vente dont nous verrons plus loin les conditions.

Il ne suffit pas que l'intention de vendre résulte apparemment de tel ou tel fait, la tradition matérielle de l'objet par exemple.

Le consentement doit être complet, sans réserve, ni condition. € Il faut vendre ce qu'on vend » a dit Ibn Arfa. Le serment peut être déféré à celui qui prétendrait n'avoir pas voulu vendre, La loi prohibe toute condition incertaine, telle que celle de fixer ultérieurement le prix; elle interdit toute stipulation d'arrhes, celle-ci impliquant la possibilité du crédit, et par suite le consentement étant ainsi imparfait. Toujours en vertu du même principe, la loi déclare nulle toute condition contraire au but du contrat, telle la clause de ne pas revendre, etc.. D'une manière générale est illicite toute condition potestative, suspensive ou résolutoire, c'est-à-dire toute condition « infirmant la vigueur du consentement » (Sidi Khelil). Toutefois l'option dont le délai n'excède pas un mois est tolérée.

2^ Capacité du vendeur, -r— Le vendeur doit être capable de discernement, et libre. Il doit être le propriétaire ou le mandataire du propriétaire, — mandataire suivant procuration spéciale authentiquée par le Cadi, ou mandataire légal. Le père a le droit absolu de vendre les biens de son fils, même sans motif légitime (Ibn Arfa). On discute si le tuteur testamentaire a le même droit; la négative est généralement admise au Maroc. Faute d'indication, le Cadi est le tuteur naturel; il vend et il autorise la vente lorsqu'il y a avantage évident, notamment pour employer le prix à une acquisition plus productive.

3** Capacité de Vacheteur. — Mêmes conditions quant au discernement et à la liberté. Les sujets non musulmans, dit Sidi- Khelil, ne peuvent acquérir les choses sacrées, tel qu'un livre saint ou un esclave musulman. Il résulte de cette restriction que toute autre acquisition leur est permise. On peut acheter par mandataire.

4° Objet de la vente. — L'objet vendu doit être exempt de souillure. Ainsi l'on ne peut vendre « l'huile avariée, la chair défendue, la chose retenue par violence ». On peut vendre tout ce qui est certain, susceptible d'une évaluation immédiate, tel que le droit d'élever un étage sur un bâtiment à soi, à condition de déterminer le cube d'air et le plan. Les récoltes et les fruits ne peuvent, avant leur maturité, être vendus à moins

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qu'ils ne soient utilisables en vert. Les choses hors de vue, doivent être minutieusement décrites.

Les immeubles Habous ne peuvent être vendus, que dans les cas expliqués en le chapitre sixième du présent titre.

Comme l'objet, le prix doit être certain, et c'est la raison pour laquelle une vente ne peut avoir lieu moyennant une rente viagère, attendu que la durée de la vie ne peut être &xée par avance.

En fait, dans le Bled Maghzen, les parties se rendent préalablement chez le Caïd ou Pacha sans l'autorisation duquel les Adouls ne consentiraient pas à dresser l'acte. Nous verrons que cette autorisation du Pacha n'a ce véritable caractère que pour les ventes où un européen est l'acquéreur. En ce qui concerrte celles passées entre indigènes, le Pacha, gardien du domaine public, est consulté pour que l'acheteur soit sûr que le bien n'est pas Habous et qu'il n'appartient pas à l'Etat.

La vente, une fois parfaite ou présumée telle, n'est pas à l'abri de la rescision. Plusieurs hypothèses peuvent se présenter.

Action RÉDHIBITOIRE. — D'abord le vice de la chose vendue est une cause de rescision sauf stipulation contraire — il est bien entendu que les défauts doivent être cachés — . L'erreur n'est pas une cause de rescision lorsque la substance de l'objet vendu est bien celle généralement désignée sous son nom habituel. La loi admet des rescisions partielles, c'est-àdire la restitution d'une partie du prix lorsqu'il s'agit d'un immeuble crevassé, lézardé, sans que les murs soient en danger. L'action est engagée devant le Cadi qui apprécie l'époque à laquelle le vice s'est produit. Le délai d'un an est généralement admis pour l'exercice de cette action.

Retrait d'indivision. — Une acquisition peut être détruite par le retrait d'indivision {Cheffaa : Retrait) que tout propriétaire indivis a le droit d'exercer contre un acquéreur étranger, mais en le rendant indemne. Ce droit appartient à tout co-propriètaire, même au non musulman contre le musulman. Il n'est

admis que pour les immeubles et il suppose Tindivision, c'està-dire, que le propriétaire d'un étage ne peut Texercer contre Tacquéreur d'un autre étage. Il suppose également une acquisition; il ne peut donc être invoqué contre un étranger devenu co-propriétaire par donation ou succession.

L'action se prescrit par deux mois, si le bénéficiaire était présent à la vente, et par un an s'il n'y a pas assisté; le retrait est prononcé par jugement. En cas d'aliénations successives, si les délais ne sont pas expirés, le co-propriétaire peut exercer le retrait de celle qui lui plaira. Les fruits en tout cas restent a l'acquéreur sans que celui-ci soit responsable de la dépréciation, mais aussi sans qu'il bénéficie de la plus-value qui se serait produite.

Vente aux enchères publiques

La vente aux enchères publiques est volontaire ou forcée.

L'adjudication volontaire est annoncée publiquement par un crieur. Les adoul dressent ensuite Tacte qui constate, en la forme ordinaire, la transmission au plus offrant.

Pour la vente forcée, la créance étant établie devant le tribunal musulman, ou le tribunal européen, comment exécutera-t-on les immeubles du débiteur ? La loi musulmane n'est très sévère que pour l'insolvabilité simulée; la contrainte par corps qu'elle admet contre le débiteur doit, bien entendu, cesser par le paiement de la dette, mais aussi par la démonstration de l'insolvabilité, a Qui n'a rien, ne doit rien », a dit Ibn Khaldoun.

Si l'actif du débiteur consiste en immeubles, une sommation préalable sera nécessaire devant le Cadi. En cas de refus de payer, ou de vendre pour payer, le Cadi fixe un délai de trois niois pendant lesquels le Déliai, sorte de commissairepriseur, annoncera la mise en vente, et recherchera des acheteurs les jours de marché, ou le vendredi à la porte des mosquées. Chaque acheteur éventuel se présentera devant le Cadi, et indiquera son prix. A l'expiration des trois mois, le débi-

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teur est convoqué une dernière fois; le Cadi Tadjure de vendre au plus fort enchérisseur, et de payer ses dettes. Si le débiteur s*obstine, l'autorisation du Pacha, ou Caïd, est sollicitée par le plus fort enchérisseur, et les Adoul constatent la transmission dont ce dernier bénéficie.

n advient que le débiteur récalcitrant refuse de produire ses titres, et de permettre que la mention de cette transmission y soit apposée. Si c*est un refus systématique, la contrainte par corps peut être exercée contre l'indigène. Si le débiteur prétend avoir perdu ses titres, une moulkya préalable est dressée pour constater sa propriété, et la transmission s'inscrit à la suite de cette moulkya qui devient le point de départ du nouvel agd.

L'intervention du Déliai, c'est-à-dire la vente aux enchères, est très fréquemment pratiquée au Maroc, pour des objets mobiliers. Le Déliai porte l'objet et le promène à la connaissance des passants dont il sollicite les enchères. C'est le vendeur qui arrête la sollicitation et adjuge l'objet lorsque le prix offert lui paraît suffisant.

Les déliai forment une corporation très fermée et soumise à un contrôle rigoureux. Leurs honoraires sont généralement de 3 %.

Baux et Locations

Le droit musulman a très longuement défini et minutieusement réglementé le contrat de location. Le bail est soumis aux mêmes formes que la vente, c'est-à-dire qu'il doit être constaté par adoul dont le certificat est authentiqué par le Cadi. On peut louer au jour, au mois, et à l'année. Pour les terres non irrigables, on peut louer pour plus de dix années, mais il est illicite, ajoute Sidi Khalil, de stipuler un loyer payable d'avance car, ajoute-t-il, la récolte n'est jamais assurée.

Locations urbaines. — Les baux sont généralement consentis au Maroc pour un mois; quelquefois la formule est plus générale, et porte « jusqu'à ce que le loyer ne soit plus payé ».

C'est la condition potestative au profit du locataire; les tribunaux consulaires peuvent en tous cas, et sur demande du bailleur imprudent, réduire pareil contrat aux termes d'une à trois années.

Dans la plupart des villes Maghzen, et notamment à Tanger, un grand nombre d'immeubles, faisant partie des Habous sont loués par les Nadhir qui administrent ces biens. Le loyer des biens Habous n'ayant pas été augmenté, il en est résulté une disproportion croissante entre ce loyer initial et la valeur actuelle des immeubles loués. De telle sorte que les locataires primitifs, ou leurs successeurs bénéficient d'une situation privilégiée qu'ils se sont empressés pour la plupart, de négocier, de vendre, ou de sous-louer, moyennant une somme fijce une fois donnée, ou telle mensualité. C'est ainsi qu'à Tanger, il est des magasins dont le locataire initial, bénéficiaire de la meftah ou clef de l'immeuble, paie deux ou trois réaux par mois, pas même une peseta, tandis que le détenteur actuel est grevé d'un loyer de 80 à i(X) pesetas. Ce droit de sous-louer se vend très cher. Le concessionnaire primitif doit faire agréer l'acheteur par le Nadhir. Toutefois les actes sont d'une légalité contestable, et il serait difficile à un cessionnaire de ce bénéfice, irrégulièrement transmis, d'obliger son sous- locataire récalcitrant au paiement du prix considérablement majoré. A vrai dire de pareilles rébellions contre les usages admis ne se sont pas ■encore produites; les sous-locataires payent avec docilité.

Pratiquement on se dispense même de l'assistance et du consentement du Nadhir. Nombre de Meftah sont transmises par de simples actes sous seings privés. C'est une pratique dangereuse, l'acquéreur étant complètement désarmé si son locataire s'avise de résister.

A Tanger les neuf dixièmes de la ville sont loués dans ces conditions.

Quelquefois des fonctionnaires musulmans ou chrétiens voire même de simples privilégiés sans titres spéciaux sont bénéficiaires d'une tenfidah du Sultan. La tenfidah est une sorte de donation de la jouissance; elle peut être temporaire ou viagère. Le Sultan conserve toujours théo-

riqucment, le droit de la retirer, mais il n'en use que très rarement. Les Tenfidah également se négocient; pareilles négociations, inutile de l'ajouter, ne sont pas admises par les autorités locales, sans que la pratique s*en soit trouvée ralentie. Par une lettre chérifienne toute récente (Janvier 1905) le Sultan a rappelé à ses adoul et même au corps diplomatique l'illégalité de la vente d une tenfidah^ les transactions n'en continuent pas moins d être actives autour de ces appréciables faveurs — elles sont aux risques et périls de l'acheteur qui, en fait, ne risque pas grand'chose. Il advient que le Sultan accorde l'échange d'un immeuble grevé d'une Tenfidah par un autre auquel ^'applique le même bénéfice. On arrive ainsi à changer une masure en ruines contre une solide maison. L'acte du Souverain qui comprend cet échange — véritable donation à peine simulée — s'appelle Istiq'rar,

On pourrait définir ainsi le orf : le orf est une coutume qui a force de loi à la condition de ne point contredire les préceptes religieux, sipar ailleurs elle répond à un besoin et peut se transformer avec lui.

Ceci expliqué, j'arrive au droit de clef qui n'est, ainsi qu'on l'a malheureusement cru. ni un droit de propriété, ni un droit à bail perpétuel.

Le droit de clef est un orf dont nous devons examiner la légalité en le comparant avec la définition du orf donnée ci-dessus. Notons en passant que l6 droit de clef n'est pas admis dans le Code de Rabat. Ce que nous dirons ne se rapporte donc qu'au royaume de Fès et encore plus spécialement à la région de Tanger.

Cest en 1684 que les Anglais abandonnèrent Tanger. La kasbah appartenait au Maghzen qui en fit don, selon une des bases de la propriété morocaine. le Ittâq, aux personnes ayant conquis Tanger sur les infidèles. Ce^ premiers propriétaires morts, les terrains allèrent en partie à des particuliers, en partie furent convertis en habous et donnés à la Mosquée.

La Mosquée ayant besoin d'argent songea à faire fructifier son bien de façon fort habile. L'absence de commerce et de population rendant improductive la propriété de ces terrains, la mosquée y construisit quelques échoppes, quelques maisons qu'elle loua à très bon compte, en suppliant les locataires... Cette location s'appelait donner la clef.

Mais Tanger s'est transformé: la vie est devenue active, le commerce florissant et la boutique louée 10 réaux par mois (2 pesetas 50) se voit louée aujourd'hui 10 douros par exemple et plus (50 pesetas). Le possesseur de clef a songé à bénéficier de cette plus-value en sous-louant ce droit à un tiers, qui lui payait beaucoup plus que lui-même ne donnait à la Mosquée (administration des habous). Et

peu à peu, ces possesseurs de clefs ont vendu leur privilège et, au lieu d'une sous-location, faisaient une cession. Le nouvel acquéreur acquittait le droit directement à la Mosquée.

Dès ce moment, des contestations s'élevèrent entre indigènes et entre Européens ; force fut d'aller devant le cadi en développant cette thèse: étant donné que je fis une installation dans une boutique. Dieu ne permettra pas que je ne bénéficie pas de mes avances et qu'ainsi je me ruine. D'autres disaient : autrefois, les mosquées venaient nous chercher et nous supplier de payer comme une aumône ce droit de clef. Il n'est pas juste qu'aujourd'hui vous veniez me réclamer davantage ; ce n'est pas une raison parce que je vous ai rendu service autrefois que vous devez aujourd'hui me den\ander une dîme plus forte. Le cadi acceptait ces raisonnements et cette jurisprudence relative au droit de clef, devenue coutumière, fut un orf.

En somme, pour nous, Européens, que peut être le droit de clef ? C'est ce que nous appelons généralement la cession d'un fonds de commerce et comme une vente de clientèle ; or, ce qui caractérise un fonds, c'est un bail, une installation et une clientèle.

Quant à la valeur du orf dit droit de clef, il faut se souvenir qu'un orf ne fait force de loi qu'à la condition de ne point enfreindre les ordres de la religion ; or à cet égard le droit de clef n'est pas un orf, car il contredit le principe du droit de propriété qui fait que le propriétaire a le droit strict de jouir de son bien. Ce n'est pas parce que je vous ai loué une maison que j'ai aliéné le droit d'en jouir un jour moi-même ou que j'ai abandonné en vos mains les bénéfices pouvant résulter d'une plus-value.

Vous parlez de frais d'installation, etc. Mais vous en serez indemnisé par un bail plus ou' moins long que je vous accorde ; votre chiffre minime d'affaires ne saurait être un argument puisque vous avez eu deux siècles pour faire prospérer votre commerce. Vous avez acheté une clef, mais elle ne pouvait vous être vendue: il y a eu abus, escroquerie, des biens de Mosquée, détournement de ses revenus.

La Mosquée éprouve le besoin d'élever ses revenus, elle possède le droit d'élever ses prix; ce n'est qu'en acceptant les nouveaux règlements de la Mosquée que les bénéficiaires peuvent conserver leurs droits de locataires.

Et ces raisons étant la logique même, des conclusions s'imposent: beaucoup, parmi les nouveaux venus au Maroc, se sont laissé induire en erreur relativement à la nature et à l'efficacité du droit de clef.

Il importe que l'on sache qu'on n'achète pas une propriété en payant un droit de clef, car la Mosquée reste toujours propriétaire, conservant tous les droits de ce titre et notamment celui d'élever dans la mesure qu'il lui plaît la redevance mensuelle de location.

Et puis il n'est pas inutile de souligner que la seule rue de Tanger, celle dite du Siagghin, appartient toute à la Mosquée, sauf cinq boutiques ; or, elle rapporte très peu à son propriétaire collectif et des sommes considérables aux bénéficiaires de la clef. Mais les biens étant habousés seulement à l'intérieur des portes, si, comme il faut le prévoir, Tanger déborde ses murailles et que des centres d'activité se

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créent dans son actuelle banlieue, le commerce $c déplaçant, désertera l'artère aujourd'hui commerçante et l'acheteur bénévole d'une cUf trompeuse sera dans l'impossibilitc de retirer un bénéfice suffisant de sa sous-location, d'où une suite de mauvaises affaires, trop aisées à prévoir. (D' Samné. Le Droit de Clef. Dépêche Coloniale.)

Baux ruraux. — Nous avons vu que la loi musulmane n'admet pas le paiement de loyer d'avance, la récolte n'étant pas sûre. Il y a plus, le loyer de\Tait être restitué, même tme fois payé, si par une cause inhérente au sol et à la nature, insectes ou sécheresse, la récolte déjà supposée sûre venait à être perdue. De même le loyer sera valablement employé en réparations, même sans l'avis du propriétaire si le puits, le grenier, viennent à s'effondrer pendant la durée du bail. D'une maniée encore plus générale il sera toujours accordé aux fermiers une remise proportionnelle à toute diminution, même lé^re de la valeur locative,

La terre est généralement louée à l'année, d'une récolte à l'autre. Les deux parties ont toujours le droit de se raviser tant que la terre n'est pas ensemencée. Le fermier doit indiquer les cultures qu'il entend pratiquer; le prix du fermage déterminé par les usages locaux, varie suivant que la culture épuise plus ou moins la terre.

Dans la plupart des tribus Berbères la propriétél privative est très ôéveloppée; les habitants cultivent à t'aide de leur famille ou de fermiers auxquels ils abandonnent le cinquième de la récolle; ce sont les Khamncs (de Khamsa qui signi&e cinq) les terres collectives sont cultivées par Touisa ou corvée, sorte de prestation sur l'ordre de la Djennaa ou de Caïds et pour le profit commun.