Khelil (trad. Seignette), n

ment immobilier, dont les règles sont les mêmes que celles du gage mobilier, ne peut, en vertu du principe de la gratuité du prêt, conférer à celui qui le détient le moindre avantage. Vienne l’heure de l'échéance c'est intact qu'il doit le restituer. Ces principes dominent toute la matière du nantissement orthodoxe dont nous allons maintenant successivement examiner les conditions de validité et les effets.

Quand l'envoyé de Dieu formulait cette règle « il faut des gages livrés », il ne prévoyait pas les difi- | cultés auxquelles donneraient lieu ces simples mots et les controverses qu’ils soulèveraient parmi les savants docteurs de l'Islam. Faisait-il donc de la mise en possession du créancier une condition essentielle, sine qua non, de la validité de la convention ; ou bien, fidèle à sa théorie de la perfection du pacte purement consensuel, la considérait-il comme une formalité surérogatoire, nécessaire seulement à donner au contrat la touche finale ? Seul, des grands imams, Hambai, dont les adeptes sont rélégœués aux confins de l’Asie Méridionale, dans les Indes hollandaises, soutient que la mise en possession du créancier est exigée pour la validité même de la constitution. Moins intransigeants se montrent les autres chefs d'école, et en particulier Malek,

dont nous suivons, en principe, l’enseignement (1).

1. Tohfat n° 233. Khelil (trad. Seignette), no 385. Les hanéfites sont pourtant plus rigoureux que les malékites. Cf. Préceples (Goguyer), n° 6o. En Tunisie le transfert s'opère par

simple remise du litre de propriété.

Quelle portée le Prophète entendait-il donc donner à sa formule : & Il faut des gages livrés » ? Il voulait, sans doute, simplement, exprimer cette idée que le gage, étant destiné à donner au créancier une sûreté pour la restitution de son obligation et venir témoigner de la valeur de son droit, il importait que le débiteur ne pût à son gré, en en gardant la libre disposition, modifier la nature même du bien affecté et spolier ainsi le créancier confiant.

Ce qui le prouve bien, c’est que les jurisconsultes, à côté de la tradition, du transfert en la possession du créancier, admeltent parfaitement la consignation de l’immeuble grevé aux mains d’un tiers détenteur, offrant ainsi une garantie sérieuse au débiteur qui pourrait craindre de la part de son créancier des manœuvres inverses de celles qu’on redoute de luimême (1). Mieux vaut donc parler de la dépossession du débiteur comme condition de la validité du gage que d'exiger la mainmise du créancier. Il est d’ailleurs un cas où celte mise en possession ne souffre aucune difficulté. C’est celui où le créancier, devenu gagiste, occupe déjà l'immeuble garant de sa créance à un autre titre, s’il en est, par exemple, déjà le locataire, le fermier ou l'associé pour la culture de son débiteur actuel. Par une sorte de tradition brevi manu il sera alors réputé avoir transmis la possession de son immeuble au propriétaire, pour la recevoir en sa nouvelle qualité de créancier gagiste (2).