Tohfat, n° 932. Khelil (trad. Seignette), n° 393 et suiv

2. Tobfat, n° 234. Khelil (Seignette), n° 378. Cf. Pothier. Du nantlissement, n° 8.

CCR

Dire que le consentement seul suffit à donner au contrat de gage toute sa validité, en d’autres termes, qu'il constitue un contrat consensuel plutôt qu'un contrat réel, c’est affirmer un principe dont la portée est plus théorique que pratique. Tant que le pacte reste à l’état de simple accord de volontés, il ne revêt nullement la forme qui permet de le disüinguer de tout autre contrat analogue. Seul le transfert de la possession lui donnera son allure définitive, consacrera sa perfection, non seulement au regard des tiers, car la loi musulmane est complètement ignorante d’une distinction de ce genre, mais surlout entre les parties. Nous en trouvons la démonstration irréfutable dans les conséquences qu'ont tirées les commentateurs des événements matériels ou judiciaires survenus au débiteur avant la remise du bien au créancier, et nonobstant même toutes les diligences qu’aurait tentées ce dernier pour obtenir le transfert de l'immeuble en sa possession.

Par le fait seul de la convention, de la promesse faite et acceptée de la constitution du gage, le créancier acquiert immédiatement un droit réel sur l’immeuble affecté. Il peut le revendiquer entre les mains du débiteur lui-même, et le contraindre à lui en faire sinon la tradition à lui-même, tout au moins à en remettre la détention en mains tierces. Mais qu’avant ce transfert, le débiteur devienne insolvable et que les autres créanciers poursuivent et obtiennent devant le cadi (juge) la déclaration judiciaire

me ir

de cette insolvabiiité ; que le constituant vienne à . décéder avant cetie transmission ou que sa raison se soit égarée au point de nécessiter son interdiction, le créancier est, par là même, déchu du droit d’exercer contre le débiteur son action en revendication de possession (1). Il y a là certainement une anomalie, une contradiction dont les commentateurs ne paraissent nullement s’être rendu compte. Prétendre que la convention sufit à elle seule à nouer le lien juridique entre le constituant et le gagiste, indépendamment de toute manifestation matérielle, positive, de volonté, c’est enlever toute importance à la tradition effective, c’est dire que c’est là une formalité supplémentaire, destinée à donner au créancier une garantie plus complète. Mais affirmer d’autre part, que le fait même pour le débiteur de tomber en déconfiture, de décéder ou d’être déclaré en état d'interdiction, fail perdre au créancier le fruit de sa promesse, alors même qu'il aurait, de son côté, fait toutes les diligences requises pour assurer la dépossession du débiteur, c’est formuler un principe absolument inconciliable avec la règle précédente.

Comment expliquer cette contradiction ? La plupart des arguments qu'invoquent les glossateurs, soutenables en faisant l'application à un seul des cas envisagés, perdent toute valeur quand on cherche à

1. Khelil (trad. Seignette), n° 389, trad. Perron, t. II, p. 523.