GAGE

Principes

Ibn Arfa définit ainsi le gage ou nantissement (rahnia) : « ce qui est remis pour sûreté d*une créance ». Comme dans le Code civil français, le nantissement exige la dépossession du débiteur par le créancier. La condition de ne pas livrer le gage serait contraire à l'essence du contrat, et le rendrait nul. Le créancier perdrait même son privilège s'il autorisait le débiteur à user de Timmeuole en gage, fusse à titre de bail. Ce débiteur en aucune façon, ne peut être chargé de l'administration du dit immeuble. Mais l'on peut constituer un tiers dépositaire du gage.

Le gagiste est responsable de l'objet à lui remis en gage, sauf dans le cas de violence ou de ruse. D'après certains auteurs Malékites si, par suite d'accident, le gage diminue de valeur, la créance est réduite d'autant. Le constituant d'un gage a droit aux fruits.

La loi musulmane ne reconnaissant pas de privilège au vendeur pour sûreté de son prix, le gage, pour en garantir le paiement, est fréquemment employé; l'immeuble vendu est alors gardé par le vendeur qui, en cas de non paiement à 1 échéance de la dette, ne peut se considérer comme propriétaire.

A défaut de paiement à échéance, le gagiste peut, avec l'autorisation du débiteur, vendre le gage; en cas de refus, il demande la vente judiciaire.

Lorsque l'emprunteur n'engage qu'une partie indivise, il doit remettre au gagiste la possession de la totalité. S'il est en état d'indivision avec autrui, il met le gagiste en ses lieu et place.

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L'on ne peut convenir qu'en cas de non paiement à échéance le gagiste deviendra, ipso facto, propriétaire de la chose.

On peut engager des espèces, à la condition expresse qu'elles soient mises sous scellés, ou déposées chez un tiers.

Ea loi musulmane considère comme contraire aux prescripfîons fondamentales du Prophète, et par conséquent comme nulle, toute combinaison de nature à masquer un prêt à intérêt.

En principe une vente avec rétrovente est une vente radicalement nulle, puisqu'elle suppose des consentements sans sincérité. A l'échéance de la faculté de rachat, si remboursement du prêt n'a pas été fait, le prêteur ne reste pas de plein droit propriétaire de l'immeuble comme il arriverait sous l'empire du Code Civil, la vente irrémédiablement nulle, ne pouvant être validée par aucun événement postérieur. D'autre part, il n'est pas de transmission de propriété, dans la loi musulmane, sans un titre qui le constate- A l'échéance le droit de l'acheteur se réduit donc simplement à traduire le vendeur devant le Cadi, et à le poursuivre en paiement de sa dette; faute par le vendeur de payer, son immeuble — qu'il n'a pas réellement vendu — est offert aux enchères publiques; nous verrons plus loin dans quelle forme.

Gage mobilier

Le gage mobilier est fréquemment employé par les musulmans. Il doit être établi devant les Adoul dont la signature est ensuite certifiée par le Cadi; la preuve par témoins serait assez difficile, et elle serait entièrement à la charge du créancier nanti. D'après Sidi Khalil : a le dire de celui qui conteste le nantissement sera toujours cru, sauf preuve contraire )>. Il est également admis que : « la valeur du gage est comme un témoin de la valeur de la créance »; c'est-à-dire que si celle-ci est contestée quant à son chiffre, le prix de la vente du gage est attribué en entier au détenteur.

Le créancier nanti jouit des fruits du gage s'ils ne sont pas encore produits à l'époque de la constitution ; en cas contraire fls appartiendraient au débiteur ou viendraient en déduction du principal de la créance. C'est ainsi que la laine des moutons prête pour la tonte, la part de la femelle sur le point d'enfanter, les essaims de ruche, sont présumés compris dans le nantissement au titre de principal, et non comme accessoires de jouissance. A l'expiration du délai le créancier nanti peut faire vendre lui-même si le contrat en donne le pouvoir; sinon il doit recourir à l'autorité de justice. On peut d'ailleurs constituer en gage le surplus du prix s'il y a lieu.

Les dépenses pour la conservation du gage donnent ouverture à ime action contre le débiteur. Toutefois — et c'est là un point très important — elles ne sont pas garanties par le gage.

Les bémques installées au Maroc ne reçoivent plus la monnaie locale dite Hassani en compte courant, à cause des fluctuations fréquentes et arbitraires du change. Le Hassani ne figure dans leur caisse qu'à titre de marchandise en dépôt mobilier pour garantir les sommes en compte courant. Elles se constituent ainsi un gage conformément à leur loi nationale, et se réservent le droit de vendre ce gage pour se couvrir du montant du découvert, en cas de non paiement à l'échéance. C'est une forme indirecte de faire participer le Hassani au crédit que les négociants peuvent avoir besoin de se créer en banque.

Gage immobilier

La difficulté de constituer réellement un gage immobilier est un point sur lequel il convient d'attirer et de retenir l'attention de ceux que préoccupe le régime immobilier du Maroc. Egarés par une fausse similitude verbale, beaucoup de capitalistes peuvent confondre une sorte à^hypothïque avec celle que nos lois civiles réglementent d'une toute autre façon. Dans

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la théorie de notre droit moderne, l'hypothèque, tout en conférant au créancier une sûreté réelle sur les biens de son débiteur, ne prive celui-ci ni de la propriété, ni de la possession de rimmeuble affecté. Cette conception de l'hypothèque ne s^est pas formée de toutes pièces, elle est le dernier terme d'une longue évolution qui a eu son point de départ dans le gage.

Aussi au Maroc comme chez tous les peuples primitifs, l'hypothèque, au sens actuel de ce mot, est chose inconnue; on y supplée par la pratique d'un système rudiment aire au moyen duquel le débiteur voulant constituer une garantie à son créancier, transfère l'immeuble à celui qui s'engage à le restituer, une fois payé. Ce contrat a l'avantage de constituer une garantie réelle sans obliger la dépossession matérielle de l'immeuble, comme l'y obligerait sa mise en gage.

Son usage est devenu tellement fréquent qu'une jurisprudence très complète et très ferme s'est établie à son sujet.

Le débiteur vend son immeuble à son créancier, la vente a lieu selon les formes ordinaires et par conséquent avec remise de Vagd (titre de propriété) constatant les transmissions précédentes. Un autre acte intervient, un acte généralement sousseings privés par lequel l'acheteur-prêteur consent à revendre au vendeur-emprunteur la même propriété pour le même prix, dans un délai déterminé. Ce deuxième acte, infirmant la franchise des consentements échangés dans le premier, annule par conséquent la vente; il ne reste entre les mains de l'acheteur que le titre de la propriété et le droit de poursuivre son débiteur-vendeur pour obtenir que la vente soit régularisée.

Autrefois cette rétrovente. (Bia ou Ikhala) était inscrite à la suite de l'acte de vente. Mais aujourd'hui, dans la plupart des cas, elle est constatée par un document séparé et cela peut donner lieu à de la supercherie. En effet lorsque l'on achète un immeuble, la production du titre de propriété n'est pas suffisante pour justifier de la non existence d'Ikhala, et par suite l'on peut voir surgir un ancien vendeur-emprunteur qui éxcipera de la nullité de la vente faite par lui avec rétrovente. Il est donc bon de se renseigner auprès des voisins, et, mieux encore, de faire dresser une Moulkya qui consacrera

la propriété en constatant sa longue possession ininterrompue. S'il s'agit d'un immeuble acheté par un Européen, quel que soit le vice dont son acquisition est affectée, sa dépossession légale est pratiquement, presque impossible.

Très souvent des prêts sont consentis moyennant le simple nantissement du titre de propriété, sans aucune mention. Le créancier se croit garanti par l'impossibilité oîi se trouve son débiteur d'aliéner son immeuble, et si ce débiteur n'aliène pas, il peut indéfiniment laisser son titre entre les mains du créancier qui n'aura aucun moyen de contrainte ni d'exécution. Mais le débiteur malhonnête peut très bien, sous le prétexte que son titre est perdu, arriver à obtenir une moulkya, et alors le créancier est désarmé- Ce dernier peut exiger, il est vrai, une procuration de son débiteur l'autorisant à vendre l'immeuble et s'en servir dans le cas de non remboursement. C'est une sorte de réméré inverti (faculté de vente au lieu de celle de rachat), mais ce moyen n'est pas sûr puisque toute procuration est essentiellement révocable par le mandant.

Comment le créancier, car l'acquéreur n'est pas autre chose, est-il payé de ses intérêts ? La loi musulmane ne reconnaissant pas ceux-ci, on tourne la difficulté en complétant le contrat' de vente par un contrat de location. Aussi longtemps que la faculté de rachat n'est pas exercée, le vendeur- débiteur paie son loyer, — c'est-à-dire l'intérêt — au créancier ' fictivement propriétaire. Le rigorisme du Coran s'accommode très bien de cette pratique, d'ailleurs indiquée dans la Souna.

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